第四章 重組著作所產生的法律問題
第一節 著作權於憲法上的定位
著作權究竟是否屬於憲法所保障的基本權，學說上有許多分歧看法，有認為是
源於憲法第 15 條所保障的財產權；也有自一般人格權的角度切入，認為源於憲法 第 22 條的概括基本權，著重於人格權的保護；也有自著作的性質切入，認為應將 將著作以藝術自由的方式獨立保障，並以憲法第 22 條作為其理論基礎；亦有認為 應以言論自由的角度導出著作權；或是以憲法第 166 條、第 167 條以及第 23 條作 為著作權法的憲法定位。不論哪一說都有其優缺點，以下將說明之，最後再提出本文看法。
第一項 學說
一、財產權
認為著作權為憲法第 15 條財產權所保障的有自無體財產權的性質出發輔以大 法官解釋；有自著作權可被分為著作財產權以及著作人格權的分類出發，分別於
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憲法第 15 條以及憲法第 22 條找到其立論基礎。
由無體財產權出發的學者認為，無體財產權是財產權的一種，受我國憲法第 15 條保障，雖然著作權並未有大法官解釋表示為憲法財產權保護，但學者將商標 權以及專利權、出版權(54 台抗 529)並列作為推論基礎，由於商標權、專利權、著 作權合稱為智慧財產權，確實可以依法就其所有之無體財產權為使用收益，又我 國司法院大法官於釋字第 370、492、594 號表示商標權屬於憲法財產權所保障，
以及專利權則是司法院大法官解釋第 213 號，故認為著作權法同屬於無體財產權 應該也可以納入財產權內52。
學者也認為，雖然著作權可以分成財產面向以及人格權向面，但是借鏡自德 國聯邦憲法法院對於著作權的幾個重要解釋，可以看出著作權近年來的重心已經 逐漸轉向財產權的面向，故應該認為屬於財產權保障的範圍53。
整體而言，多數學者認為著作權具有財產性質，屬於憲法財產權範圍內54。 二、人格權
就人格權發展而出的著作權理論，主要是著重於創作人就自己的創作所進行 的利用行為或結果所帶來是否能完全支配著作權的問題，且認為完全支配著作權 是給予創作人創作的誘因及完整其人格權。
學者自人格權導出著作權是著重於著作權的人格權性質，認為讓創作人就其 所創作之物有完全的支配力是展現個人人格以及完整其人格發展的表現，同時輔 以對著作權人權利的保護和市場經濟權益的誘因，帶給創作人更多的創作鼓勵和 動機，才能達到文化創新的目的55。
52李惠宗(2006)，《憲法要義》，頁 256，台北:元照；陳新民(1999)，《中華民國憲法釋論》，修正三版，
頁 293。
53 陳新民(2008)，〈著作權的社會義務:由德國憲法學的角度檢驗智慧財產權的保障及其限制〉，《臺
大法學論叢》，第 37 卷第 4 期，頁 156。陳新民(2005)，《憲法學釋論》，5 版，頁 316-318，台北：
自刊。
54 羅明通(2009)，《著作權法論(I)》，7 版，頁 14，台北:台英商務法律；法治斌、董保城(2004)，《憲 法新論》，2 版，台北：元照，頁 100。
55 賀德芬(1994)，〈文化創新與法制化--著作權法的現代意義〉，《文化創新與商業契機:著作權法論
文集》，2 版，頁 31-32，台北:月旦。
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本文認為，上述學者的看法基本上是將著作權的財產性質納入人格權之下，
以人格權為上位概念，並將著作的財產獲利視為維持具有人性尊嚴生活的收入，
此時著作財產權是支持人格權的工具。
三、人格權+財產權
我國著作權法將著作權依其性質可分為著作財產權以及著作人格權，故亦有 學者依此分類分別為著作權尋找憲法上的立論基礎。著作權法第 15 條至第 17 條 是人格權的保護的明文，可歸在憲法第 22 條的概括條款內，而著作權法第 22 至 第 29 條則是為憲法第 15 條財產權所保障56。
四、言論自由
著作權的創作表現是表現自我的一種方式，而憲法第 11 條明文「人民有言論、
講學、著作及出版之自由。」此為憲法保障表現自由的展現，其中言論自由係指 人民以語言或其他文字、圖畫、聲音、動作、穿著等以表現出其個人價值及思想57， 其中文字、圖畫等即是表現的形式，學者自憲法第 11 條中所指「著作」直接導出 著作權為憲法所保護58。
另有學者認為，著作權除受憲法第 11 條所保護外，也是屬於憲法第 15 條財 產權所保障。59
五、基本國策+比例原則(非基本權，只是立法裁量而制定的保護制度而已) 關於著作權法於憲法上定位，另有自著作權演進的歷史出發，認為我國著作 權的概念是傳自他國，故以英美兩國為借鏡，並認為著作權並非源自於自然權，
而是由實定法(statutory law)產生，因此不能自屬於自然權的人格權以及財產權引導 出，並認為要成為憲法上的基本權需要具有憲法所保障的基本權特徵，但著作權 未能完全符合此一要求，故不能自憲法的財產權及人格權規定中導出。
其主張，應該以我國憲法的基本國策出發，依憲法第 166 條、第 167 條對於
56 林昱梅(2004)，〈藝術自由與嘲諷性模仿之著作權侵害判斷〉，《成大法學》，第 7 期，頁 152。
57 李惠宗(2006)，前揭註 52，頁 170。
58 李惠宗(2006)，前揭註 52，頁 188。
59 吳庚(2003)，《憲法的解釋與適用》，頁 229，台北：自刊。
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「學術發明」之個人或企業與「科學之創造」國家可以「獎勵」做為著作權制度 的基礎。但由於「學術發明」「科學」都不足以包涵著作權的全部著作類型，因此 不足之處將以憲法第 23 條的「增進公共利益所必要者」補齊60。
六、藝術自由
學者有嘗試自著作所表現出的特徵，以「藝術自由」的方式為著作權尋找憲
法根據，其自嘲諷著作(Parody)的角度出發，認為其為具有批評意義的藝術創作，享有藝術自由，但由於被利用的作品其也受有憲法位階的著作人格權與財產權保 障，因此產生嘲諷著作權人與原著作權人間的基本權衝突問題，是立法者需衡量 兩者間的利益進行調合61。故依著作物的特性，一為創作自由，二為散布自由，可 將創作過程分為兩階段，若將其納入憲法第 11 條表現自由下，可能無法突顯兩階 段的特性，不如獨立於憲法第 11 條外，以憲法第 22 條另外以藝術自由的方式保 障之62。
第二項 著作權於憲法上的定位--本文看法
經由以上各學說的整理，可知對於著作權於憲法上的定位有許多歧見，各有
優缺點，以下將綜合以上學說見解以及本文的見解進行說明。首先，先將著作權 依其性質分別歸類為憲法的財產權以及人格權所保障；次則就著作權法中的著作 人格權以及著作財產權認為是達成著作權立法目的的手段，而會造成著作權法與 大眾的言論自由間的衝突主要原因就在於立法者對於手段的行使並未能符合比例 原則，而有違憲之疑慮；最後總結本文看法。一、著作權的保障是由財產權以及人格權面向共同構成
我國著作權法第 1 條明文「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促
60 李劍非(2010)，《論著作權與資訊流通自由的衝突與解決》，參見第貳章、第參章，國立臺灣大學
法律學研究所碩士論文。
61 林昱梅(2004)，前揭註 56，頁 130。
62 林昱梅(2002)，〈著作之引用與藝術自由〉，翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編《當代公法新論
(上)--翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁 269-270，台北：元照。
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進國家文化發展，特制定本法。」由著作權法第 1 條可得知，我國著作權法除保 障著作人創作的權益外，最終目的在於調和社會公共利益並進而達到國家文化發 展的目的。依條文文義，可以作兩種解釋，一為著作人的權益與公共利益並重保 護；二為以保障著作權人的權益做為達成公共利益的手段，此時達成文化發展才 是最重要的立法目的，並且以公共利益做為控制著作人的權利範圍。本文認為著 作權的目標不能逸脫出文化發展的目的，因此採第二種見解。
而在著作權的立法目的之下，立法者設計著作財產權以及著作人格權做為誘 因鼓勵創作，依照多數學者見解，著作財產權以及著作人格權分屬於憲法財產權 及人格權保障，本文同此見解，雖然著作財產權並不如傳統財產權具有稀有性或 是有體性，但是財產權的概念應該隨著時代變化而變更其範圍，以因應人民的需 求以及滿足對於人性尊嚴的保障，但著作財產權的保障在實際運作上因為著作權 法的設計有過度保障著作權人的權利，包含著作財產權的過度擴張以及保障年限 的延長等，造成大眾利用該著作上的困難，因此有必要於後以比例原則討論財產 權以及言論自由間的衝突。而著作人格權的保障方面也面臨相同的問題，因為過 度強化著作人格權的保障使著作權人可以限制他人對其著作進行變更，但本文認 為當作品對外發表時，該作品已獨立於著作人的人格之外，大眾對於該作品的任 何批評或是變更在言論自由所保障的範圍內都與作者的人格權的保障無關，況人 格權是一不確定的概念，其具體內涵或判斷標準有賴於實際情況做調整，以一個 不確定的概念做為限制大眾的言論自由是有疑慮的。
簡言之，本文認為著作權法是憲法財產權及人格權所保障，然而目前著作權 法的法制設計卻呈現過度保障著作權人的財產權以及人格權的情形，造成限制大 眾的言論自由，甚至有預先審查言論的情形出現，然而言論自由最重要的精神為
「言論價值預斷之禁止」，言論是否有價值應該由市場進行淘汰63，因此著作權法 對於著作的言論價值應該要處於中立的態度，才能真正落實言論自由的保障。言
63 李惠宗(2006)，前揭註 52，頁 170。
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論自由的保障也相當忌諱立法者進行事前或事後的審查，否則就會架空憲法保障 人民言論自由的目的，但著作權法在促進著作權人進行創作的手段(或誘因)的設計 上，似乎有觸犯到言論不得事前或事後審查的禁忌(此詳後述)，而有部分違憲的疑 慮。
二、著作權法所設計的誘因手段有違憲之疑慮