第二章 國家正當行政程序之憲法定位
第三節 行政程序基本權概念提出
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
48
明文規定，但釋憲實務運作及學理上的討論，擴及於所有憲法上之基本權均受憲 法正當法律程序檢視，非僅限於生命、自由及財產事項。亦即，在我國釋憲實務 並未明白區分實體與程序正當概念的前提下，全盤移植美國法上之運作方式，與 我國憲法之規範模式可能產生扞格89。從而，本文認為，於我國現今釋憲實務發 展脈絡下，無須比附援引外國法制上，因程序定位於各國憲政背景法制上架構的 差異所侷限，毋寧從我國憲法中部分基本權，明文規定國家侵害須受程序正當與 否之檢驗，以及歷年來相關司法院的解釋中，對於實體基本權之保障及於程序上 之要求意旨，均可說明從我國憲法相關規範，以及透過釋憲實務所為的闡釋，即 足以證立程序本身作為人民權利保障之內涵。尤其在司法院釋字第 709 號解釋中，
明白揭櫫憲法正當行政程序之概念意涵，應可認為行政程序亦受到憲法正當法律 程序之檢視。然而，除了憲法明文規定之基本權，得作為人民主張程序權利保障 之依據外，學理上進一步就獨立於實體權利之外的程序基本權利發展作探討，能 發揮填補人民在憲法上，就程序權利保障具體依據可能不足之闕漏。
第三節 行政程序基本權概念提出
第一項 程序基本權發展及內涵
學理引介德國法制上，同樣未在憲法中，將正當法律程序保障予以明文規定 的思考脈絡下，透過將基本權功能主要區分成主觀及客觀面向為依據90，從客觀
89 論者亦有就比較憲法的具體規範方式，以及發展背景的角度作觀察，指出我國憲法本文第 2 章即明白列舉了「人民之權利與義務」，且也明定了「權利清單」與「法律保留」，顯見在制 憲背景上，我國乃是相近於德國的思維，而與「獨特且具有偶然歷史發展」的美國法背景頗 為不同。參見吳允翔，程序基本權之建構及保障─以行政程序為中心，國立政治大學法律學 碩士論文，2013 年 7 月，頁 152。
90 基本權功能及體系架構介紹，詳見李建良，基本權利理論體系之構成及其思考層次，收於：
憲法理論與實踐(一)，2 版，2003 年 2 月，頁 51-100。其中基本權的主觀功能體系建構，主要 以德國公法學家 Georg Jellinek 所提出，將個人與國家的關係區分成：消極地位( der negative Status )、積極地位(der positive Status)、被動地位( der passive Status )與主動地位(der aktive Status)。然而，將基本權之主客觀功能區分思考，具體類型之劃歸及其間關聯性劃分，經常在 學理上產生爭議。陳愛娥教授曾為文提及，基本權作為客觀法規範時須面臨幾個問題：1.法學 方法論上概念混淆之問題；2.個別之基本權客觀法規範內涵之正當化問題；3.基本權作為客觀 法規範內涵間之關係；4.基本權之客觀法規範內涵與傳統原始防禦關係如何；5.不同之基本權 客觀法規範內涵間之關係如何；6.其發展對於國家權力之分配影響如何等諸多疑義。陳愛娥，
基本權作為客觀法規範─以「組織與程序保障功能」為例，檢討其衍生的問題，收於：李建
‧
利的防禦面向中應發揮保護功能，於現代給付國家( Leistungsstaat )中，國家資源 之合理分配以及能否確保人民申請相關給付，經常繫諸於請領給付程序之規定94。‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
50
下，人民欲實現其基本權，常須仰賴法律制定與實現基本權利有密切關係的組織 與程序法規。
基本權利之程序面向，在德國至今發展同時具有基本權利之主觀功能與客觀 功能面向，除特定基本權利具有主觀的程序權利外，對於個別基本權利客觀功能 面向內涵的闡釋，透過憲法優位，基本權作為客觀的價值決定，客觀價值決定之 放射作用等，說明程序權利保障所發揮之不同功能及面向發展97。我國釋憲實務 目前對於程序要求的闡釋方向，亦採行自憲法上明文規定基本權之權利功能作推 導，運作上與德國法對於程序的推論方式相當。然而，透過對於基本權之客觀功 能推導出程序保障之要求，主要仍有賴立法者透過立法明文規範的方式加以實現。
立法者應為何種程序之規範，始合乎憲法保障之意旨；其保障之內涵範圍，是否 完全繫諸於立法之決定；是否因而導致程序基本權或程序功能，轉化為「依法律」
所保障之權利，實則所有基本權均面臨相同難題98。
近年來，學理上對於程序的理解，漸趨於支持發展「程序基本權」概念99。 首先須澄清的是，程序基本權與基本權利於程序之建構概念理解上不同。前者係 涉及憲法基本權利中，是否有單以「程序」為基本權內涵之權利類型，其權利性 質及保障範圍為何之問題；後者則涉及對於基本權利為限制或剝奪應否符合正當 法律程序之疑義，著重在從憲法本身規定的意旨，能否推導出基本權利之限制或 剝奪須符合正當法律程序的問題，於此正當法律程序的內涵，如同比例原則或其 他憲法原則，非屬權利自身100，須予以辨明。
97 關於德國法上涉及基本權面向，學理上所為的相關闡釋及相關判決，詳見吳允翔，( 註 89 )，
頁 152。
98 張嘉尹，( 註 96 )，頁 62-70。
99 李震山，程序基本權，收於：多元、寬容與人權保障，2005 年 10 月，頁 249-277；李建良，( 註 99 )，頁 205-270；吳庚，憲法的解釋與適用，2003 年，頁 285；葛克昌，納稅人之程序基本 權─行政程序於稅捐程序之漏洞，收於：行政程序與納稅人基本權，2002 年，頁 3-23；許育 典，憲法，2009 年 7 月，頁 328-329。
100 李建良，( 註 91 )，頁 252-254。李教授並強調應適度捨棄從基本權客觀功能的論證方式，而 將程序於憲法上的概念區分成：程序基本權、基本權利之限制與剝奪應符合正當法律程序，
及以程序作為實現基本權或解決基本權衝突的機制之分類方式。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
51
程序基本權之本質，學理上認為其涵蓋國家所有行為之正當化要求，本質上 同時具有原則與權利性質，因個別基本權本身都具附含程序保障之意旨，要求國 家踐行的程序必須符合公正、公開及參與等義務，進而將之共同內涵要求加以一 般化及主觀化，使之成為憲法上之原則，如同平等權、一般人格權、人性尊嚴外，
同時內含於各項基本權中，亦可外顯為憲法要求，作為個別基本權利保護範圍無 法涵蓋時之補充依據101。或有認為程序基本權本質上即屬以程序為內含之基本權 利，並非僅屬一般原理原則102。透過程序基本權概念之建構，除了可去除程序事 項規定，僅是實體基本權利之附隨地位的迷思外，亦可補充訴訟權保障之不足103； 同時有助於程序跳脫實體權利之附屬而單獨作理解，並有促使個別基本權達到最 低程序保障要求之功能104。易言之，透過程序基本權的發展，除有助於確保憲法 基本權之程序面向受到最低之程序保障要求外，並有助於填補人民因無憲法上實 體基本權主張，可能面臨程序權利保障不足之漏洞。
程序基本權對實體基本權實現所能發揮的功能，就憲法相關基本權規定加以 類型化觀察，包含基本權保障的標的即為特定程序內容，如憲法第 16 條訴訟權 保障；透過程序的建構俾使權利得以完善行使，程序具有輔助功能，例如憲法第 15 條財產權保障之程序規定；倚賴程序機制方得行使之權利，例如廣播電視自 由；程序建構達到強化基本權保障，例如憲法第 8 條人身自由保障；從基本權規 定推導出程序或程序參與要求，例如行政程序參與權105。學理上指出，除程序本 身為基本權內容較為明確外，程序所能發揮的功能，其間可能相互交錯，無明顯 劃分的界限，甚至在權利實現過程中皆可能出現106。而上述程序建構與實體基本 權關係，毋寧將其視為程序基本權之作用，非從屬於個別基本權之客觀功能107。
101 李震山，( 註 99 )，頁 252。
102 李建良，( 註 91 )，頁 262。
103 司法院釋字第 672 號解釋陳春生大法官不同意見書參照。
104 吳文城，( 註 2 )，頁 12-13。
105 上述程序與基本權之關係上之分類，係由德國學者 Klaus Stern 所提出，主要分為：1.基本權 利本身內容需透過組織或程序；2.組織和程序受基本權利影響；3.組織或程序作為基本權利 落實的工具；4.組織和程序為平衡憲法法益衝突的手段；5.組織和程序之特別要求從基本權 利導出。Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, 1984. S. 975 f.
106 蕭文生，( 註 93 )，頁 47。
107 李建良，( 註 91 )，頁 262-263。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
52
第二項 行政程序基本權依據
程序基本權若涉及司法救濟程序作為觀察重心，主要受憲法第 16 條所保障。
我國釋憲實務曾於司法院釋字第 610 號解釋、釋字第 663 號及 667 號解釋理由書 中均提及，憲法第 16 條之訴願及行政訴訟係屬「程序性基本權」之性質，俾使 人民可獲得適當的權利救濟108。學理上並特別強調，程序基本權之具體內涵，除 了司法訴訟權外，尚包含行政程序權利109。然以「行政程序」為內涵之行政程序 基本權於憲法上之依據為何，則不無疑義。
學理上多數認為，我國憲法上對於行政程序未有明文為任何要求，似應依各 該實體基本權為依據推導行政措施之程序要求，踐行程序目的即在於落實實體基 本權得以完整實現110。從個別基本權的積極或消極面向中，均可推導出程序保障 的要求111。或自現代國家對於基本權的實現，多半需透過國家提供給付，而該給 付與否及是否公平，則須仰賴國家建立公平的分配程序112。程序基本權係以司法 救濟為權利之重心，而行政程序基本權可從個別實體基本權倚賴必要的正當程序 方可實現，作為存立基礎113。另有學者指出，憲法第 16 條請願權，具有向國家
學理上多數認為，我國憲法上對於行政程序未有明文為任何要求，似應依各 該實體基本權為依據推導行政措施之程序要求，踐行程序目的即在於落實實體基 本權得以完整實現110。從個別基本權的積極或消極面向中，均可推導出程序保障 的要求111。或自現代國家對於基本權的實現，多半需透過國家提供給付，而該給 付與否及是否公平，則須仰賴國家建立公平的分配程序112。程序基本權係以司法 救濟為權利之重心，而行政程序基本權可從個別實體基本權倚賴必要的正當程序 方可實現，作為存立基礎113。另有學者指出，憲法第 16 條請願權，具有向國家