第五章 日本法制與實施經驗對我國之啟示
第一節 長期照護責任之演變
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以下將對照第三章日本法制分析檢討之內容，以目前我國現行長照 制度，加上行政院提出之「長期照護保險規劃報告」作為基底，與行政 院提出之長照服務法草案一併作分析、探討。最後，提出我國長期照護 制度建構之檢討與建議。
第一節 長期照護責任之演變
日本長照制度之建立，原先亦本於「長期照護社會化」之概念，但 從措施制度到契約責任，再到長照保險法，國家、地方公共團體的責任 已經大幅度的縮減。甚至於長照保險三面關係中，保險人僅負有一指導 監督地位，對於長照服務無直接提供之義務，國家、公共責任之退卻之 反省，應作為我們借鏡之對象。
我國目前雖未建立社會保險制度，惟實施之長期照顧十年計畫亦為 一普及式服務體系。若要觀察長照關係中之國家責任，則分析其法律關 係仍為一重要途徑。故以下將就長照十年計畫中之法律關係作分析檢 討。
一、長期照護制度之法律關係 (一) 受照護者與國家之間
對於長照服務之利用，就其給付資格及水準，皆必須先透過「需求 評估」之核定。回顧我國相關社會福利法規，對個案資格之認定，凡涉 及服務補助相關事宜，相關法規均明訂由具公權力之政府部門執行，考 量我國現階段照顧管理者(care manager)的職權涉及政府資源的控制和 分配，照顧管理者宜須具備行政上的法定權威，故失能認定應以直轄市、
縣市政府之單位來擔任較為妥適。目前便於各縣市之衛生局及社會局整 合下，設有長照管理中心(以下稱照管中心)，由內政部主管，負責辦理 長期照護失能認定業務。
現行長照十年計畫中，受照護者使用服務之流程，首先須向照管中 心，提出使用服務之申請或者由相關單位轉介。然後照管中心會進行初 步篩選，以了解其是否符合資格規定(譬如失能狀況、年齡、身分別)等。
若符合資格要件，再由照顧管理者實際到訪家中284，進行訪視並從事綜
284 目前照顧管理專員及督導之進用須符合進用資格，例如須是長期照顧相關大學科系畢業，包
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合評估，評定結果是否符合收案條件。其後再由照管中心核定補助之最 高額度，就其額度內，由照顧管理者進而就依受照護者需求，擬定照護 計畫，並初步徵詢失能者及其家屬的意見或意願。
擬定服務計畫後，照顧管理者會與服務提供單位聯繫，並安排各類 照護服務。之後，再度聯繫申請者並確認是否願意接受服務，如果願意 則由失能者或其家屬與服務提供單位簽訂接受服務契約書。簽訂契約後，
由各服務提供單位開始提供服務，而照顧管理者則持續追蹤個案狀況及 監督服務品質285。照顧管理者目前分為由照管中心自行聘僱者，以及委 託相關專業團體(例如：物理治療師公會、護理師公會、長照相關團體 或醫院等)兩種。
事實上長期照護認定之作成，理所當然會對申請人產生一定規制作 用，決定當事人能否獲得長照服務之補助，如果遭核定不符合長照認定 資格要件，將影響申請人之長照服務之利用，故長期照護資格之認定應 屬於「行政處分」。惟各縣市之照管中心，僅有台南縣是正式的二級機 關，其他均非正式單位，在臨時任務編組的組織架構下，未擁有獨立預 算和人事，並非行政機關，故服務核定之作成仍應由直轄市、縣市政府 為之286。
由縣市政府照管中心所自行聘僱或委任照顧管理者進行訪視評估，
也只是在協助縣市政府做成長照資格認定，根據大法官會議第 462 號解 釋287，除非有法規特別規定照管中心可以做成行政處分，如同教評會有 法規特別規定之外，否則應認不得做成行政處分。故理論上就照顧管理 者作成訪視評估後，仍應要以縣市政府為名義作成給付核定之行政處 分。
(二) 受照護者與長照服務提供單位之間
括社工師、護理師、職能治療師、物理治療師、醫師、營養師、藥師等長期照顧相關專業人員，
且有二年以上相關照護工作之經驗，或公衛護士具有二年以上相關照顧工作經驗者，方能擔任照 顧管理專員。另外，社工學士有四年工作以上經驗社工碩士有兩年工作經驗者，可留任照管專員 至2011 年底。參考行政院研究發展考核委員會委託研究，「推動長期照顧服務機制」效益評估，
2010.10，頁31。
285 長期照顧十年計畫，同前註 277，頁 97。
286 行政院研究發展考核委員會委託研究，「推動長期照顧服務機制」效益評估，2010.10，頁52。
287 釋字 462 號解釋理由書：「各大學校、院、系（所）及專科學校教師評審委員會關於教師升等 之評審，係屬法律授權範圍內為公權力之行使，其對教師之資格等身分上之權益有重大影響，均 為各該大學、院、校所為之行政處分。」
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擬定服務計畫後，照顧管理者會與服務提供單位聯繫，並安排各類 照護服務。之後，若失能者或其家屬確認願意接受服務，則與服務提供 單位簽訂接受服務契約書。簽訂契約後，由各服務提供單位開始提供服 務。由此可知，受照護者與長照服務機構之間，與日本長照保險法相同 應該是成立私法上契約關係，服務之請求對象係個別服務提供單位。
至於契約類型為何，基本上我國法院見解亦同日本學說見解，認為 係委任契約288。長期照護關係中，長照機構有其照護專業性，服務提供 內容也多半留給職員之專業裁量，故由照護利用者委任長照機構或照護 服務人員進行長照行為(身體照護、沐浴、進食之照護等服務)，強調提 供長照給付行為之「方法債務」289，而非實現一定特定結果，故應認係 屬委任契約為妥。
而依我國民法第 535 條規定受：「任人處理委任事務，應依委任人 之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管 理人之注意為之。」長照契約通常係為有償契約，故應負善良管理人注 意義務，即謂抽象輕過失，具體注意義務內容，本文認為宜採取日本法 院之相同見解，係為依據要照護狀態之高齡者之身心狀況，採取適當之 長照措施，保護其安全，防止事故、傷害發生之義務，再根據具體個案 判斷。
然而與日本長照保險法不同，我國並非由受照護者自行尋找服務單 位，而係透過照管中心之照護管理者與服務單位聯繫，再由受照護者決 定是否同意，同意後始與服務提供單位簽訂契約。與日本制度相比，似 乎較缺乏自主性，故目前長照十年計畫訂立 7 天期限，要求 7 天內照顧 管理者必須與服務單位聯繫，以確保其時效性及以利監控。惟目前基於 情報缺乏、透明度不足等，產生不對等關係，導致受照護者之拒絕可能 性降低。
其中，針對進住老人福利機構之受照護者，為保障其權益，2008 年內政部公告實施養護（長期照護）定型化契約範本，惟僅屬參考性質
288 臺北地方法院民事判決 94 年度簡上字第 175 號曾謂：「…本件恆安居養護所係受有報酬而受受有報酬而受受有報酬而受受有報酬而受 委任委任
委任委任代為照護上訴人，並由看護丙○○負責照上訴人，依上開規定，恆安居養護所對於上訴人之 照顧，自應盡善良管理人注意義務。」由此看出，法院也肯定長照契約係屬委任契約。
289 「依當事人之約定或契約之性質，債務人如果僅承諾利用各種可能的手段或方法，或盡最大 可能之注意，已完成特定契約目的或實現特定契約結果，但為承諾必定完成該特定目的或實現該 特定結果時，債務人所負之契約義務，是一種『方法債務』」。反之，債務人如果承諾必定完成特 定契約目的或實現特定契約結果時，債務人所負之契約義務，是一種『結果債務』。參見朱柏松 等，醫療過失舉證責任之比較，元照，2008.03，頁 126-131。
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並不具法律強制力，故於 2011 年 4 月提出「訂定養護（長期照護）定 型化契約應記載及不得記載事項草案」，以明確監督老人福利機構之相 關作為，落實保障受照護者以及其家屬之權益。草案共計應記載事項 22 點，不應記載事項共 11 點。將來草案通過，則受照護者與服務單位間 之權利義務關係，將更為明確，服務單位就其故意或重大過失之責任，
亦不得約定排除，對於受照護者之權益能確實獲得保障。
(三) 國家與長照服務機構之間
1990 年之前的長期照護，國家僅以機構照護和零星的居家護理或日 間照護介入，地方政府所提供之照護服務，有由政府直接提供服務，也 有運用志工或補助之方式。1990 年之後，國家開始以補助或契約委託方 式鼓勵志願部門提供服務，對於社區式照護也逐漸增加，國家由直接的 服務提供者轉變為經費提供與監督規範之角色290。目前由國家親自提供 長期照護機構措施，例如：榮民之家或公立安養機構，比例較低，僅占 3.4%；另一種方式則是未直接提供，但採取監督管理等措施，或透過補 助之方式，鼓勵私人興建長照機構以間接滿足人民之長照需求。
在發展長期照護服務資源方面，採「引進民間參與」之實施策略來 辦理，也就是透過民營化策略中的購買服務（政府採購）方式鼓勵民間 參與；此外，也透過補助方式鼓勵相關資源之建置。目前多半採取業務 委託方式，不涉及公權力行使之單純行政業務之委託，行政實務上稱「委 託外包」、「委外」、「簽約外包」或「公辦民營」。此種業務委託之公私 協力類型在行政實務上被廣為應用，人民照顧、社會福利也理所當然為
在發展長期照護服務資源方面，採「引進民間參與」之實施策略來 辦理，也就是透過民營化策略中的購買服務（政府採購）方式鼓勵民間 參與；此外，也透過補助方式鼓勵相關資源之建置。目前多半採取業務 委託方式，不涉及公權力行使之單純行政業務之委託，行政實務上稱「委 託外包」、「委外」、「簽約外包」或「公辦民營」。此種業務委託之公私 協力類型在行政實務上被廣為應用，人民照顧、社會福利也理所當然為