第二章 國家對食品安全之風險預防責任
第一節 食品安全風險預防之概念
第二章 國家對食品安全之風險預防責任
第一節 食品安全風險預防之概念
風險預防的基本想法來自於危險防禦的相對和比較，防止危險發生 的手段是「防禦」；而解決風險的手段是「預防」，當國家管制目的改 變，欲透過干預的手段跨足到風險領域時，國家干預的正當性即從「危 險防禦擴及到風險預防」，面對具有不確定性、無法預測之風險，若要 等到有明確的科學證據預測危害發生或等危險出現，其所引發的代價 並非所有人能承受，因此即產生風險預防的概念。
第一項 食品風險之概念
依據歐盟一般食品法第 3 條第 1 項的定義性規定，所謂「風險」
係指極有可能導致健康受妨礙之效果，且該效果將實現對於健康危害 的結果；而「危害」乃指在食品、飼料或於其原物料中可能引發妨礙 健康的生物、化學或物理上的動因 18。現今國家就食品安全及國民健 康之維護，其任務已由傳統之「危害防護（Gefahrabwehr）」進階至「風 險預防（Risikovorsorge）」。
第一款 風險的起源
「風險」一詞，最早應源自於社會學領域，其認為工業發展的同 時，必也伴隨著風險的產生。1986 年德國社會學家 Ulrich Beck 在其 書中提出「風險社會」的概念，開啟有關「風險」之新興研究領域，
提出之風險社會理論，主要是從全球性的生態問題開啟的，貝克認為 風險社會是一個學術、媒體跟資訊的社會，在此社會產生了新的對立 關係，這個對立關係存在於對風險下定義的人及使用別人所下的定義 的人之間，工業社會中透過工業發展，累積財富的同時也伴隨著風險
18 李寧修，「預防原則」於食品安全法制之應用，行政院國家科學委員會專題研究報告，2013 年 2 月，頁 5-6。
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的產生。風險的特色乃在於危害發生的全球性及被組織化的不可歸責 性，是指在風險社會中，人們所受到可能的危害是不論住在哪裡，也 不論人的身分、地位、階級、種族，所有的人所受到在生態方面危害 的威脅是一樣的，且政治機關與企業中決策的主體處於不必負責的狀 態。知識的有限性，對於風險是否產生無法詳加掌握，更遑論是否已 對人體造成傷害，縱使造成傷害，亦可能無法歸責於他人，原先所設 計的損害賠償及責任體系難以運作，由社會學角度討論風險概念，認 為風險與人的決定有關，當某個決定可能導致損害，該決定即有風險。
另一社會學家盧曼的看法，認為風險與危險區別預設「不確定性 的存在是與未來的損失相關聯」，而會產生兩種可能性，也就是風險的 可能及危險的可能，潛在的損失被視為是決策的後果，亦即被歸咎於 決策，可以稱為風險；可能的損失是外在引起的，亦即被歸咎於環境，
可以稱為危險，亦即認為風險指的是在損害可能性的考量下，表現出 一個決定的狀況。盧曼認為當決定的數目及該決定應負的責任部分愈 不明確時，危險與風險的區分界線就愈模糊，而當決定應負的責任不 明確時或關係過於複雜，通常會找國家出來承擔責任歸屬。
第二款 行政法學概念下的風險
新興科技帶來社會發展，也為人們生活中帶來不確定的風險，在 國家保護義務的概念下，國家應思考如何建立具安全性的科技發展，
並解決人們對於科技危害不確定性的擔憂，由於國家和人民之間的關 係皆應由法律所規定，風險法學領域中的定義即有其重要性。因食品 工業高度發展，產生許多新興風險，危害健康之因果關係複雜化，傳 統食品安全法以防止「危險」之主之對策，已逐漸轉變為「風險」預 防，「風險」遂從科技概念，成為法學概念 19。
法學下風險概念的生成，可說是來自危險與風險的對照，而風險
19 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷 特刊，頁 1042。
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即為危險發生前階段，法學中風險並非單純指涉不安全，而是跟危險 的概念共同成為國家藉此干預引起損害的原因之依據，國家有義務為 了保障安全而立法來排除這些會造成不安全的因素 20。要讓國家有足 夠的理由去進行管制的應是，國家與人民對於這個「風險的擔憂」有 其重要性，其重要性無非來自健康、環境維護等考量。
德國學者為區分剩餘風險（Restrisiko）、風險（Risiko）、危險
（Gefahr）、三者之概念，提出三分理論。風險即為危險發生前階段；
再依社會適應性，可區分出風險及剩餘風險。以下簡圖略示剩餘風險、
風險與危險彼此間之關係：
圖表 二 危險、風險與剩餘風險之關係圖
圖表來源：傅玲靜 21
20 葛克昌、鐘芳樺，基因科技之風險調控-風險社會下人權保障與法律調控，法令月刊，第 51 卷 第 12 期，2000 年 12 月，頁 15。
21 圖表來源：傅玲靜，台北的天空，誰的天際線？－都市更新計畫容積獎勵與保護規範／最高行 100 裁 1904，台灣法學雜誌，第 185 期，2011 年 10 月，頁 196。
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第一目 危險
所謂危險，是指在未曾中斷的事件發生過程中，在可預見的時間 內，有「充分的蓋然性(Wahrscheinlichkeit)」 導致損害的一種事實 狀況 22，危險的概念係認為損害發生的因果關係是相當明確的，可以 清楚得知損害發生的原因以及應負責之人，並依此採取一定的措施來 防止危險 23。而危險因果關係的判斷，是以經驗或以客觀事實為基礎，
危險的概念來自德國傳統警察法及秩序法，是指一種狀態，若此狀態 正常持續下去，沒有外力介入，有足以造成公共安全或秩序受到損害 之可能性進而造成權利侵害或法益減損之情況 24。
換言之，法學上的危險是指，依據一般經驗，在不受外力阻擾的 歷程下，將明確地或可預見地造成損害、權利侵害或法益減損之一種 狀態；或係指一種可預見的、客觀的以及即將的損害發生的可能性。
在此意義下，一行為是否已經進入「危險」的階段，或是進一步地即 將導致損害結果的發生，毋寧仍可透過經驗法則獲得確定或是相當確 定的預測。
第二目 風險
風險概念亦為損害發生的一種蓋然性，風險係依附在危險的蓋然 性下作判斷，雖以危險概念為基礎，但與危險之不同在於損害發生之 蓋然性、規模與範圍屬無法完全預測狀態，因人類歷史未發生過或該 損害發生之預測於遙遠的未來，將導致風險的掌握與相關結果之預測 欠缺經驗法則 25。相較於危險，風險則是指環境將受到負面影響並未
22 程明修，行政法上之預防原則（Vorsorgeprinzip）─食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜 誌，第 167 期，2009 年 4 月，頁 130。
23 葛克昌，風險社會下的人權保障與法律調換，行政院國家科學委員會專題研究計畫，2000 年 1 月，頁 16-17。轉引自許宏達，環境風險管制之法律建制：以行政管制方法之變遷為中心，國 立中正大學法學集刊，第 44 期，2014 年 8 月。
24 參普魯士高等行政法院判決 PrOVGE 77,333(338); 87,301(310); 98,81(86).，轉引自林昱梅，當健康 風險之預防遇上商品自由流通原則─評歐洲法院有關歐盟禁止英國牛肉輸出之判決，月旦法學 雜誌，第 178 期，2010 年 3 月，頁 268。
25 王毓正，論基本權之保護義務在不確定科技健康風險預防上之適用-以奈米科技與非游離輻射應 用之相關健康預防為例，興大法學，第 7 期，2010 年 6 月，頁 195。
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達到充分可能性的程度，只是有較低可能性，但實際上無法排除可能 性的發生，卻又未逾越危險門檻(Gefahrschwelle)的情形 26。
關於風險與危險的區分，主要在於損害或環境重大不利影響出現 之蓋然性高低。依德國聯邦憲法法院之見解，認為如依當時知識及科 技的標準，實際上可認為足以排除損害結果出現時，即可認為不具危 險 27。
第三目 剩餘風險
剩餘風險，係指在社會生活中每個人所接受且無法律後果的風險，
剩餘風險應認係存於風險社會下的態樣之一 28，其對於人們的影響微 乎其微，所以人們對其之存在並不在意，但並非就認為其不存在於其 他領域當中，故應認在現代風險社會當中剩餘風險也無所不在。
剩餘風險係處於法規所要求之安全標準以下而為法律所允許之風 險類型。學者 29將剩餘風險類型化，一為人類無法認識且無法控制之 風險；二為關於設施建設及操作部分，其損害發生之蓋然性與損害之 發生雖為既知之風險，然而依據實踐理性而言，認定其不會發生或發 生機率相當小者；三為既存之潛在損害乃至於其損害發生之蓋然性具 有相當不確定性之風險，主要於化學物質與製造物領域討論。
由於高科技發展之下，受限於科學知識及其他因素，無法確保絕 對安全，如何使國家干預或干預義務界限不要無限擴大，進而產生剩
26 Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 1. Aufl., 2005, §5, Rn.6; Storm, Umweltrecht, 8. Aufl., 2006,S.20.轉引自 傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正─由高雄高等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安全、暫時性處分─風險治理 規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 29。
27 BVerfGE49,89(143). 轉引自傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正－由高雄高 等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安 全、暫時性處分－風險治理規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 30。
28 傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正─由高雄高等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安全、暫時性處分─風險治理 規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 36。
29 賴宇松，日本核能安全管制生成與演變，東吳法律學報，第 25 卷第 2 期，2013 年 10 月，頁 95。
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餘風險的概念，其包括日常生活及文明化風險，食品主管機關針對食
餘風險的概念，其包括日常生活及文明化風險，食品主管機關針對食