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第二節 職場霸凌相關救濟途徑
第一項 職場霸凌與契約法之連結
雇主與勞工間通常存有一個契約關係，惟因不同法制有不同名稱，民法第 482 條以下之僱傭契約，與勞動法領域所稱之勞動契約，是否不同，學說上有所 疑問。在討論職場霸凌行為是否受到私人契約所制約，會連結到不同法律的規定 與結果，是以有必要先行確認。
學者黃程貫認為勞基法第 2 條第 6 款之勞動契約，本質上係私法上或民法 上契約，且係民法各種之債章中的「僱傭契約」之一種。意即勞動契約為僱傭契 約之下位類型、特殊類型87。學者郭玲惠亦強調，勞動契約係私法契約之一種，
雖非民法有名契約之一種，但係規範私人間生活關係，除有其他法令特別規定外，
仍回歸民法適用88。又學者劉士豪認為勞動契約本質上係民法第482 條規定之僱 傭契約下位概念、特殊類型，於1936 年國民政府曾公布「勞動契約法」，惟基於 種種政治經濟社會因素，最終未施行，故勞動契約法目前僅作為法理參考，並無 制定法效力；勞動契約當事人之權利義務問題，基於特別法優於普通法原則，應 先適用勞動基準法，若勞基法無規定之事項，始回歸民法適用89。本文認為，探 究僱傭契約與勞動契約之差異，兩者固有其適用範圍，但本質上似應作同一解釋，
僅係勞動基準法未規定時，回歸民法規定適用而已。
是以，在勞基法中所無規定受僱人保護照顧義務，原則上則回歸民法適用。
而不論是僱傭契約或是勞動契約，均會面臨契約存續期間以及契約若有遭遇相關 事由導致礙難繼續維持時，故以下本文係以兩個時點予以區分，在不同時點上均 有可能出現職場霸凌的情形，本文希望藉由如此劃分，觀察不同階段的救濟途徑 與依據。
87 黃程貫，勞動法，國立空中大學，2001 年 6 月，修訂再版，頁 56-57。
88 郭玲惠，勞動契約法論，三民書局，2011 年 9 月，初版，頁 17。
89 臺灣勞動法學會編（劉士豪執筆），勞動基準法釋義――施行二十年之回顧與展望，新學林出
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31 第一款 契約存續期間
在當事人間存有契約關係時，主要可以藉由契約上雇主保護照顧義務作主張，
且於雇主未盡其義務時，可能可以主張給付拒絕權或同時履行抗辯權等。於勞動 基準法中也有相應規定可以援引，故以下以勞雇間義務群作為劃分，分別觀察不 同義務內涵可以主張之內容。另，受僱人如因非可歸責於己事由時，發生損害也 可基於僱傭契約章規定向僱用人請求損害賠償。
第一目 雇主附隨義務
1
、 民法第483
條之1
保護照顧義務（
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） 性質及其內涵民法第483 條之 1 係規定「受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之 虞者，僱用人應按其情形為必要之預防。」在學理上稱之為「保護照顧義務90」， 但由於本條規定係一抽象規定，僅規範僱用人於受僱人生命、身體、健康有受危 害之虞者，應為必要之預防，對保護照顧義務之具體內容未加以規範91。亦即在 界定職場霸凌是否可以作為勞工依本條請求之標的，則容有疑問。
就本條保護照顧義務之性質，學理上有諸多討論，有主張該義務為主給付義 務者92，亦有主張該義務為雇主之從給付義務者93，亦有認為該義務係雇主之附 隨義務94。然區分實益在於後續主張權利是否可以主張同時履行抗辯、解除契約、
90 張國璽，日本安全配慮義務法理之形成與發展――兼論我國民法第四八三條之一之規定，國 立臺灣大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，頁 167-168。
91 徐婉寧，民法第四八三條之一之研究――以我國實務見解及日本法為素材，政大法學評論，
第138 期，2014 年 9 月，頁 240。
92 黃程貫，勞動法，頁 380。
93 劉志鵬，民法債編修正對勞動契約的影響，法令月刊，第 51 卷 10 期，2000 年 10 月，頁 394。
郭玲惠，同前註88，頁 82。
94 王澤鑑，債法原理：基本理論――債之發生、契約、代理權授與、無因管理，自刊，2012 年 12 月，增訂四版，頁 44-45。林誠二，論勞工服勞務受害之損害賠償請求權，台灣本土法學雜 誌，第15 期，2000 年 10 月，頁 126。
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、 勞動契約上附隨義務若著眼於勞工人格權之保護問題，契約上的若干附隨義務也會與之相牽連，
且亦可觀察其等與職場霸凌之間的關係，故以下討論著眼於雇主促進義務以及勞 動者於契約中不侵擾他人之義務。
（
1
） 雇主勞動契約上保護照顧義務根據學者劉士豪分類，雇主對勞工的保護照顧義務即為雇主之附隨義務，主 要有四大類，即保護義務、促進義務、平等原則的遵守及勞動契約終止後有關之 義務。其強調保護義務即係維護勞工之生命、身體、健康，人格權、財產及其他 的財產利益。促進義務即係指雇主不僅應避免勞工權利受到損害，更應提供勞工 向上促進的機會，特別是在人格權的促進上，包括工作提供義務（就勞請求權）、 提供符合人性之工作環境106。
又雇主之保護義務，在民法上的體現就是第483 條之 1，已如前述。另外，
職業安全衛生法107亦有規範許多雇主對勞工生命、身體及健康的保護義務108。但 有疑問者在於，究竟實務上是否有以職業安全衛生法來主張勞工受到職場霸凌之 例？且縱使職業安全衛生法有規定雇主應設置相對應之措施109，但勞工在遭遇侵 害時，可否向雇主請求加強措施之設置或要求雇主應備置相對應之處理機制？
106 臺灣勞動法學會編（劉士豪執筆），頁 127。
107 立法目的依照職業安全衛生法第 1 條規定即明：「為防止職業災害，保障工作者安全及健康，
特制定本法；其他法律有特別規定者，從其規定。」
108 臺灣勞動法學會編（劉士豪執筆），頁 128。
109 如職業安全衛生法第 6 條第 2 項第 3 款、職業安全衛生設施規則第 324 條之 3：「雇主為預防 勞工於執行職務，因他人行為致遭受身體或精神上不法侵害，應採取下列暴力預防措施，作 成執行紀錄並留存三年：一、辨識及評估危害。二、適當配置作業場所。三、依工作適性適 當調整人力。四、建構行為規範。五、辦理危害預防及溝通技巧訓練。六、建立事件之處理 程序。七、執行成效之評估及改善。八、其他有關安全衛生事項。（第一項）前項暴力預防措 施，事業單位勞工人數達一百人以上者，雇主應依勞工執行職務之風險特性，參照中央主管 機關公告之相關指引，訂定執行職務遭受不法侵害預防計畫，並據以執行；於勞工人數未達 一百人者，得以執行紀錄或文件代替。（第二項）」
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、 就勞請求權就勞請求權最為人所討論者係是否要肯定就勞請求權之存在？又就勞請求 權係為解決雇主無正當理由拒絕受領勞工之勞務時，勞工是否有請求雇主受領其 所提出之勞務問題，以及雇主是否有受領該勞務之義務問題115。惟學說實務上有 諸多討論。
（
I
） 學說討論學者史尚寬於《勞動法原論》一書中，在雇主附隨義務下進行討論，認為一 般而言，「僱用人有請求勞動給付之權利，但無使受僱人實行勞動之義務。但在 特別情形下，則認為有此義務。如優伶為宣傳自己名譽，對其演出有特別利益，
或因分紅制度盈餘分配，受僱人為增加所得，對於勞動有特別利益時，如無反對 之規定，僱用人有使受僱人適當的為勞動之義務116。」換言之，依照前述學者論 點，係認為勞工若是有除了以提供勞務換取金錢之外的目的，該目的係可能提升 該勞工個人附加價值或更為增加所得時，則認為有特別利益，且在沒有其他反對 之規定時，雇主就有令勞工適當地為勞動的義務。
學者劉志鵬在其論著中強調就勞請求權之依據係民法第 148 條之禁止權利 濫用原則。主要論述有二，一為雇主受領勞務固為其權利，但其權利之行使如對 於自己無利益（或利益甚小），造成拒絕就勞之勞工利益重大傷害時，解釋上應 認為雇主濫用其受領勞務之權。二為民法第148 條係民法第 184 條第 2 項之「保 護他人法律」，故當雇主權利濫用致勞工受有損害時，勞工仍得依照侵權行為向 雇主請求損害賠償117。
學者林更盛在評釋最高法院89 年台上第 2267 號判決一文中，對就勞請求權 之依據、是否予以肯定以及對於雇主而言，究為主給付義務抑或是從給付義務，
115 劉志鵬，論就勞請求權――勞工工作尊嚴之反省，載：劉志鵬，勞動法理論與判決研究，元 照出版公司，2000 年 5 月，初版，頁 79。
116 史尚寬，勞動法原論，自刊，1978 年 6 月，台北重刊，頁 46。
117 劉志鵬，同前註 115，頁 97-100。
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分析細膩，本文簡要介紹其見解。學者強調應以民法上誠信原則或其下位概念之 禁止權利濫用原則作為就勞請求權之依據，並區分禁止權利濫用與誠信原則差異，
前者係在追求當事人間適當的平衡，而後者係僅為避免當事人間利害關係過度不 平衡。在此之下，雇主無正當理由即拒絕受領勞務時，由於民法第487 條課與雇 主給付工資之義務，故似乎只有在例外情形下才構成權利濫用。如此一來將可能 令勞工只在例外情況下才擁有就勞請求權，形同與否定見解相去不遠，故而強調 誠信原則可能是個較為適合的依據118。透過誠信原則之推導，學者強調應斟酌個 案具體事實，衡量當事人間之利害關係，並補充、調整、限制或控制其權利義務
119。最後論及給付義務群中之定位時，學者認為德國有見解認為應為主給付義務，
或甚至至少是個與主給付義務有重要關聯之附隨義務。不過學者擔心主給付義務
或甚至至少是個與主給付義務有重要關聯之附隨義務。不過學者擔心主給付義務