第二章 器官移植的法理基礎及其歷史回顧
第三節 華人國家或地區移植器官來源法制之比較
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到盡快必要的移植，並促進德國移植醫學之進展。
德國《器官移植法》Transplantationsgesetz (TPG)規範聯邦應 設置常態性委員會，其成員除了移植醫療專家外，另包括律師，哲學 家，受贈病人和器官捐贈者親屬58。另德國是歐盟國家中唯一一個立 法禁止其公民在世界任何地方購買移植器官的國家，違者將科以刑事 責任，最重可處五年監禁59。法國雖未立法禁止，但亦不贊成海外移 植行為，認為祗需擴大器官捐贈者的條件與範圍即可60。部份歐洲議 員認為，如果將德國禁止器官買賣的法律擴大到全體歐盟國家，必將 有力地遏制猖獗赴海外做器官移植之風。
第三節 華人國家或地區移植器官來源法制之比較
根據相關資料統計，世界各主要國家或地區，其屍體器官捐贈率 以歐美國家較高，其中美國每百萬人口捐贈率約 25 人；而以西班牙 最高，其每百萬人口捐贈率約 34 人，乃因其器官捐贈採用「假設同
意、選擇退出」制度。然而在亞洲國家均有偏低現象，例如依 2007
58 德國器官移植法 Transplantationsgesetz (TPG)，http://www.dso.de/，上網日期 2010 年 4 月 25 日。
59 Transplantationsgesetz (TPG) § 18 Organ- und Gewebehandel：Wer entgegen § 17 Abs. 1 Satz 1 mit einem Organ oder Gewebe Handel treibt oder entgegen § 17 Abs. 2 ein Organ oder Gewebe entnimmt, überträgt oder sich übertragen lässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft。
60 Mamzer-Bruneel MF, Fournier C, Legendre C： Living donors for kidney transplantation: ethical and legal challenges，Med Sci (Paris). 2010 May;26(5):522-5. French。Despite its powerful regulation system, which ensures standardization, transparency and accountability of support for donation, France remains reluctant to enlarge the circle of legal donors, whereas it would be the first step to give a greater role to living organ donation。
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61 資料來源：台灣移植醫學學會 http://www.transplant.org.tw/big5/index.asp，上網日期 2009 年 12 月 2 日。
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第一項 中國大陸法制
在 2007 年以前，中國大陸的移植器官主要來自於心跳停止的屍 體。中國大陸《人體器官移植條例》由國務院自 2007 年 5 月 1 日正 式頒布實施，随着社會法制建設的完善和對人權維護的要求，對器官 移植捐贈和受贈者條件的嚴格限制，人體器官供需矛盾進一步凸顯，
屍體捐贈器官數量越來越少，以活體爲捐贈者的移植已占移植手術量 的主導地位。故在嚴格依法行醫的同時，應對捐贈器官來源的嚴重不 足，如何加入腦死捐贈器官及控制活體親屬捐贈器官移植安全有序的 發展62，避免變相的器官買賣，已成為中國移植界極爲關注的問題。
依照中國大陸《人體器官移植條例》第十八條規定，倫理委員會 應建立自己的工作規範或議事程序。成立醫院層次的人體器官移植倫 理委員會是法規對移植機構提出的新要求，它賦予了倫理委員會審查 和同意或不同意手術摘取人體器官的神聖職責。一旦接到摘取人體器 官的審查申請，應及時召開會議，對是否符合人體器官移植倫理學原
62 Zhao W-Y, Zhang L, Han S, Zhu Y-H, Wang L-M, Zhou M-S, Zeng L. Organ Transplantation Institute of PLA, Changzheng Hospital, Second Military Medical University, Shanghai: China Evaluation of living related kidney donors in China: policies and practices in a transplant center，Clin Transplant. 2010 Mar 4。
Although strongly forbidden by Chinese laws, organ trading remains a threat to the healthy development of LRDKT(living related donor kidney transplantation). in China. To prohibit organ trading, the kinship between the donor and recipient should be carefully identified. Guidelines for living donor evaluation appropriate to the actual situation in China should be set up for the sake of safety and to protect the rights and interests of both donors and recipients.
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則進行判定。與會委員人數應占全體委員總數的三分之二以上，並對 審查內容63應詳加論證與判定，資料也應妥善保存。
一、 腦死器官捐贈合法化
中國大陸《人體器官移植條例》有關人體器官的捐贈規定於第二 章及第三章，從第七條至第廿四條詳細規範捐贈器官來源及移植之要 件，其中第八條明確規定沒有獲得捐贈者生前或最近家屬的知情同 意，屍體捐贈器官是不能被任何人随意摘取的64。但即使移植條例已 施行二年，其屍體捐贈器官之死亡判斷仍以心跳停止為主，僅在第廿 條規定摘取屍體器官，應當在依法判定屍體器官捐贈人死亡後進行；
從事人體器官移植的醫務人員不得參與捐贈人的死亡判定。可見並無 腦死的相關法律配套實施，也促使中國大陸屍體器官的合法有效使用
63 審查内容包括：(1)器官來源的合法性判定。①屍體捐贈者應當有書面形式的捐贈意願；生前 未表示不同意捐贈的，死亡後，其配偶、成年子女、父母以書面形式共同表示同意捐贈該公民 人體器官。②活體捐贈者：年滿 18 歲：一般情況良好，無精神／心智障礙，其捐贈爲完全自願；
提供完善的捐受贈者親屬關係證明資料：雙方身份證(軍官證)、戶口本複印件、結婚證、當地 公安機關或政府機關出具的證明資料，對於一層以上的親屬關係，應該提供詳細的關係證明；
夫妻間捐贈應至少結婚三年以上或生育有一個以上子女。(2)審查捐贈者和受贈者的相關臨床資 料。(3)審查各項知情同意書。
64 第八條明確規定：公民生前表示不同意捐贈其人體器官的，任何組織或者個人不得捐贈、摘 取該公民的人體器官；公民生前未表示不同意捐贈其人體器官的，該公民死亡後，其配偶、成 年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐贈該公民人體器官的意願。
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率大幅降低65。故推動腦死亡的概念及使其合法化是中國法制目前努 力的方向66。
二、 依法選擇親屬進行活體器官移植
保障捐贈者安全與健康是活體親屬器官移植的基本前提，應重視 和研究如何最大程度地保護他們的安全和權益，活體器官移植才能繼 續發展。《人體器官移植條例》第十條規定：活體器官的受贈者限於 活體器官捐贈者之配偶、直系血親或者三代以内旁系血親，或者有證 據證明與活體器官捐贈者存在因幫扶等形成親情關係的人員。對於夫 妻之間，父母與子女間，兄弟姐妹間等的移植是沒有争議的，符合上 述規定。但因幫扶等形成親情關系的人員之認定，因「幫扶」係為不 確定之法律概念，需由司法者酙酌而加以價值補充，從抽象轉為個案
65 中國醫學界從 1980 年開始探討腦死亡問題。以裘法祖院士爲代表的老一輩醫學家多年來一直 呼籲腦死亡立法。但 20 多年過去了，腦死亡在中國仍然是法律空白。在臨床實施中，仍然以 心臟停止作爲判定死亡的標準。
66 Song RL, Cui XH, Gao Z, Deng SL, Li YP. Chinese Evidence-based Medicine Center, West China Hospital, Sichuan University, Chengdu 610041, China.Brain death and organ transplant legislation:
analysis of 969 respondents by classroom questionnaire.Hepatobiliary Pancreat Dis Int. 2009
Oct;8(5):483-93. Legislation for brain death and organ transplantation is urgent and timely in China. The laws must include the respective rights and obligations of patients, close relatives, and medical institutions.
Educating the public about brain death and organ transplantation should also be encouraged in a variety of ways.
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臟、肝臟或心臟，好讓生命得以延續，但 2007 年統計資料顯示只有 33 位死者捐出內臟器官，救回 90 個末期器官衰竭病人，乃因香港人一 般仍保留傳統的「全屍」觀念，死者親屬亦多不願讓死者遺體有所損 毀。香港醫學會於 1994 年特別成立電子化器官捐贈名冊及器官捐贈 名冊基金有限公司，此單位資料庫詳細登載捐贈者個人資料及捐贈意 願並有人員負責與捐贈者家屬溝通，對增加器官捐贈的來源發揮極大 功效。另在 2008 年秋季衛生署設立「中央器官捐贈登記名冊」，成立 官方單位來統一管理登記者的個人資料及捐贈意願，取代原有的器官 捐贈同意卡功能。
香港特區醫管局最新統計顯示，截至 2009 年年底，香港屍體器 官捐贈人數、腎臟和肝臟捐贈數目已分别達到 53、87、43，均爲香 港歷年最高記錄，已有 141 名心臟、肺、肝或腎衰竭的病人進行了器 官移植，得以延續生命。但截至 2010 年 5 月為止，香港仍有超過 1700 名病人等候器官移植71。
除了香港政府與民間單位積極合作，並投入相當多的人力與物力 外，相關法令的建制與修訂亦扮演極重要的角色。回顧 2007 年香港 最新修訂的《人體器官移植條例》及人體器官移植規例72，可從其中 找到相關法令的配合。
71 中國大陸人民網 ， http://www.transplantation.org.cn/zqiguanmeiti/2010-02/4198.htm ，上網 日期 2010 年 2 月 2 日。
72 規例相當於我國的施行細則。
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一、《人體器官移植條例》相關規定
由條例第3條委員會的設立和職能得知，委員會具有進行受規範 器官切除或受規範器官移植的批准權；可要求相關單位提供的任何資 料及文件；可訂立規例來規範移植程序等職能。另在第4條同樣明文 規定禁止將人體器官作商業交易，若任何人就任何已經或將會於香港 或外地自任何去世或在生的人身上切除，並擬於香港或外地移植於另 一人體內的器官，而在香港作出廣告、商議、安排、要約、接受或獲 取付款等行為，即屬犯罪73。即使進口移植器官，其前提仍應為無償 捐贈，且將該器官移植前，須向委員會提供相關證明書74。
另在第5條規定活體器官捐贈人應年齡已達18歲；或年齡已達16 歲，並且已婚，且接受器官者與被切除器官的人有血親關係；或於器 官移植時，為被切除器官的人的配偶，而有關婚姻已持續不少於3年；
醫生須向器官捐贈人及器官受贈人解釋有關的程序及所涉及的危 險，且本人擁有可隨時撤回同意的權利。
二、人體器官移植規例相關規定
規例的內容乃將器官捐贈人血親或配偶關係之証明相關文件，進
73 任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第 5 級罰款及監禁 3 個月，其後各次定罪，均 可處第 6 級罰款及監禁 1 年。
74 凡將任何人體器官進口，以在香港將該器官移植於人體內，則須隨該器官附上一份由有關的 器官來源國一名委員會認為可予接受的人簽署，並載列適法、無感染、無買賣等事項的證明書。
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一步細部的規範。例如血親或配偶關係須藉以下文件證明屬實─《生 死登記條例》(第 174 章)、《婚姻條例》(第 181 章)、《婚姻制度改 革條例》(第 178 章)及《人事登記條例》(第 177 章)所發出的出生證 明書、結婚證書及身分證明文件75。另在規例第 5 條則規定移植器官 的進口證明書須記載器官的種類及數量；器官捐贈人的姓名、年齡及
一步細部的規範。例如血親或配偶關係須藉以下文件證明屬實─《生 死登記條例》(第 174 章)、《婚姻條例》(第 181 章)、《婚姻制度改 革條例》(第 178 章)及《人事登記條例》(第 177 章)所發出的出生證 明書、結婚證書及身分證明文件75。另在規例第 5 條則規定移植器官 的進口證明書須記載器官的種類及數量；器官捐贈人的姓名、年齡及