第四章 懲戒解僱之相關檢討
第二節 需進一步釐清與懲戒解僱相關之議題
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第二節 需進一步釐清與懲戒解僱相關之議題
此處欲探討之議題為在實務中時常與懲戒解僱產生相關性的問題，因此可以 視為從懲戒解僱所衍生的問題，由於目前在實務中對於這些問題尚存有進一步釐 清之空間，故於此提出討論，對於懲戒解僱問題應有進一步理解之作用。
首先討論勞基法第十五條第一項第五款中「勞工對於所擔任之工作卻不能勝 任者」是否應包含勞工可歸責之行為，即探討雇主為懲戒解僱時是否得引用該款 作為解僱之依據。
其次為三大過制度作為解僱理由，因該制度為實務上常見的解僱規定，因此 對於此制度之合理性與法院對此制度所表示之看法，本文認為有再討論之空間。
最後是容易引發「曠工」爭議的請假問題，由於目前法院實務中對於請假程 序之執行具有正面肯定之態度，然而此看法對於病假或工會會務假之執行似並非 完全適合，且對於一般之請假，包含事假、病假、特休假等，於請假程序上之執 行，由於雇主對於准駁與程序均具有相當之主導性，在此情形下對於請假問題似 再討論之必要。
壹、懲戒解僱與第十一條第五款之關係
針對勞基法第十二條第一項各款與同法第十一條第五項的區分問題，已於本 文第貳章中有所討論，於本文研究範圍中，亦有應是屬於第十二條範圍內懲戒解 僱理由卻使用第十一條第五項解僱勞工、或是雇主同時引用兩項條文解僱勞工之 案例，因此對於兩項條文之適用範圍似有進一步釐清之必要。
一、台灣高等法院台中分院 98 年度勞上字第 19 號判決
本案例中雇主以勞工有主觀上不能勝任工作而解僱勞工，實際情形為勞工為 銀行之主管，因遭控訴「業務處理缺乏自動自發精神，與同仁相處缺乏合作性互 助、經辦事務學識欠佳，未主動幫行員解決問題、應加強領導統御能力」而被列 為不適任人員後調離主管職改任櫃員，而後雇主又以該勞工所負責之一般放款、
小額信貸基金、信用卡等相關業務工作表現殿後(以該銀行所規定之 MRQ 最低責 任額作為評比方式)，且有無心工作、意志消沉等等主觀上「能為而不為」之情
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形，而遭解僱210。
而法院在判決書中表示，勞工實際上於該銀行二十三年的年資中，多數考核 均為優等或甲等，且於任職襄理期間考取八張金融證照，可見勞工於調職前並無 工作不能勝任之情形，且針對調職後 MRQ 評比欠佳部分，雇主之工作規則中並無 MRQ 評比不佳便列為不適任人員之規定，因此雇主以此作為將勞工列為不適任人 員並不符合懲戒明確性原則。
對此法院說明，「縱上開 MRQ 實施要點為上訴人(雇主)公司工作規則之一部 分，則本件上訴人公司自應舉證證明被上訴人(勞工)有符合勞基法第十二第一項 第四款規定之違反勞動契約或工作規則情節重大始得終止勞動契約，而非以第十 一條第五款規定之勞工對於所擔任之工作不能勝任為由，即終止兩造之勞動契 約，並發給上訴人資遣費。」
從上述判決可知法院存在應將懲戒相關規定透過工作規則規範之觀點，且有 將績效評比列入懲戒解僱涵蓋之範圍內之態度，在此姑且不論績效考核是否為合 理之懲戒解僱之理由，於本判決中，雇主似有擴大「勞工對於所擔任之工作不能 勝任」之嫌，且因其本身之工作規則無 MRQ 評比與懲戒間之相關規定，故雇主並 非以勞工違反工作規則或勞動契約情節重大作為解僱之理由；又因「不能勝任工 作」存在不確定之法律概念，於是雇主以此作為解僱勞工之理由，因此，此項法 律條文似乎有演變成涵蓋範圍廣泛的情形。並且比較勞基法第十一條與第十二條 之規定，前者尚無行解僱權除斥期之規定，因此也產生一種雇主只要給付資遣費 便可以隨時終止與勞工之勞動契約，令人不禁聯想雇主似有擴大「勞工對於所擔 任之工作無法勝任」意涵之可能。
於本判決實際的情形中該銀行尚有「解僱年資達十年以上之資深員工共一百 三十九位，且同時晉用新進員工一百餘名」之情形，對此法院認為「被上訴人(勞 工)主張上訴人(雇主)以不能勝任工作為由資遣十年以上員工，並晉用進用新進人 員，無非規避退休金之給付，應屬可採」。可見雇主認為勞工不能勝任工作尚存 在除了勞工對所擔任之工作不能勝任之外其他之理由，對此「勞工不能勝任工作」
若不作出清楚之區分，則實務上有可能成為雇主擴大其解僱權限之可能。
二、台灣高等法院 97 年度重勞上字第 9 號判決
210 台灣高等法院台中分院 98 年度勞上字第 19 號判決。
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此為雇主同時使用第十二條第一項第四款與第十一條第五項解僱勞工案 例，勞工受僱為廣告公司之財務及行政總監，在其工作表現上被認為「人際關係 不良，造成多名部屬離職；且因其領導之財務行政部門與其他部門溝通不良造成 員工對公司負面評價」而無法勝任該公司對於該職務之要求，且有績效評量表可 證。此外該勞工又有「會計帳處理不當、違反商業會計法及一般公認之會計原則、
不實誇大各期應收帳款回收金額」且「擱置許多簽程或簽核程序不處理，造成電 腦工作部門工作延宕」、「未依總經理要求付款於廠商，造成公司商譽受損」、與
「於上班時間處理私人經營之補習班業務」等情形，而認為勞工有不能勝任工作 且違反工作規則、勞動契約之情形解僱勞工。
從以上內容可以得之，雇主於解僱勞工且勞工之行為同時存在不能勝任工作 與違反工作規則情節重大時，對於解僱之理由並不會予以清晰之劃分，而是列出 所有相關情節並同時引用兩款法律條文。而法院於判決時對於兩者之界限亦無刻 意區分之傾向，而是針對雇主所指之各項情節逐一討論之，在本判決中法院分別 認定上述之情節是否屬實，以及對於所謂「情節重大」之認定，亦遵從目前實務 間對於情節重大之認定應為「非雇主之裁量權，而應依客觀情勢判認之」之通說，
並參酌解僱最後手段性原則等作為判決之依據。
而本判決作為解僱有效具體且關鍵之理由為勞工「擱置未處理簽呈程序及在 職期間私自經營系爭補習班，並於工作期間處理補習班事務之行為，已足認甲○
○(勞工)不能勝任工作且有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，違反勞動契約 情節重大」。從此判決之內容中可以看出法院無刻意區分無法勝任工作與違反勞 動契約情節重大兩者之區別，且從解僱之理由來看，擱置未處理之簽呈與上班時 間從事私人補習班之經營，分別觀之應較偏向勞工可歸責之行為因此應適用勞基 法第十二條作為解僱理由。且縱使上述情形間存在互為因果之關係，亦應是比較 接近違反工作規則或勞動契約，而與不能勝任工作較無關聯。由於兩者的法律效 果相去甚大，因此本文認為應就解僱之理由與事實作出清楚之區分，而非含糊帶 過。
三、本文看法
如前所述，本文認為勞基法第十一條第五項，所涵蓋之範圍應不包含可歸責
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於勞工之情形211，然而目前於法院時務上對於勞工「不能勝任工作」之定義仍然 包含勞工主觀上之「能為而不為」、「可以作而無意願作」等可歸責於勞工之情形 為通說212，然而本文認為此觀點並非完全沒有疑問。
若勞基法第十一條第五項可以包含這些「能為而不為」等可以歸責於勞工行 為之解僱事由，則勞基法第十二條第一項即有被架空之可能，而形成第十一條第 五款則有涵蓋範圍太過廣泛的情形，雖然在實際的情形下對於可否歸責於勞工之 事由並非可以十分清晰的作出分別，但是如是基於勞工本身之事由且屬於可歸責 於勞工之「行為」，而非如勞工本身如無法與時並進的具備電腦技能等基於勞工 本身但是不是勞工刻意之行為之不能勝任工作時，本文認為應至少將主觀上勞工 能為而不為之可歸責之「行為」視為第十二條第一項所涵蓋之範圍且應受除斥期 之規範，而排除於第十一條第五款之外，如此應可多少改善「不能勝任工作」涵 蓋範圍過廣之問題。
貳、記滿三大過作為懲戒解僱之理由
於實務中，工作規則對於勞工之獎懲有相關規定為記滿三大過雇主便可立即 終止勞動契約之內容，是為實務中常見之懲戒與解僱手段，因此對其合理性之探 討應有其必要性存在，於本文研究範圍內亦可見雇主以此作為解僱勞工之理由，
以下將針對三大過制度問題討論。
一、法院對於記滿三大過可解僱之看法
在本文所見之案例中，法院對於記滿三大過制度基本上存在承認該制度之正 面肯定態度，但是對於記過內容的合理性亦有所意見表達，故並非片面的認為記 滿三大過即可合理的解僱勞工，對於記過內容的合理性法院仍具有審查之態度。
對於記過之合理性，及勞工行為之嚴重程度是否達到記大過之標準，應屬於 法院對於雇主懲戒權之審核範圍，法院除了承認記滿三大過制度表達肯定外，對
對於記過之合理性，及勞工行為之嚴重程度是否達到記大過之標準，應屬於 法院對於雇主懲戒權之審核範圍，法院除了承認記滿三大過制度表達肯定外，對