第二章 產權理論的制度規範
第一節 產權概說
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
13
第二章 產權理論的制度規範
第一節 產權概說
基於資源稀缺性，經濟學所關注的根本核心、所要處理的問題，就是資源的 有效配置。除了暴力之外，資源配置（或者說競爭資源、束競爭）的方式有數種。
首先是管制。管制是指以平等、不歧視的方式，將稀缺資源分配給等待被分配之 人。其方式有配給（每個人只能分到一定而通常不夠的數量）、排隊（但是人們 用以排隊而非從事其他有益活動的時間，是社會整體資源的浪費）或抽籤。
另一種約束競爭的方式，是依據階級等第競爭。最明顯的就是共產國家包括 中國大陸，以資歷級別決定可以享受的福利待遇等級。
對社會整體資源傷害最小，換言之，最有效的約束競爭方式，就是依據產權 決定資源分配。
產權制度之所以會出現，是因為人的慾望需求無窮而社會資源相對有限，人 在競爭使用資源時發生衝突，為化解衝突，以使資源的配置達到最好的結果，於 是出現產權制度。德姆塞茲（Harold Demsetz）曾舉一例16，十八世紀初，北美 洲東北部印地安人原本獵捕動物的目的只在滿足自己的溫飽，因為動物的數量遠 高於印地安人自用的需求，所以印地安人對於動物並無制訂產權制度的需求。但 隨著毛皮貿易的興起，動物的數量已無法滿足印地安人自用加上貿易的需求，使 得動物漸漸成為稀缺的資源，印地安人之間隨之開始形成產權制度，先劃分團體 間的狩獵範圍，禁止越界狩獵。但是後來發現監督的成本太高，終於改採豢養。
印地安人對動物的產權制度也逐漸固定下來。
第一項 產權的定義
16 Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57 The American Economic Review 2, pp.
347-359 at 351 (May, 1967).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
14
產權究竟是什麼？
經濟學家巴澤爾（Yoram Barzel）在其代表作《產權的經濟分析》的前言評 論道：「產權這一概念常令經濟學家莫測高深，甚至時而不知所云，似乎對這一 概念的解釋非法學家莫屬。但『天下英雄，舍我其誰」的習氣又使經濟學家欲罷 不能，而提出自己的理解。這兩類學者對產權的內涵各取所需，卻能各得其所。」
17所以本文就分別探討產權一詞在法學以及經濟學上的定義。
第一款 產權在法學上的定義
產權，因法系之不同，定義也稍有不同。一個重要的差異是，羅馬法的財產 權包括物權、債權與無體財產權。但是普通法所指的財產 Property 一詞，則僅 只有物權，債權不被當作財產權來討論，而 Property 又分為兩種，分別是 Personal Property （動產）和 Real Property（不動產）。
即使就實體物的產權，羅馬法和普通法也稍有差異。
以所有權（Ownership）來說，羅馬法下的財產權，可以理解為實體物的所 有權，而所有權又包含三種權能，分別是對物的實質使用的權利（ius utendi）、
對物的收益權利（ius fruendi）以及包括轉讓的處分權利（ius abutendi）。想像有 一個盒子上面寫了所有權三個字，盒子裡面有三顆球，分別寫著使用、收益和處 分。擁有盒子的人就是擁有所有權、就是所有人。但是所有人隨時可以打開盒子，
拿出其中的一顆、兩顆或三顆球給別人，即使全部三顆球都給了別人，只剩下空 盒子，所有人仍是所有人，仍舊擁有所有權。
普通法下的財產權，所有權則像是一束捆在一起的棍子，這些棍子分別是使 用權、收益權和轉讓權。所有人可以將棍子抽出一根、兩根或更多給別人，但是
17 Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, p. 1 (1997).
“The intellectual content of “property rights,” a term that has enchanted and occasionally mesmerized economists, seems to lie within the jurisdiction of the legal profession. Consistent with their imperialist tendencies, however, economists have also attempted to appropriate it. Both disciplines can justify their claims, since the term is given different meanings on different occasions.” 譯文引自費方域、段毅 才、錢敏譯，產權的經濟分析，上海三聯書店，2017 年 4 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
15
當最後一根棍子給別人之後，所有人就什麼也沒有了。
羅馬法和普通法對產權的共識是排他權（占有使用收益）和轉讓權（法律上 的處分）。一個人雖擁有一物品，但若不能排除他人對該物品為相同的行為，那 麼他並不能稱自己取得所有權。必須要能排除他人對同一物品為相同的行為，才 能稱為所有人。這個排除他人的權利，必須透過一定的組織、以一定的程序實施，
這組織，漸漸演化為國家（實際形象是政府），程序漸漸演化為法律。
第二款 產權在經濟學上的定義
有別於法學對產權的注意，偏重在人對物之間的關係，經濟學對產權的注 意，偏重在人與人之間的關係，此點可從下列經濟學者對產權下的定義中得出。
阿爾欽（Armen A. Alchian）對產權所下的定義是︰「產權是一個社會所強 制實施的選擇一種經濟品的使用的權利。私有產權則是將這種權利分配給一個特 定的人，它可以同附著在其他物品上的類似權利相交換。」「是授予特定的個人 某種『權威』的方法，利用這種權威可從不被禁止的使用方式中，選擇任意一種 對待物品的使用方式。18」
德姆賽茨對產權所下的定義是︰「產權是一種界定人們如何受益及如何受 損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們所採取的行動。19」
巴澤爾認為產權有經濟產權與法律產權兩層面的意義。他對經濟產權所下的 定義是︰「通過交易個人直接地或間接地期望消費商品（或資產的價值）的能力。
根據這個定義，對於容易被偷或限制使用的商品，人們相對的擁有較少的權利。
20」
18 Armen A. Alchian, Property Rights, In: Eatwell J., Milgate M., Newman P. (eds) The World of Economics. The New Palgrave. Palgrave Macmillan, London (1991). “A property right is a socially enforced right to select uses of an economic good. A private property right is one assigned to a specific person and is alienable in exchange for similar rights over other goods.”
19 Demsetz, supra note 16: “It is clear, then, that property rights specify how persons may be benefited and harmed, and, therefore, who must pay whom to modify the actions taken by persons.”
20 Barzel, supra note 17: ” …an individual has over a commodity (or an asset) to be the individual’s ability, in expected terms, to consume the good (or the services of the asset) directly or to consume it indirectly through exchange. According to this definition, an individual has fewer rights over a
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
16
諾斯（Douglass C. North）對產權所下的定義是︰「產權是個人對他們擁有 的勞動物品和服務占有權利。」「而占有是法律規則、組織形式、實施行為及行 為規則的函數。」「產權本身是一種排他性權利。」
菲呂博頓（Eirik. G. Furubotn）和配杰威齊（Svetozar Pejovich）對產權的定 義較為全面︰「產權不是指人與物之間的關係，而是指由物的存在及關於他們的 使用所引起的人們之間相互認可的行為關係。產權安排確定了每個人相應於物時 的行為規範，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關係，或承擔不遵守這種 關係的成本。因此，對共同體中通行的產權制度可以描述的，它是一系列用來確 定每個人相對於稀缺資源使用時的地位的經濟和社會關係。21」
至於科斯本人，在其著作中找不到他對產權下的明確定義，但還是可以體會 到他對產權的基本認識。科斯認為，在日常交易過程中，人們所交易的、所使用 的和所得到的並非實在的物品，而是行使一定的行為的權利。很顯然的，科斯是 把產權視為一組權利，其中包括了占有權、使用權、收益權、轉讓權。
commodity that is prone to theft or restrictions on its exchange.” 譯文引自費方域、段毅才、錢敏譯，
產權的經濟分析，上海三聯書店，第 1 頁，2017 年 4 月。
21 Eirik. G. Furubotn and Svetozar Pejovich, Property Rights and Economic Theory: A Survey of Recent Literature, 10 Journal of Economic Literature 4, pp. 1137-1162 (Dec., 1972). 劉守英等譯，財 產權利與制度變遷，產權與經濟理論：近期文獻的一個綜述，上海三聯書店，第 148 頁，2014 年 4 月。原文為：……property rights do not refer to relations between men and things but, rather, to the sanctioned behavioral relations among men that arise from the existence of things and pertain to their use. Property rights assignments specify the norms of behavior with respect to things that each and every person must observe in his interactions with other persons, or bear the cost for nonobservance.
The prevailing system of property rights in the community can be described, then, as the set of economic and social relations defining the position of each individual with respect to the utilization of scarce resources.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
17
美國聯邦第七巡迴法院法官波斯納（Richard A. Posner）於其所著《法律的 經濟分析》一書中認為產權必須有下列三個作用，才能算是有效的產權體系22：
1. 普遍性（Universality）：要使產權能夠有效發揮作用，必須使每一個稀缺 資源都要有所有者。若稀缺資源欠缺所有者，產權就無序無效。
2. 獨占性（Exclusivity）：產權越是獨佔和完整，交易價值就越高，資源配置 就越有效。只有當交易費用極高，產權獨占性才會降低資源使用效率。
3. 可轉讓性（Transferability）：產權必須是可以依據主體的意思，自願自由 地交易，否則資源配置難以有效。
其中可轉讓性的權利是最重要的權利。因為有效率地使用意味著交易只要允 許自願交換，那麼各種資源的流向必然趨於最有價值的使用當各種資源的使用達 到最高的價值，就可以說它們得到了有效的使用。藉由波斯納所提出以上三個判 斷產權是否有效的標準，可以了解波斯納對產權的定義。
儘管經濟學上各個學者對產權的定義各有側重，但仍然有一些共同點︰第 一、產權不是人與物的關係，是人與人的社會關係。第二、產權是一種權利，更 是一組權利（a bundle of rights）。第三、產權是一種社會工具，用以協調人們的 行為和處理人們相互的關係。第四、產權是社會經濟活動的基礎性規則，這種規 則由法律規定。
第三款 產權的近似概念
一、 產權與物權
產權與物權的第一個差異是權利客體的範圍。若只從法律的角度來看，產權 會被顧名思義地理解為財產上的權利，包括了債權、物權和準物權。物權係指直 接支配特定物，而享受其利益之權利。因此，產權不同於物權，而且產權的範圍 較物權為廣。甚至，產權的權利客體還包括人對自己身上的勞動力，可是在物權
22 理查‧波斯納，蔣兆康譯，法律的經濟學分析（上冊），中國大百科全書出版社，第 42 頁，
1997 年 6 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
18
法上，人的身體並不被理解為「物」，所以也不會是物權的權利客體。
產權與物權的第二個差異是描述的狀態不同。從經濟學的角度來看，產權則 是一種界定人們如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們
產權與物權的第二個差異是描述的狀態不同。從經濟學的角度來看，產權則 是一種界定人們如何受益及如何受損，因而誰必須向誰提供補償以使他修正人們