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者與競爭遊戲規則仲裁者的重要功能。其訴願程序，卻要向欠缺公平交易法專業 背景之行政院訴願委員會提起，其妥適性如何實充滿爭議。248故民國 104 年公平 交易法修法，特別增訂第 48 條之救濟程序，以公平交易委員會為獨立機關，其決 策應不受行政院或其他行政機關之適當性及適法性監督，故對主管機關所為關於 違反公平交易法第 19 條決定不服者，應直接適用行政訴訟程序，並以高等行政法 院為第一審管轄法院249。
第四節 限制轉售價格行為之刑事責任
民國 104 年公平交易法修訂後，基於限制轉售價格行為(垂直價格限制行為) 與垂直非價格限制行為之違法歸責性相似，並為免處罰輕重失衡，將違反第 19 條 禁止限制轉售價格之行為人納入同法第 36 條課處刑責。有別於之前，司法實務與 學界基於刑法「罪刑法定主義」之原則，對於違反限制轉售價格規範之行為，向 採無刑事責任適用之見解。修訂後公平交易法第 36 條之規定為：
「違反第 19 條或第 20 條規定，經主管機關依第 40 條第 1 項規定限期令停止、
改正其行為或採取必要更正措施，而屆期未停止、改正其行為或未採取必要更正 措施，或停止後再為相同違反行為者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣五千萬元以下罰金。」
第一項 「先行政、後司法」原則
本條之規範方式，係以主管機關對該違法事業就其違法行為依同法第 40 條加 以處分，屆期仍未停止或改正其行為為要件，即所謂「先行政後司法」原則，此 種立法方式與同法第 37 條第 1 項250直接課處刑罰的立法方式顯然有別。參照主要 國家立法例，有採直接刑罰方式，或僅對所謂惡質聯合行為處以刑事責任，抑或
248 參閱吳秀明，訴願：一個在公平交易法領域早應該被淘汰的制度-兼評行政院訴願會願台訴字第 0970084780 號決定書，《競爭法研究》。元照出版公司，頁 298，2010 年 6 月。
249 行政訴訟法第 104-1 條：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。」。
250 公平交易法第 37 條第 1 項：「違反第 24 條規定者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣五千萬元以下罰金。
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專以行政罰方式處罰違反競爭法之行為251，我國所採「先行政、後司法」的立法 方式與各國立法例相較，實具有其獨特性。至於為何採用「先行政後司法」之立 法方式，依據立法理由252所揭示，主要係基於比例原則及先期預警等理由，同時 參考商業登記法之規範253方式，故適用上違反第 19 條限制轉售價格行為時，先須 經主管機關為行政處理，無效果後再由主管機移由司法機關課以刑責。
第二項 「先行政、後司法」歸責不一致的爭議
事業違反限制轉售價格規範，經主管機關對其處分，此即公平交易法第 36 條 所稱「先行政」階段之處分，此時行政處分之責任主體為違法之「事業」。事業 未依主管機關之處分，停止、改正違法之限制轉售行為或採取必要更正措施，經 主管機關移請法院對「行為人」課處刑事責任，此為「後司法」階段，「後司法」
階段之刑事責任主體則為「行為人」而非「前行政」階段所處分之「事業」。當
「先行政」階段可歸責之事業為法人而非自然人時，則產生「先行政」階段與「後 司法」階段所歸責之對象，為不同之法人與自然人，於是產生責任主體歸責不一 致的疑慮。為解釋上述責任主體歸責不一致的疑慮，學者有以下不同見解：
第一種見解認為，「先行政」階段與「後司法」階段所欲保護的係不同的法 益，即能解決責任主體歸責不一致的疑慮，「易言之，此際其保護之法益並非在 於對競爭秩序的破壞或危害，而係無視公平會之處分本身，近似於藐視法庭或官
251 參閱黃銘傑，讓行政歸行政、司法歸司法-跳脫「先行政後司法」後之「先行政無司法」窘態，
《月旦法學雜誌》，第 201 期，元照出版公司，頁 92，2012 年 2 月。
252 公平交易法第 34 條立法理由：「一、基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可 行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重 之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段。二、本法為經濟法，
須配合國內經濟環境，為最適之管理。現行條文對於濫用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，
施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為 優先。且本法存有若干不確定法律概念，如「其他濫用市場地位之行為」、「其他方式之合意」、
「競爭關係」、「相關事業或消費者所普遍認知」等，尤須先有行政權介入以為預警。三、故 對違反第 10 條、第 14 條及第 20 條第 1 項規定之處罰，宜改採「先行政後司法」之處理原則。
即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第 32 條，於第 1 項明定先由公平交易委 員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」
253 商業登記法第 31 條：「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在 地主管機關應命行為人限期辦妥登記；屆期未辦妥者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，
並得按次連續處罰。
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署罪。」254，依此見解，「前行政」階段之處分目的乃是處罰事業先前的違法限 制轉售價格行為，而「後司法」階段，將未依主管機關處分之行為人移送法院追 究其刑責，此時「後司法」階段所欲保護的則為主管機關所為處分之威信，若從 此解釋，則「後司法」階段與「前行政」階段所欲保護之法益明顯有別，因此歸 責主體不一致乃屬當然之理。
第二種見解認為「後司法」階段並非為維護主管機關所為處分之威信，而是 與「前司法」階段相同，都是為維護原禁止規定所要保護的法益，以第 19 條而言，
均是為保護交易相對人之價格決定自由，以促進品牌內之競爭，僅因基於比例原 則之考量、刑罰謙抑性之思想，若逕處刑罰未免過於嚴苛，且公平交易法存有若 干不確定法律概念，宜優先以行政權介入以為預警，因此採用「先行政後司法」
的立法方式。依此解釋，若於違法之事業為法人而非自然人時，則「前行政」階 段與「後司法」階段的歸責主體分別為法人與行為人(自然人)，此時即有上述歸責 主體不一致之疑慮。學者255指出，此行為人應為實際決定事業行為之事業負責人，
若「前行政」階段與「後司法」階段之事業負責人為同一自然人時，因事業負責 人為實際決定違法行為之人，應以「共犯理論」視行為人為該違法行為之共同正 犯，此時課以行為人刑事責任自無歸責不一致之虞256。司法實務判決亦有「就犯 行有犯意聯絡與行為分擔，即為(共同)行為人」257之見解。
反之，若「前行政」階段與「後司法」階段之事業負責人並非同一自然人時，
即事業於「前行政」階段為主管機關糾正後，實際決定事業行為之事業負責人卻 遭解職、更換之情形，是否可以逕對「之後」的事業負責人課以刑事制裁？學者 以為「之後」的事業負責人雖未參與先前違法行為之決定，然於實質上於接任時 應已預知先前處分，而有先期預警之效果，可認其應『承繼先前之行為』，此時 法院應得逕依第 36 條加以制裁，以杜絕事業以更換負責人之方式規避刑事制裁。
254 黃銘傑〔251〕，頁 102。
255 參閱廖義男(計畫主持人)，陳志民、林彥妤執筆，「公平交易法第 35 條第 1 項，《94 年委託研 究報告 2_公平交易法之註釋研究系列（三）》，公平交易委員會，頁 269，2005 年 12 月。
256 參閱黃茂榮，《公平交易法理論與實務》，自行出版，頁 554，1993 年 11 月。
257 參酌臺灣高等法院 102 年上易字第 1457 號刑事判決，「經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責 人就違反公平交易法第 23 條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔 ，自應認該當 於上開法文中「行為人」之構成要件。
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學者更認為基於罪刑法定之考量，應於條法文中明訂處罰對象乃經主管機關於「前 行政」階段之行為人，抑或明訂「之後」接任之負責人亦應負擔刑事制裁，方為 妥適解決之道。258否則基於「處罰主體與受罰主體同一」之要求，難免有責任主 體歸責不一致的疑慮，學者之見解實有益於法律規範之完備，實值未來修法之參 考。
第三項 「後司法」階段法院審查範圍
主管機關將違反公平交易法第 19 條之事業依同法第 36 條移送法院課處行為 人刑事責任時，依條文規範，須具備有二個事實要件：(一)須主管機關對違法限制 轉售價格所為之事業已依同法第 40 條為行政處分，即「前行政」階段主管機關已 為行政處分之事實；(二)須事業未依主管機關之行政處分停止、改正、採更正措施 或停止後再為相同違反行為，即「事業未依處分或再為相同違反行為」之事實。
法院對此二事實要件得否為事實之審查，或僅得為形式審查，依學說見解茲分述 如下：
第一款 對「前行政」階段主管機關所為處分之審查
依大法官釋字第 137 號解釋解釋文謂：「法官於審判案件時，對於各機關就 其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律 表示其合法適當之見解。」，傳統實務見解259基於確保刑罰之正當性與司法機關 之獨立性，認為刑事法院本可依職權就刑法構成要件該當之事實加以調查，不受 行政機關見解之拘束。惟民國 88 年引進「先行政後司法」之立法方式以後，學者 有以權力分立或機關尊重之理由，認為「先行政」階段主管機關先前所為之處分，
對法院具有「構成要件效力」，法院僅能就該處分作形式審查，不應做實質審查260，
對法院具有「構成要件效力」，法院僅能就該處分作形式審查，不應做實質審查260，