第二章 器官移植的法理基礎及其歷史回顧
第一節 器官移植的法理基礎
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第二章 器官移植的法理基礎及其歷史回顧
本章，首先將論述器官移植的法理基礎，分為倫理及法律兩方面 著手。針對世界器官移植發展史及手術種類與方法的變遷逐一介紹，
以了解世界主要國家有關器官移植法規建制的時序，並簡述美、日、
德有關器官捐贈流程目前的組織及作法。由於中國大陸、香港及新加 坡是華人比例較高的國家或地區，與台灣的風俗文化較為相近，故也 將探討彼等器官移植的觀念、作法與相關法規範，以供比較。
第一節 器官移植的法理基礎
從倫理學角度看，人格被認為內含道德性的人格，是一個人社會 中地位、尊嚴的評價，是做人的資格和為人的品格的總稱，或者說是 做人的資格和起碼應有的權利，是人的最基本且與人最密不可分的權 利1。而西方所謂的「基本權利」與「人權」是個人自由主義思潮下 的產物，奉行自由、平等、人權、責任等法律價值觀2。由此所生的 人格尊嚴來看器官移植捐贈者所意涵的倫理意義，可了解兩者是不可 分割的。所以若根據人的群合性和博愛觀點來看，倫理道德基本上是
1 曲 煒，《人格之迷》，p17，中國人民大學出版社，1991 年版。
2 黄源盛，《法律繼受與近代中國法》，p14，p401，元照出版社，2007 年 3 月。
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肯定器官移植的3。科技是一柄雙刃劍，隨著高科技的發展，科學研 究的風險性越來越大，高科技的應用也會導致嚴重的倫理道德問題。
器官移植醫師對社會的責任應是促進器官與組織的捐贈，並重視資源 之公平使用、防止傷害及促進所有人的健康利益。而評價其科技行為 的基本倫理原則即是：自主原則、不傷害原則、公平正義原則。
器官移植依捐贈者可區分為活體及屍體器官移植兩類。其所捐贈 的器官組織的權利與歸屬在法律上亦有不同的意義。人體器官屬於人 體組織的一環，而人體組織其範圍至少包含器官、組織、細胞及其相 關之衍生物。故人體器官最上位概念是「物」，然器官組織在尚未離 開人體之前仍屬「人」的一部份，故與物又有顯著差別。人體器官組 織利用上，人性尊嚴尊重應高於一切權利之保障。人體是以有體物的 形式存在，在理解人體是否為法律上「物」的問題上尚有爭議，但至 少活人的身體仍不得為法律上的物4。但活體器官移植之器官組織在 脫離人體後則可視為物，而所有權歸原活人主體，不過因與人格權仍 具密切關連5，而與屍體器官移植有別。活體器官的捐贈需考量捐贈 人的健康權、人格權及社會公益性，故器官之捐贈者處分其器官之決
3 美國學者肯寧漢在《器官移植的道德》中寫道：「一個人間接為了鄰居，尚且可以犧牲生命﹔
現在為了同樣的目的，並且犧牲的還不是生命，難道就不行了嗎？」。
4 史尚寬，《民法總論》，p223-224，自版，1990 年 8 月。
5 張瑞倫，人體器官移植或重建之商品責任，p13-14，國立清華大學科技法律研究所碩 士論文，2005 年。
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定仍受到限制。屍體器官捐贈，具有財產權性質6，當器官僅具備財 產權之性質時，其法律定位及相關之利用限制及所有權歸屬亦應釐 清。
第一項 憲法的生命權與人性尊嚴
生命權(Recht auf Leben)是一切權利的基礎，是最重要的基本人權，
沒有了生命，公民的身體健康權、財產權以及其他政治權利都將失去 附麗。我國憲法條文中雖未明定生命基本權於第二章基本權利譜系 中，但其存在是普世價值且不依附于憲法的原權(Urrecht)，甚至可認 為是憲法中不成文的「基本權」7。生命權是一種自由權，是防禦性 的權利，意指生命不容剝奪侵犯。凡牽涉到死刑、安樂死、墮胎以及 本文所探討的器官移植均是其論述的範疇。
世界人權宣言第三條規定：「人人有權享有生命、自由與人身安 全。」，公民及政治權利國際盟約第六條規定：「人人皆有天賦之生存 權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」，我國 憲法第十五條所保障的生存權，劃分為生命權與生活權兩大領域，前 者係指涉「生命之尊重」的問題，後者則指「生活之延續」的問題。
其中又以生存權中的生活權，方屬社會基本權之範疇，而此又包含「最
6 李悌愷，論屍體（骨）之法律性質，p9-22，台灣本土法學雜誌 56 期，2004 年。
7 李震山，《人性尊嚴與人性保障》，p131，2001 年 11 月。
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低水準之經濟生活」及「維持人民最基本生活之制度建制」兩方面。
故人類生命的利益與福祉優於其他單純的社會或學術利益8。 人體器官移植作為挽救病人生命的重要方法亦應恪守尊重生命 權的原則。在實施過程中最重要的原則有二：其一是生命至上原則，
生命權是最重要的法益，在立法和司法過程中，應當將生命權的保護 置於首位。將生命至上作為生命權法律保護的首要原則，兼具器官捐 贈者與受贈者之生命保護。其二是平等保護原則，對捐贈者與受贈者 生命權平等保護，原則上在實行器官移植應同時考量兩者的身體健康 與生命安全。因威脅受贈者生命重大疾病的緊急避難中是否允許犧牲 捐贈者的生命或降低其死亡判定標準以保存受贈者的生命，這在中外 器官移植法令中都是一個長久令人困惑的問題。
「人性尊嚴」來自於憲法整體規範之解釋，其本質上係先於憲法 存在，具有固有性。所謂的固有性，系指生命權的保障是人類固有的 權利，遠在國家、憲法存在之前早已存在，不待憲法形式上規範而自 明之原權又稱自然權。人性尊嚴不容侵犯，國家所有權力均有義務尊 重並保護人性之尊嚴9，此一理念被大多數的國家採為憲法的最高指 導原則。
8 參照 1989 年 11 月 20 日簽署之《兒童權利公約》（Übereinkommen über die Rechte des Kindes）第 二條：人類生命的優位。
9 參照《德國基本法》第一章第一條。
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大法官釋字 585 號及 603 號10解釋中已認為人性尊嚴具有不可侵 害性。因此，實應認為其於憲法上具有最高價值性，為憲法基本權體 系之指導原則。而生命權的保障即應從人性尊嚴的觀點出發，使每個 器官移植患者，尤其是捐贈者有其自主性及主體性，不受任何外力之 強制侵害11。此為符合憲法上對人性尊嚴的要求、實踐人格自我發展，
個人或社會團體就其自我地位即應有自治、自律的權限，這樣的權利 即為自我決定權12。
無可否認地，器官移植醫學的發展的確一方面增進了現今與未來 世代之福祉，但是其濫用也有可能導致人性尊嚴的危害。因此應致力 尋求一個可能的行為框架標準，藉以重視人的生命在個體上以及作為 整體人之一部的重要性，同時承認保障其人性尊嚴的必要性。
第二項 基本倫理原則
病人自主權為醫事人員醫療行為中最高的倫理指導原則，同時也 是人性尊嚴在醫療行為中的具體實現。尊重自主原則於醫療照顧範疇 內，可以導出誠實（truthfulness）、守密（confidentiality）、知
10 解釋文指出：維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值隱私權雖 非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個 人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利。
11 德國學者 Duerig 所提出的客體公式（Objektformel）為判斷標準：「凡具體的個人被貶抑為客 體、純粹的手段或可替代的人物，便是人性尊嚴遭受侵犯。」
12 蔡達智，生命科技的發展對基本人權的影響，p41，台灣國立中興大學法律研究所碩士論文，
1997 年 5 月。
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情同意（informed consent）等三項基本道德規則13。誠實告知且不 隱瞞病人之病情及診斷，如此病人才能根據被告知的病情訊息做出正 確決定。醫療專業人士對病人所告知事項一般有業務保密的義務且應 注重及保護病人的隱私權。藉由告知病人足夠的訊息，並獲得病人的 完全認知與同意，方可對病人進行醫療處置。病患接受醫療過程中要 求有充分瞭解的醫師說明義務且有充分自由選擇的同意權利14，乃是 健康照護及一般社會的基本價值。訂定器官捐贈的程序中也應有相同 的要求，即在人體組織利用中，提供或接受人體器官組織之自然人，
也應有自由決定之權利，其自主權應受到尊重。
手術同意書與檢查說明書均被認為整體醫療契約之一部分，亦是 病人自主權最具體的表現形式。臨床實務上，當醫師認為病人有住院 手術或檢查的必要時，會對病人建議手術或檢查說明，並給予手術同 意書或檢查說明書，病人簽署手術或檢查同意書，醫師才有合法的程 序依據給予手術或檢查15。此種模式才是真正的知情同意，也才合乎 病人自主原則，而醫療契約始告成立。因器官移植是一種手術，故知 情同意原則亦是器官移植的一項必經程式，包括知情權利及同意權。
知情權利是指器官捐贈者有權對捐贈器官相關的一切真實情況的知
13 蔡甫昌，《臨床生命倫理學》，p 1-23，財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會出版 ，2003 年 9 月初版。
14 王澤鑑，《侵權行為法》，第一冊，p245-250，三民書局，2002 年初版。
15 林萍章，新版手術同意書與知情同意法則，p33-40，萬國法律，第 133 期，2004 年 2 月。
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悉，而同意權則指其所為的醫療決定是任意性且不受任何外在壓力脅 迫的。也就是說，人體器官移植必須遵循知情同意原則和自願原則。
醫師維持本身有良好的臨床知識及技術，謹慎地執行以達到「適 當的照顧標準（standard of due care）」，並避免讓病人承擔任何不
醫師維持本身有良好的臨床知識及技術，謹慎地執行以達到「適 當的照顧標準（standard of due care）」，並避免讓病人承擔任何不