第二章 職業災害認定與救濟 6
第二節 職業災害救濟之法律規範
二、 違反保護照顧義務之債務不履行涉及的問題
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供預防措施而未提供者，將處以行政處罰外，勞工亦得依本條請求雇主履行保護 義務請求權，誠如學者說言，「僱用人應提供之預防措施而未履行者，僱用人一 方面將涉及行政處罰外，受僱人得依民法第483條之1請求僱用人履行保護義務。」
27。雇主若違反民法第483之1條之要件，爰依同法第227條主張不完全給付債務不 履行，民法第227條不完全給付債務不履行28之責任要件為○1 債務人有給付義務
（須證明契約有效成立）、○2 債務人未依債務之本旨而為給付(違反給付義務)、○3 債務人有「可歸責事由」（故意或過失）。可能構成債務不履行之要件為，雇主和 過勞死間違反「給付義務」、「照顧義務」及「可歸責事由」。
民法第487之1條：「受僱人服勞務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，
得向僱用人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時，僱用人對於該 應負責者，有求償權」。其立法理由係為使僱傭契約之受僱人於服勞務，因非可 歸責於己之事由，致受損害者，得向僱用人請求賠償。據此觀之，此賠償義務是 以受僱人「自己無過失」為其要件，而對於僱用人而言，乃一無過失責任，不以 僱用人之故意或過失為其要件。
此外，民法上個別雇主責任，受災勞工因職業災害而死亡，得對雇主主張侵 權行為(民法第184條)和債務不履行(民法法第483條之1僱用人保護義務或民法 第487條之1受僱人賠償請求權)，請求民法上損害賠償。雖受災勞工看似可自由 選擇主張侵權行為或債務不履行之請求權，但仍多以主張侵權行為為主，因民法 第184條第2項所指違反保護他人之法律，亦包含民法483條之1雇主未善盡預防義 務，致勞工執行職務時發生損害，僱用人違反保護照顧義務時，請求權基礎可能 為同法第227條、第487條之1之債務不履行責任，或是民法第184條第1項前段、
第2項之侵權行為損害賠償責任。
二、 違反保護照顧義務之債務不履行涉及的問題
27郭玲惠，2011 年 9 月，《勞動契約法論》，三民書局，頁 82。
28第227條第1項(不完全給付債務不履行之責任)：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」其構成要件為：○1 債之關係有效 存在、○2 債務人違反給付義務、○3 債務人具有責任能力、○4 債務人主觀上有故意過失。
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(一)保護照顧義務性質
受災勞工主張雇主違反保護照顧義務，其性質是給付義務或附隨義務，學說 上見解不一，判斷屬何種義務之實益在於，是否可主張歸責於債務人時並得請求 損害賠償。保護照顧義務之性質之爭議，若認為附隨義務，應依民法第 227 條 為請求；若認其為從給付義務，則有無須主張民法第 227 條而直接以民法第 483 條之 1 為根據來請求之可能。觀察法院判決受災勞工請求損害賠償，未直接以 民法第 483 條之 1 為請求權基礎，而多以第 184 條第 2 項保護他人之法律為損 害賠償請求權之基礎，可推測實務見解採附隨義務。分析民法第 483 條之 1 之相 關判決，會發現直接論及保護照顧義務性質者十分有限；有時受僱人雖主張其為 附隨義務，然法院29卻未就此加以判斷，或雖認定僱用人違反了僱傭關係中的附 隨義務，卻未明言其性質為附隨義務。
我國實務見解30較少直接論及雇主違反保護照顧義務之性質，如最高法院100 年度台上字第2號判決參照：「勞動契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包 括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付 義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，
包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應 負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。」即僅說明勞動契約有給付 義務和附隨義務，未直言保護照顧義務之性質為附隨義務。
但亦有少數判決直言勞動契約中的保護照顧義務為附隨義務，如屏東地方法 院101年重訴字37號(民國102年4月11日)判決略以：「僱傭關係之雇主除給付報酬 義務外，尚負有對勞工照顧扶助保護義務，此為雇主之附隨義務，有保護勞工健 康不發生安全危害之法律上義務，係勞工工作時，雇主始終存在之義務。」即直 言保護照顧義務之性質為附隨義務。
(二)保護照顧義務之範圍
29新竹地方法院 100 年度勞訴字第 16 號、臺北地方法院 99 年度勞訴字第 273 號。
30僅台北地方法院 102 年重勞訴字 5 號(民國 104 年 2 月 5 日)。
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過勞死非單一原因促發疾病，而是多重條件共同作用，故過勞死之職業災害 損害賠償，有關民法第 483 條之 1「保護照顧義務」之違反，判斷上不確定因素 更多。由於民法第 483 條之 1 有關保護照顧義務為抽象規定，為避免民法第 483 條之 1 徒具形式，如何特定其內容，最常論及雇主應為何種預防職業災害措施的 法律，定義雇主應為必要預防勞工服勞務之危害。就勞工而言，規範保護照顧義 務之具體內容，涉及可否獲得救濟，為一重要內容，就雇主而言，若欲履行保護 照顧義務，然不知其界限為何，要採取何種預防措施或何種程度上的保護受僱人，
才可主張已履行保護照顧義務，不無疑義，我國學說及實務向來認為，可從勞工 安全衛生法規等規定去探究其具體內容。
學說上認為透過勞動安全衛生法規，課予雇主之公法上義務，直接成為私人 間僱傭契約中保護照顧義務的內容，具體化雇主應採取之必要預防措施，「職業 安全法課予雇主之公法上義務，是否直接成為私人間僱傭契約中保護照顧義務之 內容，學說及實務皆認為可透過探求勞動安全衛生法規的具體內容，來具體化僱 用人須採取之必要預防措施。」31實務上亦認同從勞工安全衛生法規中，尋求雇 主應採取之預防措施，「多傾向於從勞工安全衛生法規等相關規定中，去探求僱 用人應採取之必要之預防措施。」32透過勞工安全衛生法規之特定保護照顧義務 及僱用人應採取之預防措施內容，進而主張僱用人因故意或過失而未採取該等措 施，違反保護照顧義務。
僱用人若違反民法第 483 條之 1 特定保護照顧義務之內容，僱用人得據以主 張債務不履行之損害賠償責任。學說對於職業安全衛生法與保護照顧義務間，具 體內容的相關討論不多，國家課予雇主公法上義務，有關安全衛生等勞動保護法 規，對雇主與勞工間之勞動契約亦有極大之影響，僱用人對受僱人之保護照顧義 務法理之明文規定，因保護照顧義務必要之預防過於抽象，多以勞動場所之安全 衛生等勞動保護法規，作為國家課以雇主一定之作為義務，此一勞動保護法規多
31同註 12，頁 266。
32同註 7，頁 71-72。
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屬強行法的性質，除此之外，勞動保護法規原則上構成雇主須嚴格遵守之公法上 契約義務，「立法者為了具體化之雇主的照扶義務，所制定之公法上的勞工保護 及防止意外之法規，原則上構成了雇主所必須嚴格遵守之不可更易的契約上的義 務。」33透過國家之監督及處罰等方式來確保雇主之必定履行此等義務，達到保 護勞工生命及身體之目的。
(三)保護照顧義務之適用法律
雖透過探求勞動安全衛生法規的具體內容，具體化僱用人之照顧保護義務。
但這2者是否為必然關係，亦即所有公法上之勞工保護法規，皆可成為勞動契約 的內容，或民法第483條之1的保護照顧義務是否僅存在於職業安全衛生法中。勞 工保護法規成為雇主照顧保護義務之內容，前提是該法規以勞動契約為標的，且 該法規目的在直接提供個別或全體勞工之保護，方具有私法上效力。民法第483 條之1規定保護照顧義務，獨立於相關勞動法規，簡言之，職業安全衛生法為民 法第483條之1雇主履行保護照顧之適用法律，尚無疑義，但亦不排斥有其他勞動 保護法規之適用。
1. 職業安全衛生法
學說認為違反民法第483條之1且援引職業安全法，同時成立債務不履行與侵 權行為。在法院判決上，受僱人主張僱用人違反民法第483條之1並援引職業安全 法，具體化僱用人應採取之保護照顧義務措施時，相關判例並不多，「常見實務 見解一旦認定僱用人違反勞動安全法規所課予之公法上之義務時，即成立民法第 184條第2項之侵權行為，而不再對是否違反民法第483條之1而成立債務不履行責 任加以判斷。」34或可解釋大多以民法第184條第2項之侵權行為可直接作為論及 民法第483條之1之保護照顧義務具體內涵。
違反職業安全衛生法可能會違反民法第483條之1之保護照顧義務，並同時成 立同法第227條之債務不履行責任，以及同法第184條第2項之保護他人法律。雖
33同註 2，頁 521、524-525。
34同註 12，頁 270。
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說同一行為違反數個法律，但因其成立要件、舉證責任及賠償範圍等均不相同。
2. 職業災害勞工保護法第7條
依職業災害勞工保護法第 7 條請求之損害賠償，若與民法第 483 條之 1 之保 護照顧義務，並同時成立同法第 227 條之債務不履行責任，及同法第 184 條第 2 項之保護他人法律重疊訴之合併，既認其所為請求有理由，自無庸再就職業災害 勞工保護法第 7 條為審酌。且職業災害勞工保護法第 6 條規定：「未加入勞工保 險而遭遇職業災害之勞工，雇主如未依勞基法規定予以補償時，得比照勞工保險 條例標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」「前項補助，應扣
依職業災害勞工保護法第 7 條請求之損害賠償，若與民法第 483 條之 1 之保 護照顧義務，並同時成立同法第 227 條之債務不履行責任，及同法第 184 條第 2 項之保護他人法律重疊訴之合併，既認其所為請求有理由，自無庸再就職業災害 勞工保護法第 7 條為審酌。且職業災害勞工保護法第 6 條規定：「未加入勞工保 險而遭遇職業災害之勞工，雇主如未依勞基法規定予以補償時，得比照勞工保險 條例標準，按最低投保薪資申請職業災害殘廢、死亡補助。」「前項補助，應扣