第四章 APP 開發商所涉競爭法議題
第一節 APP 開發商市場界定與結合案件影響評估-以 Facebook 併購
2014 年 2 月，Facebook 宣布將以市值 190 億美元的現金及股票併購即時通 訊APP—Whatsapp200，由於Facebook 和 Whatsapp 在社交、即時通訊市場都有許 多支持者，加上 Facebook 又是近年崛起的科技巨頭之一，其社交網路平台全球 擁有13 億使用者，Facebook Messenger 亦有 3 億使用者，Whatsapp 全球擁有 6 億使用者，在歐洲經濟區兩者合計約佔消費者通訊服務 APP 市場三至四成，本 案自然引起各地主管機關注意。其中管制美國科技企業不遺餘力的歐盟執委會當 然也未缺席，相較其他國家，歐盟對於本案結合申請進行詳細調查與評估，甚至 在給予結合許可後，仍不斷留意Facebook 後續行動，爾後歐盟認定 Facebook 的 營運行為悖於當初結合申請時所提供的資訊，因而給予裁罰，本案也被視為應用 程式及APP 併購史中具有指標意義的案例之一。
200 Facebook to Acquire WhatsApp, FACEBOOK (Feb. 19, 2014)
https://newsroom.fb.com/news/2014/02/facebook-to-acquire-whatsapp/ (Last visited: 2019/04/01).
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第一項 歐盟執委會裁決理由
第一款 結合許可理由
2014 年 10 月歐盟執委會允許 Facebook 併購 WhatsApp201，由於Facebook 旗 下產品Facebook Messenger 和 WhatsApp 同樣屬於智慧型裝置上，向消費者提供 即時通訊服務的 APP，因此歐盟於本案上也參考過去 Microsoft 併購 Skype、
Microsoft 併購 Nokia 手機業務、Google 併購 DoubleClick202、Microsoft 併購 Yahoo 搜尋引擎業務 203等四個案例，最後做成結合許可處分，相關市場界定及影響評 估上，歐盟從三個層面進行探討，內容分別如下:
1. 消費者通訊服務(consumer communications services)
相關市場界定部分，由於歐盟認為WhatsApp 僅能運行於智慧型手機上，因 此產品市場定義為消費者通訊 APP，但不以作業系統及所提供的功能差異做進 一步區分，也因為此類APP 通常為免費提供，因而和傳統通訊市場有別 204，地 理市場方面則由於全球各地市場差異甚鉅，最終仍是以歐洲經濟區(EEA)為限
205(社交網路服務也是以 EEA 為地理市場)。
結合影響評估上，Facebook Messenger 雖然為獨立的 APP，但其整體服務需 仰賴 Facebook 社交網路所支援，使用者須建立個人資訊後才能啟用 Facebook Messenger，相較之下 WhatsApp 以手機號碼即可使用，兩者功能上的差異使雙方 不具備緊密的競爭關係，甚至具有相當程度互補性的現象 206。此外，由於各APP 間切換幾乎無轉換成本，消費者通訊APP 市場具有多棲(multi-homing)現象，消 費者傾向在同一智慧型裝置上同時使用此二款或更多同性質的 APP，也將低預 載行為對消費者的影響，加上Facebook 與 WhatsApp 也都未掌握行動作業系統，
201 Commission approves acquisition of WhatsApp by Facebook, EUROPEAN COMMISSION (Oct. 3, 2014) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1088_en.htm (Last visited: 2019/04/01).
202 Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick, EUROPEAN COMMISSION, (Mar. 11, 2008).
203 Case No COMP/M.5727 – MICROSOFT/ YAHOO! SEARCH BUSINESS, EUROPEAN COMMISSION, (Feb. 18, 2010).
204 EUROPEAN COMMISSION, supra note 65, at 5-6.
205 Id. at 7-8.
206 Id. at 18-19.
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因此目前並無手段增加消費者轉換成本207。儘管消費者通訊APP 具備網路效應 的特徵，Facebook Messenger 和 WhatsApp 也都培養了龐大用戶，但因為市場發 展快速、無智慧財產權或用戶流量攔阻使得新產品的研發成本門檻低、用戶累積 速度快速等因素208，而同時市場上仍存在許多競爭對手可供消費者選擇，如Line、
Telegram、WeChat 等，本案許可結合後並不影響市場競爭秩序。
2. 社交網路服務(social networking services)
由於社交網路服務的定義漸趨模糊，WhatsApp 所提供的服務應否歸類為社 交網路服務存有爭議，甚至有論者認為 WhatsApp 已是社交網路服務業者 Facebook 的競爭對手，但歐盟卻認為 Facebook 能提供的多樣化功能使得其與 WhatsApp 有別，此次結合也並不會對社交網路服務市場秩序產生嚴重疑慮，因 此歐盟對此爭議保持開放態度而未給出明確結論209。
結合影響評估上，承繼上述分析雙方功能上的差異而非處於直接競爭關係，
也因技術問題WhatsApp 無法與 Facebook 整合、用戶留存考量緣故 Facebook 不 會強迫 WhatsApp 用戶移轉等因素，將來 Facebook 無法更加強化在社交網路服 務潛在市場地位。總使未來雙方整合，由於整合前 Facebook 和 WhatsApp 的用 戶已大量重疊的事實，早已成為社交網路服務市場新進者獲利阻礙，整合後雙方 在流失用戶的情況下，或許市場環境對新進者而言更加友善，因此無論社交網路 服務定義為何或將WhatsApp 歸類其中，本案許可結合後並不會再給社交網路服 務市場帶來負面影響210。
3. 線上廣告服務(online advertising services)
歐盟從 Google 併購 DoubleClick、Microsoft 併購 Yahoo 搜尋引擎業務此二 案例中已確立線上廣告和非線上廣告市場不同，線上廣告又可依據是否基於搜尋 引擎而進一步區分，甚至得以社群網站為一類別做出更細緻的區分，不過本案中
207 Id. at 20-21.
208 Id. at 21-23.
209 Id. at 9-10.
210 Id. at 29.
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WhatsApp 並未有線上廣告業務，此次結合也並不會對線上廣告服務市場秩序產 生嚴重疑慮，因此歐盟同樣對此爭議保持開放態度 211，地理市場方面則是遵循 過去案例，以歐洲經濟區內的國家或語系疆界進行界定212。
結合影響評估上，雖然 WhatsApp 尚未有線上廣告業務，但歐盟仍忌憚 Facebook 一來在 WhatsApp 上展開廣告業務，二來是利用 WhatsApp 的使用者資 料改善Facebook 的廣告投放服務，強化 Facebook 市場地位及提高阻礙競爭的風 險。不過歐盟表明縱使 Facebook 從事上述行為，本案許可結合仍將不會對市場 秩序產生競爭疑慮，主因為廣告投放服務仍有許多業者可以提供，Facebook 不至 於壟斷市場 213，加上WhatsApp 與 Facebook 整合過程中需克服技術問題和調整 隱私權條款，而且市場上尚有許多網路使用者資訊未被Facebook 掌握214。
第二款 歐盟裁罰 Facebook
2014 年 3 月 Whatsapp 承諾在併購後，營運策略將不會改變，仍然以保護隱 私為核心，不會利用使用者的個人資訊 215，然而 2016 年 8 月 Whatsapp 宣布調 整隱私權條款，計畫將Whatsapp 上的個人資訊和 Facebook 進行連結，進而納為 商業使用(如更精確投放廣告)216，悖於過去 Facebook 申請結合時稱因技術上的 困難，Whatsapp 的用戶無法和 Facebook 進行連結整合的相關陳述217。在此背景 下，2016 年 12 月歐盟執委會發出異議聲明，指出 Facebook 在 2014 年申請結合 時提供錯誤或誤導性資訊 218，將導致歐盟做出的結合影響評估精確度，並開始
211 Id. at 13-14.
212 Id. at 14.
213 Id. at 31-32.
214 Id. at 33-34.
215 Setting the record straight, WHATSAPP INC. (Mar. 17, 2014) https://blog.whatsapp.com/529/Setting-the-record-straight (Last visited: 2019/04/01).
216 Looking ahead for WhatsApp, WHATSAPP INC. (Aug. 25, 2016)
https://blog.whatsapp.com/10000627/Looking-ahead-for-WhatsApp?lang=en (Last visited:
2019/04/01).
217 EUROPEAN COMMISSION, supra note 65, at 25.
218 Commission alleges Facebook provided misleading information about WhatsApp takeover, EUROPEAN COMMISSION (Dec. 20, 2016) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-4473_en.htm (Last visited: 2019/04/01).
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對 Facebook 展開一連串調查 219，過程中 Facebook 主動配合調查及承認自身錯 誤220，使得歐盟在制裁力度上有所調整，最終2017 年 5 月裁罰 Facebook 約 1.1 億歐元221。在處分書中提到，Facebook 於 2014 年提出結合申請時，技術上已可 將 WhatsApp 與 Facebook 相整合，內部員工亦知悉相關情事，至少可認定 Facebook 於此部分確有疏失 222，不過歐盟在審核結合申請時，已假設雙方將來
219 CASE M.8228 – FACEBOOK / WHATSAPP (FINAL REPORT OF THE HEARING OFFICER), EUROPEAN COMMISSION, (May. 12, 2017).
220 Facebook Comments on Resolution of European Commission Inquiry, FACEBOOK (May. 18, 2017) https://newsroom.fb.com/news/h/facebook-comments-on-resolution-of-european-commission-inquiry/
(Last visited: 2019/04/01).
221 Commission fines Facebook €110 million for providing misleading information about WhatsApp takeover, EUROPEAN COMMISSION (May. 18, 2017) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-1369_en.htm (Last visited: 2019/04/01).
222 CASE M.8228 – FACEBOOK / WHATSAPP, EUROPEAN COMMISSION, (May. 17, 2017) at 18-19.
223 Id. at 22-23.
224 Apple acquires Shazam, offering more ways to discover and enjoy music, APPLE INC.
https://www.apple.com/newsroom/2018/09/apple-acquires-shazam-offering-more-ways-to-discover-and-enjoy-music/ (Last visited: 2019/04/01).
225 Commission opens in-depth investigation into Apple's proposed acquisition of Shazam, EUROPEAN COMMISSION (Apr. 23, 2018) http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-3505_en.htm (Last visited:
2019/04/01).
226 CASE M.8788 – APPLE / SHAZAM, EUROPEAN COMMISSION, (Sep. 6, 2018).
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影響，歐盟先詳細介紹數位音樂產業現況，再述及可能受影響的市場範圍及主管 機關對於各該市場是否納入的現行見解，例如本案可能涉及的市場包括軟體應用 程式平台(即將 Apple 旗下各式 OS 作業系統皆納入)、數位音樂串流 APP、數位 內容自動識別軟體應用程式(含音樂識別軟體 APP)、音樂授權資料、線上廣告等 相關市場，最後再分析結合後所產生的水平、垂直影響。歐盟認定本次結合並不 阻礙市場競爭秩序，因為縱使Apple 能夠藉由 Shazam 獲得使用者資訊，也無法 顯著增加自身能耐而可將其他音樂串流業者逐出市場，即便結合Apple 已擁有的 資訊，競爭對手也能掌握該等性質之資訊，若結合後Apple 執意要求消費者轉換 串流服務，甚至將損及自身利益；另一方面Shazam 並非為音樂串流服務的主要 近用途徑，因此就算Apple 利用 Shazam 限制消費者使用 Apple Music，其他競爭 對手還是能夠從其他管道為消費者利用。
第三項 本研究見解
從歐盟執委會於本案與類似案件裁決中，可以發現歐盟在市場界定及結合影 響評估處理上，都較Microsoft 併購 Skype、Microsoft 併購 Nokia 手機業務此二 案例更加細膩，開始顧及行動作業系統產業特別是 APP 市場的特性，例如消費 者通訊APP 市場具有多棲(multi-homing)現象，預設行為在該市場對消費者之影 響等，同時也注意到個人電腦應用程式及 APP 相關產品創新速度快速，功能日 新月異，使得各項服務彼此間的界線日趨模糊，硬要將個別市場皆劃定清楚時可 能會陷於泥淖中，而影響後續挹注於市場影響評估的精力，過於武斷的處分甚至 將阻礙未來執法。例如2019 年 1 月傳出 Facebook 創辦人 Mark Zuckerberg 打算 將旗下Facebook Messenger、WhatsApp 和 Instagram 三款產品進行整合，使各項 軟體使用者彼此能互通有無227，此舉將更加同化各項軟體及其APP 所提供的服 務差異性，執法上勢必得重新調整過去市場界定標準，一旦過往案例的市場界定
227 Mike Isaac, Zuckerberg Plans to Integrate WhatsApp, Instagram and Facebook Messenger, THE NEW YORK TIMES COMPANY (Jan. 25, 2019)
https://www.nytimes.com/2019/01/25/technology/facebook-instagram-whatsapp-messenger.html (Last visited: 2019/04/01).
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過於狹隘且缺乏其他潛在市場論述時，便容易產生主管機關執法標準不一、為制 裁而制裁的疑慮。
此外歐盟也認知到 APP 開發商如果能對行動作業系統相關業務有掌控能力 時，所引發的競爭疑慮值得關注，例如可和 APP 發行平台合作以排擠同類型競 爭對手或於行動作業系統上，除了預載行為外同時將使用者電信門號予以強迫綁 定，上述介紹的 Apple 併購音樂識別軟體 Shazam 案，執法機關便有類似考量。
因此從近期此二案例可觀察到歐盟在行動作業系統產業結合案例中，對市場界定 處理方式相當細膩，不僅盡可能臚列出所涉及的相關市場外，也將各個相關市場 如何界定及是否納入評估做出評斷，此外歐盟將現時尚未能明確定義的市場留待
因此從近期此二案例可觀察到歐盟在行動作業系統產業結合案例中，對市場界定 處理方式相當細膩，不僅盡可能臚列出所涉及的相關市場外，也將各個相關市場 如何界定及是否納入評估做出評斷，此外歐盟將現時尚未能明確定義的市場留待