第四章 併購時專利權之盡職調查
第一節 盡職調查之概述
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第四章 併購時專利權之盡職調查
併購交易時之盡職調查係指併購方對於被併購方相關的人力資源、稅務、財 務、技術、商業、契約等資料進行全盤而詳細的調查，藉此彌補資訊上不對等的 落差，評估日後併購交易過程中及完成後可能面臨的風險，由於不同的面向其特 性皆不同，盡職調查著重的項目自然也不同。而生技製藥產業中併購交易之標的，
常為目標公司之專利權，此時盡職調查自然聚焦於標的專利權。本章將先簡單介 紹一般併購時之盡職調查，之後為生技製藥公司併購時盡職調查之事項，最後為 生技製藥公司併購時針對專利權之盡職調查。
第一節 盡職調查之概述
第一項 盡職調查的意義與目的
盡職調查（Due Diligence, 亦可簡稱為 D.D.）最初的概念源自於美國 1933 年證券交易法（Security Act of 1933)第 11 條第（b）項第（3）款，該法第 11 條 主要規範證券交易中「因虛偽註冊聲明之民事責任」（civil liabilities on account of false registration statement），依其第（b）項第（3）款之規定須負民事賠償責任之 人得透過舉證證明其已盡「合理調查」（reasonable investigation）之責任，始得免 除其相關之民事責任101。現今一般認為的盡職調查，係指一個理性而謹慎之人在 特殊情況下通常會以審慎或勤勉之態度進行；或為避免過失或共同過失之情況發 生，在合理時間內完成某一事項所付出之努力102。
時至今日，盡職調查早已不僅限於證券的交易，在其他許多交易的過程亦會 進行盡職調查，並依其情況而有不同的意義。企業進行併購所牽涉的層面既廣泛 而複雜，且需付出極高的代價，為了避免併購雙方自行提供的資料涵蓋層面不足 或刻意隱惡揚善，導致交易後才發現問題的風險，併購雙方絕對有自行進行盡職 調查的必要。企業併購時進行的盡職調查，其主要的目的如下：
101 侯旻伸, 前揭註 4, 頁 9-10.
102 陳則銘, 前揭註 6, 頁 132.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第一款 暸解併購雙方的概況
一般公司的法定公開資訊可以從官網、上市公司之公開說明書、公司年報或 相關主管機關資料庫等公開管道取得，然而這些資訊均太過表面且簡略，不足以 作為雙方進行決策的憑據。併購雙方需要的是一般投資大眾無法取得的非公開資 訊，使其能夠更深入暸解對方的營運狀況，而藉由盡職調查的執行，恰可消弭併 購雙方資訊上的不對等。
提到併購的盡職調查，大多認為是併購方藉以評估目標公司狀況的單向調查 程序，然而實務上，盡職調查應該是雙向進行的程序，被併購方亦應該藉此調查 併購方公司的情況，以作為後續的交易談判中有利於自身的籌碼。最常見的例子 是當雙方的併購對價包括有價證券時，目標公司應審查與確認併購方公司所提供 之有價證券的權利與限制等條件，方能取得有利於自身的對價103。
第二款 揭露風險與評估合理價值
風險的揭露與合理價值的評估為企業進行盡職調查最主要的目的。執行盡職 調查的團隊將依併購目的搜集特定的資訊，揭露並分析各種可能的風險，其結果 將影響交易談判的條件、交易的價格，甚至可能導致交易的破局。
盡職調查團隊的任務在於「揭露及分析可能的風險，以提供降低或消除風險 的對策」，至於併購方公司收到盡職調查的結果報告後，其後續的決策應由併購 方公司基於商業考量所採行，應該客觀評估自身對於風險承擔的能力，畢竟各家 公司所能承受的風險皆不相同，若錯估可能的風險將使得併購交易無法反映其該 有的價值，反而對公司營運帶來無法預期的後果。
第三款 確認交易之前提要件
企業在進行併購交易前，常常會有一些需要加以確認的前提要件，例如須符 合各國特別的政策或法令規範等，此時併購雙方可以透過盡職調查的程序於交易
103 侯旻伸, 前揭註 4, 頁 14.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
初期針對這些要件加以確認，避免交易進行到後期時因為無法滿足特別的前提要 件導致併購無法繼續進行，或是無法達成預期的效益。
第四款 保留證據
盡職調查是一種資訊發現與整理的程序，不論是透過書面審查、實地訪查或 訪談相關人員的方式，調查團隊均應將調查過程中取得的資訊作成書面的形式，
如此可以作為併購方公司進行後續交易談判的籌碼與價格調整的依據，萬一未來 併購交易發生糾紛時，亦可當作舉證的證據104。
第五款 管理階層的免責機制
在美國法上有所謂「經營判斷法則」(business judgment rule, BJR)：「推定公 司董事在作成自己無利益關係或自我交易之經營決策時，係在取得充分資訊基礎 下、善意且誠實的相信該行為符合公司最大利益的法則。該法則保護董事和經理 人在其權限範圍內以善意且適當的注意而為之無利益或有害於公司之交易行為，
得免除其法律上之責任」，因此根據經營判斷法則，公司董事或經理人等若已符 合經營判斷法則的要件，即使事後發現判斷之內容或結果不符合公司利益，亦無 法追究其相關責任。
盡職調查亦可以作為公司管理階層之免責機制，管理階層一方面可透過盡職 調查獲取併購交易的相關資訊，另一方面也可以滿足其對於公司股東所應盡的注 意義務。而盡職調查過程中由外部專家蒐集和調查與併購決策相關之資訊，得作 為管理階層已達「合理注意」(due care)之重要依據，使其面對司法審查時得以受 到經營判斷法則中推定效果之保障105。
企業併購之盡職調查結果，於交易完成之前可藉其瞭解併購雙方的概況、揭 露可能的風險、評估合理的價值以及確認交易的前提，於交易完成後亦可作為交 易糾紛或管理階層免責的證據，盡職調查在整個併購過程中具有其不可或缺的重 要功能。
104 侯旻伸, 前揭註 4, 頁 15.
105 侯旻伸, 前揭註 4, 頁 16.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 影響盡職調查範圍之因素
只要是企業併購交易所涉及的事項，皆屬於盡職調查的應該評估的內容與範 圍，一般可分為（一）營業查核：與目標公司業務相關的層面，大多屬於併購方 公司可瞭解與掌控的範圍；（二）財務查核：通常為調查的重點，但因涉及公司 的機密，目標公司對於資料提供的完整程度多有所保留；（三）法律與稅務查核：
目標公司可能有進行中或潛在的訴訟，或者存在賠償責任及欠稅責任等，應對此 層面詳盡調查方能掌握潛在的風險；（四）環保與工安查核；（五）組織與人力資 源查核106。由於涉及層面廣泛，盡職調查的團隊組成應包括商業、財務、法律等 領域有經驗的人士方能勝任。
盡職調查是一項耗費時間、人力及金錢的工作，然受限於經費、時間或許多 其他因素的影響，實務上無法對標的公司所有層面進行地毯式的調查，此情況當 標的公司的規模龐大或歷史悠久時更是如此，因此在進行盡職調查前，應該考量 併購的目的、併購的類型、時間及經費、資料的完整度等重要因素，適當規範盡 職調查的範圍與重點，方能在有限的條件下達到盡職調查的效果。
第一款 併購的目的
由併購的目的出發考量盡職調查的重點與範圍。例如併購的目的在於進入新 市場時，調查的重點應著重於目標公司在其原有市場的經營情況，被併公司品牌 在該原有市場的形象與保護情形，其產品在該原有市場的行銷情形與規劃；又例 如併購的目的在於取得研發成果以提升研發能力時，調查的重點應著重在研發成 果是否有適當的法律保護，該研發成果的授權情形，該研發成果的歸屬情形，該 研發成果是否有侵權風險，是否留存研發過程的完整記錄，哪些人是擁有主要技 術的人員，這些人於併購後是否願意繼續留任，原公司對於員工的獎勵措施等。
第二款 併購的類型
併購的類型也會影響盡職調查的重點與範圍。例如採取的是吸收合併的方式，
由於併購後存續公司須概括承受消滅公司的權利及義務，此時調查的重點應著重 於目標公司的債權、債務，特別是否有隱藏性的債務風險等；同樣是採吸收合併
106 楊芳祝, 前揭註 8, 頁 86.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的方式，當目標公司是歷史悠久的公司時，調查常需往回追溯公司歷年沿革的資 訊，調查須耗費較長的時間才能完成；若採取的是資產收購的方式，因為沒有涉 及被收購方公司權利及義務的概括承受，因此調查的重點應著重於標的資產所有 權的歸屬與資產價值、標的資產的運用是否有所限制…等。
第三款 時間與經費
時間與經費當然是盡職調查最大的限制因素，若沒有事先規劃調查的重點即 進行全面性的調查，將大幅增加時間與費用的成本，調查的結果亦淪為一堆雜亂 的資訊。實務上盡職調查可以從併購方公司承擔風險的能力為出發點去考量，並 依目標公司的規模或允許的時間與費用設定盡職調查的門檻，門檻的設定依各公 司的情況而異，沒有固定的標準。此外，盡職調查時即便已經蒐集並分析了各種 面向的資訊，仍無法保證能夠百分之百揭露所有可能的風險107。
第四款 資料的完整程度
盡職調查是從既有的資料中找到並分析可能存在的風險，以作為進行決策的 依據，然而若目標公司基於商業機密的理由未交付完整的資料，調查結果當然無 法揭露相對應的風險。相關文獻亦指出108，調查團隊的「經驗」是解決此種情況 的關鍵，調查團隊在考量不同併購因素設定客觀的調查門檻後，應依自身的經驗 提出「合理」的資料清單，若目標公司無法提供「合理」清單中完整的資料，應 該針對這些項目特別加強調查。
盡職調查是從既有的資料中找到並分析可能存在的風險，以作為進行決策的 依據，然而若目標公司基於商業機密的理由未交付完整的資料，調查結果當然無 法揭露相對應的風險。相關文獻亦指出108，調查團隊的「經驗」是解決此種情況 的關鍵，調查團隊在考量不同併購因素設定客觀的調查門檻後，應依自身的經驗 提出「合理」的資料清單，若目標公司無法提供「合理」清單中完整的資料，應 該針對這些項目特別加強調查。