第二章 電腦軟體發明之概述
第二節 電腦軟體之保護模式
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中「演算法」係指一組用以解決問題而可以逐步執行的步驟或程序，而「資料結 構」則是指資料間之組成關係或運作方式，包括如何描述資料、存取資料、儲存 資料及資料運作的演算法等問題。在使資料的儲存空間最少且存取的效率達到最 大7。簡言之，演算法係電腦程式執行的步驟，是整個電腦軟體的核心，也是決 定執行電腦程式所需時間複雜度（time complexity）的主要原因。而資料結構則 是電腦程式存取及儲存資料的方式，其與演算法相輔相成，決定了電腦軟體的效 能。
綜上所述，電腦軟體係程式設計師藉由撰寫電腦程式來體現演算法的實施方 式 ， 是 心 智 推 理 步 驟 的 表 達 方 式 ， 可 以 解 決 特 定 的 問 題 ， 並 達 成 特 定 的
功能
、
工作或結果 。而在本文中對於「電腦軟體」係採用廣義的解釋，亦即電腦 程式、演算法及資料結構等皆屬於電腦軟體的一部分。
第二節 電腦軟體之保護模式
電腦軟體是程式設計師的心血結晶，也是企業重要的資產，因此必須透過適 當的方式加以保護。一般主要可透過專利權、著作權及營業秘密的方式。以下分 別簡要說明之。
第一項 著作權
我國著作權法所保護的「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍 之創作（著作權法第3條第1項第1款參照）。而「電腦程式」則是在著作權法第5 條第1項第10款被列舉為「著作」類型之一而享有著作權。
然而，如同著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於 該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、
原理、發現」，著作權法只保護概念之表達，而不保護概念本身。因此，著作權 法只保護電腦程式的表達形式，例如人類可讀取理解的程式原始碼的內容，而不
7 經濟部智慧財產局，前揭註 1。
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保護原始碼所表達之概念，而這概念即是程式設計師為解決特定問題所構想出的 實施步驟，也就是前文中所稱的演算法。因此，假設A程式設計師撰寫完成可以 縮短資料壓縮時間的程式原始碼並取得著作權，B程式設計師在取得A程式設計 師撰寫的程式原始碼並瞭解其中的演算法後，便可輕易地另外撰寫程式原始碼來 實作同樣的演算法，而這另外撰寫的程式原始碼並不會侵害A程式設計師的著作 權。
由上述說明可知，著作權並無法保護電腦程式所表達之概念。換言之，他人 仍可合法使用電腦程式著作中的演算法。電腦程式雖可利用著作權法來保護，然 而電腦程式最重要的實質程式內涵之技術性概念等並無法受到保護。例如程式的 檔案結構、螢幕輸出和模組等，若採嚴格解釋，都不屬於著作權所保護的著作之 表達，如此電腦程式著作權之作用必定大打折扣，因為抄襲者只要花較少人力費 用去解析原創程式著作權人的産品，即可設計出同等功能的程式，這對首創該程 式者並不公平8。
因此，若要保護上述的概念或演算法，必須透過專利權加以保護。我國專利 審查基準中亦提及「電腦軟體相關發明與保護電腦程式原始碼或目的碼之電腦程 式著作不同，電腦程式著作為著作權法保護之標的。著作權僅保護理念之外在表 現形式，而不及於理念之具體實施步驟。專利法及著作權法所保護之客體不同，
彼此間並無衝突，亦即『電腦程式著作』（著作權）與『電腦軟體相關發明』（專 利權）各有其保護目的可以共存。」因此，電腦軟體的著作權與專利權彼此之間 原則上是各司其職而不互相衝突。不過，電腦軟體的專利權人可以獨占其專利所 請發明中的概念，故專利權之消極獨占權大於著作權9。
第二項 營業秘密
我國營業秘密法第2條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、
8 范銘祥，電腦程式之智慧財產權保護，智慧財產權月刊，87 期，頁 37，2006 年 3 月。
9 謝銘洋等，著作權法解讀，頁 142，2005 年 2 版。
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配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟 價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」亦即，資訊必須具有未普遍知 悉性、經濟價值性及秘密性，才能成為營業秘密法所保護的對象。所謂的秘密性 是相對而非絕對的，只要所有人已採取合理之保密措施即可，並不要求絕對的機 密或是僅限於極少數的人知悉，只要承諾負保密義務的關係人，如經銷商或其他 協力廠商有契約上的保密義務，該資訊雖然有多數人知悉也不影響其秘密性要件 之成立10。
根據上述定義，電腦軟體資訊可成為營業秘密法保護之客體應無疑義，但要 能成為營業秘密並獲得法律的保護，則該電腦軟體資訊尚需具備上述三要件。亦 即該電腦軟體資訊必須是所有人意欲保密並已採取適當的保密措施（秘密性），
而不是一般涉及該類資訊之人所能知悉（未普遍知悉性），而因其有秘密性而具 有實際或潛在之經濟價值（經濟價值性），此時才能成為法律所保護的營業秘密。
因此，電腦軟體的程式原始碼、程式描述及輔助資料等資訊，若非一般涉及該類 資訊之人所能知悉且具有經濟價值，再加以適當的保密，依法即得享有營業秘密 的保護。
更進一步細究，電腦軟體的原始碼是具有經濟價值的資訊，業者通常並不公 開原始碼給公眾而具有秘密性。而一般電腦軟體的產生程序是先將程式原始碼經 由編譯器（compiler）編譯成人類難以理解的目的碼（object code），然後再經由 連結器（linker）將各個目的碼連結成可執行檔（executable file）後發佈。雖然 理論上其他人仍可透過還原工程（reverse engineering）11或是反組譯12等方法來 取得接近該電腦軟體之原始碼之資訊，但是過程並不容易而且無法完整還原出原
10 鄭中人，智慧財產權法導讀，頁 171，2002 年 8 月 2 版。
11 我國營業秘密法第 10 條之立法理由中提及：「至於還原工程(Reverse Engineering)，係指第三
人以合法手段取得營業秘密所附著之物後，進而分析其成分、設計，取得同樣之營業秘密而言，
為第三人自行研究開發取得之成果，並非不公平競爭之手段，美國統一營業秘密法第一條之註釋 中特別明列正當手段包括還原工程，前引日本學者橫田俊之亦認為還原工程非屬不公平方法，故 本項所列『其他類似方法』一詞，並不包括還原工程在內，為免滋生疑義，特予說明。」
12 反組譯係指把程式的原始機器碼翻譯成較便於閱讀理解的組譯代碼。
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始碼，因此業者可以被認為已採取適當之保密措施。若該電腦軟體的原始碼亦具 有非普遍知悉性，就符合營業秘密法之保護要件而可受到保護。
採用營業秘密保護電腦軟體的好處在於營業秘密沒有保障期間之限制，只要 電腦軟體具有秘密性就可一直享有保護。此外，營業秘密也不像專利權必須公開 其軟體之技術內容。為了保有營業秘密，企業通常會和員工、代理商或其他關係 人簽訂保密協定，例如業界常見的NDA（Non-Disclosure Agreement）。只要其 他競爭對手尚未以其他方式得知該電腦軟體之秘密，就可以一直持續受有營業秘 密法之保護13。
然而，依我國營業秘密法第10條：「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。
一、以不正當方法取得營業秘密者。」須以不正當方法取得營業秘密才算侵害態 樣，因此若電腦程式擁有人未採取合理之保密措施或他人以正當方法破解程式的 營業秘密，都不受營業秘密的保護，這些也造成營業秘密保護電腦程式的盲點
14。一旦有人違反保密協定洩露資訊，或是競爭對手利用還原工程推知電腦軟體 之資訊，則該電腦軟體將因秘密性消失而不再受營業秘密保護。相較之下，專利 權人不但可以積極使用發明專利，亦可消極排除或禁止他人侵害專利，而不必考 慮秘密性消失的問題。因此，相較於營業秘密，採用專利權來保護電腦軟體能提 供更完整的法律保障。
第三項 專利權
發明必須具備可專利性（patentability）始可受專利權保護。一般而言，可專 利性包括專利標的適格性（patent subject matter eligibility），以及我國及歐洲法 所稱之新穎性（new）、進步性（inventive step）與產業利用性（industrial application）
或美國法所稱之新穎性（novelty）、非顯而易知性（non-obviousness）與實用性
（utility）。而在審查的順序上，一般是先審查專利標的適格性，符合此要件者
13 李治安，商業方法相關智慧財產權問題之研究，科技法學透析，13 卷 12 期，頁 52，2001 年
12 月。
14 范銘祥，前揭註 8，頁 44。
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再繼續審查其他要件。專利權相較於著作權對權利人提供更周全與積極的法律保 護，可阻卻他人以不同表達形式呈現同一概念，而營業秘密的保護效力係消極面 向，與專利權相較亦有所不足15。因此，採用專利權來保護電腦軟體通常能提供 較完整的法律保障。
以下分別討論電腦軟體之上述要件。其中關於美國專利法規部分，因美國已 於 2011 年 9 月 16 日頒布「Leahy-Smith 美國發明法」（Leahy-Smith America Invents Act，簡稱 AIA；編號 Public Law No: 112-29），並於 2013 年 3 月 16 日全面生 效，故以下關於美國專利實務的討論，皆將引用最新的美國專利法規。
第一款 專利標的適格性
我國專利法第21條規定：「發明，指利用自然法則之技術思想之創作。」根
我國專利法第21條規定：「發明，指利用自然法則之技術思想之創作。」根