第四章 併購時專利權之盡職調查
第三節 生技製藥產業特有項目之盡職調查
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已取得適當之授權，或為未取得授權的狀況，皆應審慎評估其後續可能導致之風 險。
在生技製藥產業中常可見到，當某公司之核心技術有機會在市場中佔得一席 之地，且該公司處於新創或甫上市之尚未壯大的階段時，競爭對手經常藉由專利 侵權訴訟的手段，迫使該公司接受授權或和解的條件。若該核心技術乃併購方公 司發動併購交易之重要關鍵，攸關於未來之商業佈局時，併購方公司不妨思考與 目標公司擬定合作策略，以排除未來面臨侵權訴訟之威脅。
第三節 生技製藥產業特有項目之盡職調查
生技製藥產業的產品攸關於人民的健康與生命安全，各國監管機關對於生技 製藥產業均有其繁複的監管法規，因此生技製藥公司進行併購交易的盡職調查程 序時，併購方公司除了以目標公司之專利權為主體進行調查外，尚有其他屬於生 技製藥領域中特有的項目應該詳加確認，方能掌握目標公司整體的情況。
第一項 非專利專屬期
生技製藥公司的產品研發需投入龐大的金錢、時間與人力資源，為了保護這 些研發成果，生技製藥公司通常於產品的研發過程中即申請專利，經過後續各階 段驗證藥品安全性與有效性的臨床試驗後，到了藥品獲准上市時，其專利的有效 期間往往已經過了大半，於是在藥品生命週期尚未達到巔峰時，即需面對學名藥 產品進入市場的競爭，常導致業者投入新藥研發的成本難以回收。
相對的，學名藥產品加入市場的競爭時，可以促進藥品競爭、降低藥價、增 加消費者的選擇、減輕政府財政，亦可避免過多重複進行的臨床試驗造成受試者 承擔不必要的風險，以及藥品審查資源的浪費，促進整體社會之利益。
為了一方面提供業者願意投入新藥研發的誘因，另一方面鼓勵學名藥進入市 場以促進藥品競爭，美國國會於1984 年立法通過「藥價競爭與專利權期間回復 法案」（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act，又稱為 Hatch-Waxman Act）時，給予不同類型新藥產品不同的非專利專屬期（Non-Patent
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Exclusivity ）129， 在 此 專 屬 期 間 內 ， 美 國 食 品 藥 品 管 理 局 （Food and drug administration，簡稱 FDA）不會受理與核准學名藥或生物相似藥的申請，以確保 業者銷售之獨占，補償其投入新藥開發的龐大成本。
專利（Patent）和非專利專屬期（Non-Patent Exclusivity）雖然均具有排他性，
但兩者並不相同，亦受不同的法規管轄。專屬期係指FDA 在批准藥物時依相關 法規之規定得延遲和禁止某些競爭藥物的批准。專利和專屬期的期限可能同時進 行，也可能不同時進行。
進行生技製藥公司之盡職調查時，應詳細確認目標公司之產品的上市申請程 序，是否得依法擁有非專利專屬期，是否可另外取得他種類型之專屬期，以及其 擁有之非專利專屬期剩餘的有效時間。以下係針對不同的非專利專屬期加以介紹：
表9. 現行橘皮書專屬期號碼 專屬期
號碼
代表意義 專屬期 備註
NCE-
新化學實體（new chemical entity） 5 年 HWA 範NE-
藥品活性成分的新酯類或鹽類 圍（new ester or salt of an active ingredient）
3 年
NP-
新藥品（new product）I-
新適應症（new indication）D-
新給藥頻率（new dosing schedule）NC-
新複方（new combination）NDF-
新劑型（new dosage form）NS-
新劑量（new strength）NR-
新使用途徑（new route）NPP-
新病患族群（new patient population）RTO-
非處方藥轉換（Rx to OTC switch or OTC use）
129 吳東哲, "藥品的核准前專利爭端解決程序－ 美國專利連結為借鏡", 頁 38 (碩士論文--國立
政治大學法律科際整合研究所104., 2016).
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PC-
專利挑戰（patent challenge） 180 天M-
其他（miscellaneous） 視個案 可能部份 重疊ODE-
孤兒藥（orphan drug exclusivity） 7 年 非HWAGAIN-
GAIN 法案專屬 範圍（Generating Antibiotic Incentives Now Act）
5 年
PED-
兒童用藥（pediatric exclusivity） 6 個月W-
拋棄（waived exclusivity） - -來源：吳東哲, 藥品的核准前專利爭端解決程序－ 美國專利連結為借鏡
第一款 藥品上市申請途徑
美國現行規範小分子藥品上市之申請途徑有三種，經由不同申請途徑核准上 市之藥品，與非專利專屬期的認定上具有關聯性，因此先就不同之上市申請途徑 加以簡單介紹，再就不同類別之非專利專屬期加以討論。
（一）505(b)(1) 純新藥
係指申請者根據21 U.S.C. §355(b)(1) 所提出之上市申請，申請時須提供藥 品安全性與有效性試驗的完整報告，且這些報告中的試驗均為申請者自行進行或 委託他人執行，申請者有權使用該些安全性與有效性試驗之資料。505(b)(1)又稱 為獨立新藥上市申請（Stand-alone new drug application, Stand-alone NDA）或完整 新藥上市申請（Full new drug application, Full NDA）130。
若藥品之有效成分（active ingredient）屬於從未被核准過的新化學實體（new chemical entity），由於沒有公開文獻或無法引據他人之送件資料，所以必須依循 505(b)(1)的途徑申請。然並非只有新化學實體可以循 505(b)(1)途徑申請，若有些 藥品之申請者擁有且能提供完整的安全性與有效性試驗資料，亦可選擇505(b)(1) 申請上市。
130 同前註 129, 頁 39-40.
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（二）505(b)(2) 類新藥
係指申請者根據21 U.S.C. §355(b)(2) 所提出之上市申請，申請時亦須提供 藥品安全性與有效性試驗的完整報告，然這些報告中的試驗並非全部皆為申請者 自行進行或委託他人執行，申請者僅有權使用部分的安全性與有效性試驗之資料
131。
若申請藥品雖屬於新化學實體，或是對已核准藥品進行下列如劑型、劑量、
給藥途徑、給藥頻率、新組合、配方、有效成分、適應症、非生物相等性之改變 時，在具有公開文獻或對照藥品（Reference Listed Drug, RLD）之資料可引據的 狀況下，可循505(b)(2)途徑申請上市。
（三）ANDA 學名藥
係指申請者根據21 U.S.C. §355(j) 所提出之上市申請，該申請藥品與對照藥 品係相同之產品，可引據對照藥品之安全性與有效性試驗資料得免除完整報告，
因此又稱為簡化申請（Abbreviated application）或簡化新藥上市申請（Abbreviated new drug application, ANDA），藉由此途徑申請之藥品稱為學名藥（Generics）。
前述所謂申請藥品與對照藥品相同，係指兩者具「療效相等性」（Therapeutic equivalence），即透過「藥劑相等性」（Pharmaceutical equivalence）與「生物相等 性」（Bioequivalence）等試驗證明兩者具相等之安全性與有效性，並經充分之標 示，以及通過GMP（Good Manufacturing Practice）規範後方能稱為相同132。
第二款 新化學實體專屬期（New Chemical Entity Exclusivity）
根據美國21 U.S.C. §355(c)(3)(E)(ii)、21 U.S.C. §355(j)(F)(ii)之法律規定，若 已核准藥品之有效成分屬於從未被核准過的新化學實體，在該藥品核准日的五年 內，FDA 不能夠「受理」任何引據該藥品之安全性與有效性資料的 505(b)(2)或
131 吳東哲, 前揭註 129, 頁 40-41.
132 吳東哲, 前揭註 129, 頁 41-42.
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ANDA 申請案133。換言之，新化學實體之藥品經FDA 核准上市後，無論其上市 申請途徑為505(b)(1)或 505(b)(2)，均得享有五年之非專利專屬期。
第三款 新臨床試驗專屬期（New Clinical Investigation Exclusivity）
根據美國21 U.S.C. §355(c)(3)(E)(iii)、21 U.S.C. §355(j)(F)(iii)之法律規定，
雖然藥品之有效成分已經被核准過，但申請者於其必要臨床試驗資料中，除了「生 物可用性試驗」（Bioavailability）以外，部分為申請者自行進行或委託他人執行 者，在該藥品核准日的三年內，FDA 不能夠「核准」任何引據該藥品之安全性與 有效性資料的505(b)(2)或 ANDA 申請案。應注意的是，在新臨床試驗專屬期內，
FDA 不能「核准」而非不能「受理」相同有效成分之 505(b)(2)或 ANDA 申請案，
與新化學實體專屬期之規定不同134。
第四款 專利挑戰專屬期
由於美國專利連結制度之設計，在原廠藥品於橘皮書內所登錄的專利屆滿之 前，禁止 505(b)(2) 或 ANDA 之申請者將其作為對照藥品並引據其資料向 FDA 申請上市，除非申請者已獲得原開發藥廠（即專利權人）之同意，或者進行專利 切結、通知對照藥品之原開發藥廠、於相關專利侵權訴訟獲得勝訴後，FDA 才會 核准該505(b)(2) 或 ANDA 之申請案。為了鼓勵學名藥上市，首位挑戰專利成功 之學名藥產品將可取得180 天之專利挑戰專屬期，而 505(b)(2) 途徑之申請案雖 亦受限於專利連結制度，但並無此項專屬期之優惠。
第五款 孤兒藥之專屬期
在美國，孤兒藥係指用於有效治療、診斷或預防少於20 萬人的罕見疾病的 藥品，通常其開發成本可能超過該藥品的銷售，符合上述之條件並經FDA 指定 後即屬「孤兒藥」（Orphan drug）135。為了鼓勵業者投入孤兒藥之研發，美國給 予其七年之孤兒藥專屬期，在此專屬期內FDA 將不會核准與其相同成份之藥品，
133 吳東哲, 前揭註 129, 頁 48-49.
134 吳東哲, 前揭註 129, 頁 49-50.
135 FDA, "Developing Products for Rare Diseases & Conditions”, 來源:
https://www.fda.gov/forindustry/developingproductsforrarediseasesconditions/default.htm （最後瀏 覽日: 2018.11.25）
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以保障業者之利益。此外，開發FDA 指定之孤兒藥的公司可以申請研究經費之 補助，以及相關稅賦之抵減，以獎勵其創新。
第六款 兒童用藥專屬期
兒童與成人之生理代謝狀況並非完全相同，為了促進業者研發適合兒童的劑 量、劑型或其他特性之藥品，FDA 有時會要求業者針對兒童進行某些必要的臨 床試驗，並再給予其現有專利或專屬期延長六個月之補償，以保障其額外針對兒 童開發藥品之利益。
第七款 生物製劑
生物製劑之上市核准係依據生物製品許可申請（Biologic license application, BLA）之規範，根據 2010 年由美國總統歐巴馬簽署之「患者保護與平價醫療法 案」（Patient Protection and Affordable Care Act, PPACA, 或稱 ACA），給予新生物 製劑12 年之專屬期，FDA 將不會於此段期間內核准與該項生物製劑具有生物相 似性（biosimilar）與可替代性（interchangeable）之生物相似藥品136（biosimilar drug）之上市申請案。
第二項 生技藥品開發合作協議
生技藥品開發過程中，通常會有其他機構如監管機關、委託研究機構或其他 第三方的參與，盡職調查時應查核目標公司與這些機構間往來的文件、資料以及 簽訂的契約內容。
第一款 監管機關之必要批准
藥品或生物製劑欲進行人體臨床試驗之前，須向臨床試驗執行地之監管機關 提交申請，並依當地監管機關之規範執行，例如臨床試驗執行地在美國時需向
136 2010 年 3 月 23 日，美國總統歐巴馬簽署了生物藥品價格競爭與創新法（Biologics Price Competition and Innovation Act, BPCIA），提供生物藥品類似於學名藥之簡易上市途徑，以期達
到促進市場競爭、降低藥價之目的。在BPCIA 實施前的生物藥品，皆是依據 351(a)的上市途徑
到促進市場競爭、降低藥價之目的。在BPCIA 實施前的生物藥品，皆是依據 351(a)的上市途徑