第三章 臺灣存託憑證之現行法制
第四節 臺灣存託憑證資訊不實規範之責任主體
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第四節 臺灣存託憑證資訊不實規範之責任主體
我國證交法規範資訊不實之條文為證交法第 32 條（公開說明書之虛 偽隱匿）、第20 條第 1 項（一般反詐欺條款）及第 20 條第 2 項（財務報告 及財務業務文件虛偽隱匿）。我國雖開放非參與型存託憑證的發行，但發行 非參與型存託憑證係以曾發行參與型臺灣存託憑證為限，且我國存託憑證 市場上尚無發行成功之例 105，因此本文僅以「參與型」存託憑證為討論重 點。
第一項 公開說明書不實
按證交法第 32 條規定，對於公開說明書中應記載之主要內容有虛偽 或隱匿之情事者，（一）發行人及其負責人；（二）發行人之職員，曾在公 開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部者；（三）該有價證券之 證券承銷商；（四）會計師、律師、工程師或其他專門職業或技術人員，曾 在公開說明書上簽章，以證實其所載內容之全部或一部，或陳述意見者，
對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶 賠償責任，此為公開說明書不實之民事賠償責任基礎。亦即，在責任性質 上，除發行人負「無過失」責任外，其他責任主體皆負「推定過失」責任，
即如能證明已盡相當之注意，並有正當理由確信其主要內容無虛偽、隱匿 情事或對簽證之意見有正當理由確信其為真實時，免負賠償責任。而在責 任範圍上，發行人及其負責人及該有價證券之證券承銷商係負「全部」責
105 陽光能源之股東「霸菱私募基金」曾於 2011 年 6 月 3 日以其持股向證交所申請發行非參與 型臺灣存託憑證，然未於期限內發行，嗣於2011 年 7 月 28 日證交所同意函失效，詳參證 交所網站，
http://www.twse.com.tw/company/applylistingTdr?selectYear=&maxLength=&lang=zh&offset=1 0&max=10，最後瀏覽日期：2018 年 11 月 19 日。
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任；發行人之職員、及專門職業技術人員則僅就其簽章或證實之「部分」
負賠償責任 106。
依證交法第165 條之 2 準用本條規定，於臺灣存託憑證之公開說明書 中對於應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，證交法第 32 條各款主 體應負賠償之責。而在臺灣存託憑證的發行機制下，存託機構及外國發行 人顯非證交法第32 條第 2 款至第 4 款規範之主體，唯一可能構成的是第 1 款「發行人」，因此產生的問題是「何人為臺灣存託憑證之發行人」。
現行法目前並無明文何人為臺灣存託憑證之發行人，本文參考證交法 關於「發行」及「發行人」之定義，認為依據現行證交法之規定，臺灣存 託憑證之發行人為存託機構，而外國發行人則非發行人。
申言之，所謂「發行人」，依證交法第5 條之規定是指「募集」及「發 行」有價證券之公司，或募集有價證券之發起人，包括發起設立的公司發 起人及公開發行有價證券的公司。其中「募集」是指發起人於公司成立前 或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為（證交法第 7 條第1 項參照）；「發行」依證交法第 7 條之定義則是指發行人於募集後製 作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。前項以帳簿劃撥方式 交付有價證券之發行，得不印製實體有價證券。其情形可能包括（一）以 募集設立方式成立公司時，發行股票的行為；（二）公司成立後，公開發行 新股或其他有價證券的行為107。臺灣存託憑證是由存託機構接受外國有價 券之存託後，依臺灣證券集中保管事業之相關規定洽其辦理臺灣存託憑證 之無實體登錄作業及帳簿劃撥交付臺灣存託憑證事宜，此行為屬證交法第 7 條所稱之「發行」。而存託機構為發行臺灣存託憑證之公司，依證交法第 5 條規定屬我國證交法定義下的發行人。因此本文認為自我國證交法之文
106 同前揭註 34，頁 339-352。
107 賴英照，最新證券交易法解析：股市遊戲規則最新證券交易法解析：股市遊戲規則，頁
37，2017 年 9 月 3 版。
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義解釋，臺灣存託憑證之發行人為存託機構，故若有公開說明書不實時，
應由存託機構負發行人之「無過失」及「全部」責任。反觀原有價證券之 外國發行人並未製作並交付或以帳簿劃撥方式交付臺灣存託憑證予持有 人，因此並非我國現行證交法文義下的發行人，毋庸負責。
第二項 財務報告及財務業務文件不實
依證交法第 20 條第 2 項規定，發行人依本法規定申報或公告之財務 報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。如其主要內容有 虛偽或隱匿之情事，則（一）發行人及其負責人及（二）發行人之職員，
曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者，對於發行人所發行有價證 券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應依證交法第20 條之 1 負賠償責任，此為財報不實的民事賠償責任基礎。亦即，在責任性質上，
發行人所負的是「無過失」責任；發行人之負責人、職員負「推定過失」
責任；簽證會計師則負「過失」責任。在責任範圍上，除發行人負「全部」
責任外，其他責任主體皆依其過失比例負「比例」責任108。
依證交法第165 條之 2 準用至第 20 條第 2 項及第 20 條之 1，可知臺 灣存託憑證亦適用此財報不實之規定。如同前述，本文依證交法之文義解 釋認臺灣存託憑證之發行人為存託機構，故於臺灣存託憑證有財報不實之 情形發生時，應由存託機構負「無過失」及「全部」責任；而外國發行人 無須負責。
第三項 一般反詐欺條款
依證交法第20 條第 1 項及第 3 項規定，有價證券之募集、發行、私募 或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。違者對於該有價
108 同前揭註 34，頁 376-381。
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證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。本條是參考 美國反詐欺條款之精神所訂定，旨在維護市場交易秩序，防範詐欺行為，
保護投資人權益 109。依證交法第165 條之 2 準用第 20 條第 1 項及第 3 項，
臺灣存託憑證之募集、發行、私募及買賣，如有虛偽、詐欺或其他足致他 人誤信之行為者，亦須對於善意取得人或出賣人負民事賠償責任。
首先，關於證交法第20 條第 1 項責任主體之範圍，於 1988 年證交法 第20 條第一次修正前，實務上曾認為「僅限於發行人」110。於1988 年修 正後，立法理由明文本條之責任主體擴張「及於第三人」111，多數學說及 實務見解亦認為應及於第三人，以擴大保護證券投資人 112。1988 年修正 後，絕大多數實務見解已不再採取「限於發行人」之最狹義見解，但此責 任主體之疑義並未因此解決，進一步產生的問題是：賠償義務人是否限於 主要行為人，抑或及於幫助、造意人。實務上多採限縮解釋：「參酌證交法 第32 條及第 20 條之 1，限於編制審核財務報告權限者」113、「公司管理當 局暨曾在有關書件上簽章加以證明相關人員」114、「凡在財報或文件上簽名，
或雖未簽名而實際參與製作者之人」115。然有論者認為不應在責任主體的
109 同前揭註 34，頁 356。
110 參閱臺灣台北地方法院 91 年度素自第 6350 號民事裁定、臺灣高等法院 100 年度金上字第 11 號民事判決。
111 1988 年 1 月 29 日修正證交法第 20 條第 1 項立法理由：「一、有價證券之募集、發行或買賣 行為，係屬相對，當事人雙方均有可能因受對方或第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人誤 信之行為而遭受損失。本條第一項現行規定文亦僅限於『募集、發行或買賣有價證券者』
不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，未包括「第三人」顯欠周密，爰將『募
集、發行或買賣有價證券者』等文字，修正為『有價證券之募集、發行或買賣』，俾茲涵蓋
第三人。」
112 同前揭註 34，頁 357。
113 高雄地方法院 91 年度重訴字第 447 號民事判決、高雄地方法院 92 年金字第 1 號民事判決。
114 台北地方法院 87 年度重訴字第 1347 號民事判決。
115 台北地方法院 89 年度重訴字第 1074 號判決；邵慶平，證券交易法第 20 條第 1 項之民事 責任主體不及於次要行為人？：以企業財報不實類型案例為中心，國立臺灣大學法學論
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層次將幫助、造意人排除，應從主觀要件、客觀行為、因果關係等構成要 件著手，審查認定相關被告的責任。詳言之，「在證券詐欺情形下，若參與 之次要行為人116，其行為並非造成財報不實之主要原因，而其對於可能造 成財報不實之結果並無任何認識，由其負證券詐欺之賠償責任是否合理，
不無可疑。相對的，若次要行為人就其行為對財報所造成之影響已有明確 認識，而其行為也是造成財報不實的主要原因，此時該次要行為人應負有 第20 條第 1 項之責任，較為合理 117。」，本文從此見解。
此外，關於證交法第20 條第 1 項之「主觀要件是否限於故意」，實務 見解目前未有定論，學說上則有不同見解。有論者從證券詐欺與民法侵權 責任之關聯性出發，提出二種選項：其一是遵循英美在證交法及金融服務 暨市場法之規定，採故意說，而就過失部分，則引用民法第184 條第 2 項 補充。換言之，證交法第20 條僅處理詐欺之情形，若有過失，須另行訴諸 其他請求權基礎。其二是盡量不觸及民法，而將第20 條解釋為包括重大過 失，亦即，證交法在政策上選擇處罰故意與重大過失118。有論者則從「虛 偽」、「詐欺」、「隱匿」之文義加以觀察，認為應限於「故意」行為，高等 法院93 年度重上字第 220 號民事判決亦採此說 119。另有認為不應課予行 為人一般過失責任，「否則將對發行人及其他市場參與者造成過重的責任，
不利資本市場之活絡 120。」，本文從此見解。
適用於臺灣存託憑證之發行，存託機構依據存託契約之約定，負有代
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