國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
風險預防下之食品安全資訊公開
Food Safety Information Disclosure
at the Risk of Prevention
研究生：陳秋香 撰
指導教授：張永明 博士
風險預防下之食品安全資訊公開
指導教授：張永明 博士 德國波昂大學 法學博士 學生：陳秋香 國立高雄大學法律學系研究所 中文摘要 民以食為天食以安為先，食品安全與國民健康息息相關，隨著層出不窮的食品安全 問題，如塑化劑、毒澱粉到黑心食用油等事件，再再顯示食品安全衛生管理之重要性。 我國 2013 年修正之食品安全衛生管理法，增訂了食品安全風險管理專章，在原有條文 中納入風險預防之理念，我國食品安全正式進入風險預防管理之層次，為確保食品之安 全，可以風險預防管理為基礎；資訊公開為手段。以政府應負有促進食品資訊公開透明 與合理利用之義務與責任；業者要負起良好生產與銷售規範、食品明確標示及自主公開 資訊的責任；而人民更可藉由食品安全的揭弊及通報，由政府、業者與消費者共同撐起 食品安全風險預防的責任。 對於消費食品的民眾而言，應享有講求安全、獲知真相、選擇以及表達意見之權利， 其中獲知真相的權利，即與消費食品資訊公開之意旨不謀而合。然於獲知真相後，選擇 安全食品的權利方能實現。以近來發生黑心食用油事件為例，除食品本身安全問題之外， 之所以讓我國食品安全衛生管理主管機關成為大眾媒體之攻擊箭靶，乃因質疑行政機關 未能事先或即時將所掌握食品資訊公開，造成民眾未能正確選擇安全食品之問題。政府 作為眾多食品安全資訊的擁有者，應有主動公開風險資訊之作為義務，以利人民在面對 眾多食品選擇時，可以做出正確安全的選擇與決定。 本文以風險預防之概念，檢視我國現行對食品安全衛生資訊公開之實務操作與法制 規定，研究我國現行食品安全資訊公開法制規定及實務操作上產生之問題，並試參考歐 盟及德國等國家對於食品安全風險資訊公開的經驗及法制規定，提出對於建構我國食品 安全風險資訊公開法制之建議。 關鍵字：風險預防、風險分析、健康權、食品安全資訊公開Food Safety Information Disclosure
at the Risk of Prevention
Advisor: Dr. Yeong-ming Chang Dr. jur., Bonn University (Germany)
Student: Ciou-Siang Chen Institute of Law
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
Food is the first necessity of the people’s livelihood, while the food safety is their top priority. Therefore, food security has closely linked with citizens’ health. In the wake of the incidents of the plasticizer, the poisoning starch, and illegal-recycled oil, we cannot emphasize enough over the importance of management of food safety and hygiene.
The Act of the Management of Food Safety and Sanitation has been modified in 2013, adding a special chapter, which introduced the concept of risk prevention in it, and thus bringing officially our controls on the food safety into a new horizon. In order to secure the food safety, we try to build a sound environment, where lies in the concept of risk prevention and open information from government. Under those premises government is responsible for striving after the open information and reasonable usage of data for the citizens; the businessmen on the other hand, are obliged themselves to abide by the regulations for the sound production and promotion. Furthermore, by means of watchdog and exploration the scandals, governments, industries and citizens compose a golden triangle to protect and prevent the risk of food security.
Consumers are entitled to enjoy food safety, the correct information, and a right of expression, which is in accordance with the regulation mentioned above. Taking the incident of illegal- recycled oil for example, besides the food safety itself, owing to the loose bureaucracy and failure of crisis management, the governments are often becoming a target to blame for. Hence, governments, as the owner of the food safety of information, should be responsible for actively opening such information to have the public makes a right decision. This paper aims to scrutinize our pragmatic practice and related regulations in terms of the concept of risk prevention, and by referring to the EU and Germany’s experiences and practices, tries to propose a feasible suggestion to the authority.
Keywords: Risk prevention、Risk Analysis、Right to health、Food safety information
謝辭
猶記碩一在法學院教室裡，才聽著同學談論著論文要寫甚麼題目?要研 究甚麼領域？要找哪位教授指導?一晃眼五年過了，雖然家人常笑說我把碩 士班當博士班讀，但終於也走到了這個時刻！ 首先要誠摯的感謝恩師張永明教授，在論文寫作的過程中，恩師的博學 多聞引領了學生有了更寬廣的視野，除細心指導傾囊相授外，每每在學生 筆墨乾渴行到水窮處，總能適時的給予提點與鼓勵，論文付梓的背後有著 恩師滿滿的熱忱與關懷，也要感謝二位論文口試委員，李仁淼教授與張道 義教授，在口試時對於論文的精闢指點及寶貴建議，讓論文內容更臻完備。 在研究所的這些年，同班同學奕宏的熱心幫忙讓我免於學校的舟車往返； 好友沛臻的好人緣解決了我的菜英文；多年同窗及好友岳玲在國家圖書館 幫我找尋了寶貴的文獻資料，畢業幫的智偉、弈豪、宇廷、力雯、永倫及 願意等我趕進度及一起畢業的岳峰，大家給予的寶貴意見及鼓勵，我銘記 在心，還有一路上幫助我的所有朋友及同事們，在此一併致謝。 另外，感謝在我就讀研究所及撰寫論文過程中，爸爸、媽媽、妹妹靜芳、 妹婿書榮、弟弟建勳及弟妹岱誼的鼓勵與支持，我親愛的寶貝子宓及杰雍， 媽媽終於能如願的與你們的高中及國中「同一年」畢業，學習的路途雖然 走得比較慢，但堅定信念，持之以恆，還是能夠完成夢想，與你們共勉。 最後，要感謝一直默默為我付出的你，這些年陪伴我渡過了工作、學業 兩頭燒與身體健康亮紅燈的低潮，全力照顧孩子及家庭，分擔了我為人母 的責任，體貼與關懷讓我感念於心，謹以本論文獻給我的摯愛，明興。 秋香 謹誌 2016 年 8 月I
簡 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究範圍 ... 4 第三節 研究方法與架構 ... 5 第四節 文獻回顧 ... 7 第二章 國家對食品安全之風險預防責任 ... 9 第一節 食品安全風險預防之概念 ... 9 第二節 歐盟食品安全風險預防管理 ... 31 第三節 以資訊公開落實食品安全風險預防 ... 44 第三章 國家食品安全風險資訊公開 ... 51 第一節 食品安全風險資訊的來源 ... 51 第二節 我國食品安全風險資訊公開 ... 61 第三節 歐盟及德國食品安全風險資訊公開 ... 78 第四章 食品安全風險資訊公開問題討論 ... 99 第一節 食安風險資訊公開行為之基本權侵害與救濟 ... 99 第二節 政府公開食品安全風險資訊的時點與界限 ... 119 第三節 國內外重大食安事件 ... 126 第四節 實務案例檢討與借鏡 ... 133 第五章 結論 ... 141 第一節 研究發現 ... 141 第二節 建議與展望 ... 143 參考文獻 ... 147III
詳 目
第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第一項 研究動機 ... 1 第二項 研究目的 ... 3 第二節 研究範圍 ... 4 第三節 研究方法與架構 ... 5 第一項 研究方法 ... 5 第二項 研究架構 ... 6 第四節 文獻回顧 ... 7 第二章 國家對食品安全之風險預防責任 ... 9 第一節 食品安全風險預防之概念 ... 9 第一項 食品風險之概念 ... 9 第一款 風險的起源 ... 9 第二款 行政法學概念下的風險 ... 10 第一目 危險 ... 12 第二目 風險 ... 12 第三目 剩餘風險 ... 13 第三款 新興之食品風險 ... 14 第二項 國家對食品安全之責任 ... 15 第一款 國民基本權之保護 ... 16 第一目 基本權功能理論 ... 16 第二目 基本權主客觀功能 ... 17 第三目 基本權之客觀功能-保護義務 ... 18 第二款 國民健康權 ... 20IV 第三款 健康權保護的實現 ... 21 第三項 食品安全之風險預防 ... 23 第一款 預防原則 ... 23 第一目 預防原則之起源 ... 23 第二目 預防原則之概念 ... 24 第二款 行政任務之變遷 ... 25 第一目 國家型態與任務 ... 25 第二目 傳統危險防禦理論 ... 27 第三目 從危險防禦到風險預防 ... 28 第三款 食品安全領域之運用 ... 29 第二節 歐盟食品安全風險預防管理 ... 31 第一項 歐盟食品安全法制發展 ... 31 第二項 以健康保護為目標 ... 32 第三項 風險預防管理原則 ... 32 第一款 風險分析制度之確立 ... 33 第一目 風險評估 ... 34 第二目 風險管理(決策)模式 ... 36 第三目 風險溝通 ... 37 第二款 資訊透明原則 ... 38 第四項 食品安全風險管理措施 ... 39 第一款 行政機關監控責任 ... 39 第一目 食品可追溯系統之建置 ... 39 第二目 快速通報及預警系統之建構 ... 42 第二款 食品業者的義務與自主管理責任 ... 42 第一目 食品產銷鏈上之注意義務 ... 42 第二目 通報義務 ... 43
V 第三目 食品標示制度 ... 43 第三節 以資訊公開落實食品安全風險預防 ... 44 第一項 風險預防仰賴風險溝通 ... 44 第二項 風險溝通與資訊公開 ... 45 第三項 資訊公開作為食品安全風險預防措施 ... 46 第一款 資訊公開法制化 ... 46 第二款 風險資訊的衡平 ... 47 第三款 作為食品安全風險預防手段 ... 48 第三章 國家食品安全風險資訊公開 ... 51 第一節 食品安全風險資訊的來源 ... 51 第一項 行政機關之管理資訊 ... 51 第二項 課予業者依法主動公開食品資訊 ... 52 第一款 業者自主檢驗及揭露資訊 ... 52 第二款 食品強制標示資訊 ... 52 第三款 食品來源追溯及流向追蹤資料登錄 ... 54 第三項 民眾通報及檢舉之食安資訊 ... 56 第一款 食品中毒事件之通報 ... 56 第二款 檢舉揭發之食安資訊 ... 58 第四項 小結 ... 60 第二節 我國食品安全風險資訊公開 ... 61 第一項 我國食安風險資訊公開法制 ... 61 第一款 食品安全衛生管理法 ... 62 第二款 消費者保護法 ... 63 第二項 我國食品安全風險管理組織與職權 ... 63 第一款 行政院食品安全辦公室 ... 63 第二款 食品安全會報 ... 64
VI 第三款 食品安全主管機關 ... 65 第四款 食品安全風險評估機關 ... 65 第三項 食品安全風險資訊公開 ... 68 第一款 食品安全健康風險評估資料庫 ... 68 第二款 我國現有資訊公開平台 ... 68 第三款 我國食安風險資訊公開運作 ... 71 第一目 公告採行衛生管理及裁罰措施 ... 71 第二目 政府風險預警及資訊揭露 ... 71 第三目 風險分級制度 ... 73 第四項 我國處理危機事件機制 ... 75 第一款 法制規定 ... 75 第二款 執行現況 ... 75 第三節 歐盟及德國食品安全風險資訊公開 ... 78 第一項 食品安全風險資訊公開法制 ... 78 第一款 歐盟以透明原則作為資訊公開之要件 ... 78 第二款 德國食品安全風險資訊公開 ... 79 第一目 德國食品及飼料管理法 ... 80 第二目 德國消費者資訊法 ... 80 第二項 歐盟及德國食品安全管理組織與職權 ... 81 第一款 食品安全管理機構 ... 81 第一目 歐盟食品安全風險管理機關 ... 82 第二目 德國食品安全風險管理機關 ... 82 第二款 食品安全風險評估機關 ... 83 第一目 歐盟風險評估機關 ... 83 第二目 德國風險評估機關 ... 85 第三項 食品安全風險資訊公開 ... 87
VII 第一款 食品安全之風險評估標準 ... 87 第二款 食品安全風險資訊通報系統 ... 88 第一目 歐盟內資訊流通平台 ... 88 第二目 德國食品安全警告網站 ... 91 第三款 歐盟及德國食安風險資訊公開運作 ... 92 第一目 應通報之食品資訊 ... 92 第二目 風險通報系統之網絡與運作 ... 93 第三目 食品資訊公開之候補性原則 ... 94 第四項 歐盟及德國緊急食安事件處理及資訊公開 ... 95 第一款 危機處理共同計畫 ... 95 第二款 食品安全危機之界定 ... 96 第三款 食品安全之緊急處理措施 ... 97 第四章 食品安全風險資訊公開問題討論 ... 99 第一節 食安風險資訊公開行為之基本權侵害與救濟 ... 99 第一項 食安風險資訊公開行為之法律性質 ... 99 第一款 國家的資訊行為 ... 99 第一目 一般性資訊公開 ... 100 第二目 警示性資訊公開 ... 101 第二款 食安風險資訊公開行為之定性 ... 101 第一目 行為特徵 ... 102 第二目 行政處分 ... 103 第三目 行政指導 ... 104 第三款 單純行政事實行為 ... 105 第二項 食品風險資訊公開對基本權之影響 ... 106 第一款 消費民眾之權利保護 ... 106 第二款 對食品業者之權益侵害 ... 107
VIII 第一目 職業自由 ... 107 第二目 財產權 ... 108 第三款 資訊公開行為造成之基本權衝突 ... 108 第三項 食安風險資訊公開行為的合法性控制 ... 110 第一款 傳統食安資訊公開合法要件 ... 110 第一目 法律保留原則 ... 110 第二目 明確性原則 ... 111 第三目 正當行政程序 ... 112 第四目 比例原則 ... 113 第二款 德國警告葡萄酒摻乙二醇案件 ... 114 第三款 公共利益的權衡 ... 115 第四項 食安風險資訊公開行為之行政救濟 ... 116 第一款 一般給付之訴 ... 116 第二款 食品業者之國家賠償請求權 ... 117 第三款 消費民眾之國家賠償請求權 ... 118 第二節 政府公開食品安全風險資訊的時點與界限 ... 119 第一項 應公開之食品安全風險資訊 ... 120 第一款 食品安全風險之公開 ... 120 第二款 風險評估結果之公開 ... 120 第三款 風險管理資訊之公開 ... 121 第二項 風險資訊公開的時點 ... 121 第一款 公開時點轉變原因 ... 121 第二款 以風險評估結果為依據 ... 122 第三項 食品安全風險資訊公開的界限 ... 123 第一款 落實比例原則於具體規範 ... 124 第二款 保密規定及例外 ... 125
IX 第三節 國內外重大食安事件 ... 126 第一項 我國 2014 年黑心油事件 ... 126 第一款 事件概述 ... 126 第二款 政府緊急處理措施 ... 127 第三款 後續油品安全管理措施 ... 128 第二項 德國 2010 年戴奧辛飼料污染事件 ... 129 第一款 事件概述 ... 129 第二款 德國緊急處理措施 ... 130 第三款 建立風險燈號系統 ... 132 第四節 實務案例檢討與借鏡 ... 133 第一項 我國黑心油事件之風險資訊公開 ... 133 第一款 食品安全督導協調機關 ... 133 第一款 我國風險評估機制 ... 134 第二款 黑心油風險資訊公開運作 ... 135 第二項 德國戴奧辛事件之風險資訊公開 ... 136 第一款 歐盟及德國食品安全網絡 ... 136 第二款 歐盟及德國之食品風險資訊公開網絡 ... 136 第三項 食品安全風險資訊公開之借鏡 ... 137 第一款 嚴密的食品安全監督網絡 ... 137 第二款 獨立的常設性風險評估機關 ... 138 第三款 建立明確之風險評估標準 ... 139 第四款 建置風險通報及資訊公開網絡 ... 140 第五章 結論 ... 141 第一節 研究發現 ... 141 第一項 涵蓋食物鏈的風險資訊公開 ... 141 第二項 風險資訊公開合法要件的變化 ... 142
X 第三項 取決於風險評估的風險資訊公開 ... 142 第二節 建議與展望 ... 143 第一項 獨立的風險評估機關與機制 ... 143 第二項 建立單一風險通報及資訊公開網絡 ... 144 第三項 建構政府食安資訊公開法制 ... 144 參考文獻 ... 147
XI
圖表目錄
圖表 一 研究架構圖 ... 6 圖表 二 危險、風險與剩餘風險之關係圖 ... 11 圖表 三 國家對風險製造者危害第三人基本權之保護義務關係圖 ... 19 圖表 四 國家任務從危險防止到風險預防之變遷示意圖 ... 29 圖表 五 食品安全風險分析示意圖 ... 34 圖表 六 風險評估示意圖 ... 36 圖表 七 可追溯性系統下有關單位之角色與職責 ... 41 圖表 八 環境保護與食品安全陳情通報及應變處理流程 ... 57 圖表 九 衛生福利部食品中毒事件處理流程 ... 58 圖表 十 我國黑心油事件後食品安全管理架構 ... 67 圖表 十一 食在安心食品資訊系統 ... 70 圖表 十二 食品消費紅綠燈認定機制與處置及建議表 ... 74 圖表 十三 食品安全危機事件應變示意圖(草案) ... 77 圖表 十四 歐盟及德國食品安全專責機關 ... 86 圖表 十五 德國食品安全風險評估網絡圖 ... 87 圖表 十六 歐盟食品和飼料快速預警系統 ... 90 圖表 十七 德國風險通報系統運作示意圖 ... 94 圖表 十八 德國「戴奧辛行動計畫」 ... 131 圖表 十九 戴奧辛污染農場關閉燈號系統 ... 1331
第一章 緒論
第一節
研究動機與目的
第一項 研究動機
近年來國內外爆發一連串的食安事件，從瘦肉精、塑化劑、毒澱 粉到黑心食用油事件，造成社會極大之不安。其中，國內生產食用油 大廠遭檢舉所生產食用橄欖油標示不實，添加低成本葵花油及棉籽油 混充；另知名豬油品牌公司以購入餿水油、廢食用油、回鍋油以及「飼 料油」後製成香豬油，多家知名企業皆使用到該油品，甚至小吃攤、 糕餅業、中西式餐飲都受到牽連，數百噸的問題食油已經流入市面， 吃到毒油的民眾難以估計，有多家店家及消費者紛紛受害，政府仍無 良策 1 。 食品安全與國民健康息息相關，世界衛生組織 WHO 的組織憲章中 宣示：「不分族群、宗教、政治意見、經濟或社會條件，享受最高標準 的健康是基本人權之一」；另世界人權宣言第 25 條明定，人人有權享 受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準，包括食物、衣 著、住房、醫療和必要的社會服務；在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、 衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權享受保障 2 。 我國憲法雖未明列健康權為基本權利之一，但健康權的概念可自憲法 第 15 條所保障的「生存權」中獲得延伸，或由憲法第 22 條概括性基 本權利保障中推演而出。我國食品安全衛生管理法（以下簡稱食安法） 第 1 條 3 ，揭示之立法目的即為「維護國民健康」。無論是國際公約或 我國憲法及法律，皆可推知健康權係為人民的基本權。國家對於人民 之基本權負有安全保護之義務，縱使該侵害或威脅並非由國家所造成， 1 2014 年 臺 灣 食 品 安 全 問 題 事 件 ， 維 基 百 科 ， 自 由 的 百 科 全 書 http://zh.wikipedia.org/wiki/2014%E5%B9%B4%E8%87%BA%E7%81%A3%E9%A4%BF%E6%B0%B4 %E6%B2%B9%E4%BA%8B%E4%BB%B6，（最後瀏覽日期：2016 年 07 月 31 日）。 2 世界人權宣言第 25 條，http://www.un.org/zh/documents/udhr/，（最後瀏覽日期：2016 年 07 月 31 日）。 3 食品安全衛生管理法第 1 條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制訂本法。」2 仍須出面干預，謀求解決或防範方法，人民之生命或健康遭受威脅時， 國家即應出面保護此等基本權利。 許多國家多透過食品安全資訊公開作為達成民眾食品安全及保障 健康權的管制手段，歐盟於 2002 年 1 月 28 日訂定之第 178/2002 號 「確立歐盟食品法一般原則及要求、建立歐洲食品安全機關及確立食 品 安 全 程 序 之 規 則 」（ Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur
Lebensmittelsicherheit，簡稱為歐盟第 178/2002 號規則 4 ，以下稱 歐盟一般食品法），其中第 9、10 條即落實了食品資訊的公開透明的原 則 5 ；另德國為落實歐盟發表之食品安全白皮書，亦完成食品及飼料 法 立 法 程 序 6 ， 其 中 德 國 食 品 及 飼 料 管 理 法 （ Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände-und Futtermittelgesetzbuch，簡稱 LFGB）第 40 條亦明定了大眾資訊的公開規定 7 。 在德國有多項關於食品安全的法律規定以及判決，涵蓋從農藥殘 留最高限量到消費者溝通與資訊揭露的規定，最主要是為達成保護國 民健康僅允許安全食品的提供與流通、保護消費者免於受欺騙及透過 資訊公開、向大眾提供確實可靠的訊息等食品安全管理的三項目標。 隨著人民民主意識的日漸覺醒，政府職能的擴增與社會的多元化，對 於資訊公開的即時且完整形成強烈的訴求，民眾在參與公共政策、監 4 李寧修，行政機關主動公開消費資訊之法制與實踐－由歐洲法院 C-636/11 判決檢視我國消費資 訊公開法制，東吳法律學報，第 26 卷第 2 期，2014 年 10 月，頁 37。 5 歐洲議會和歐盟理事會 2002 年 1 月 28 日第 178 號規則，明定食品法之一般原則和要求、成立歐 盟食品安全局及明定有關食品安全事宜之程序，其中第 2 節第 9、10 條亦落實了食品資訊的公 開透明的原則。 6 德國為落實歐盟 2000 年 1 月 12 日發表之食品安全白皮書並轉置 2002 年 1 月 28 日第 78/2002 號 指令，於 2005 年 6 月 17 日完成食品及飼料法立法程序，於同年 9 月公布並開始實施。 7 立法院圖書館，http://npl.ly.gov.tw/do/www/billIntroductionContent?id=23，（最後瀏覽日期：2016 年 07 月 31 日）。
3 督政府施政或為了個人利益或公益之維護，民眾經常必須依賴政府及 社會相關人等提供完整資訊做為判斷，以食品消費資訊公開提供民眾 對食品之消費自主及合理選擇的工具，或能達成確保食品安全之目的。 日前國內的食安問題事件，似乎都是由民眾或媒體首先揭露，主管行 政機關被批評總是不覺或慢一拍，甚至造成消費者及民眾的恐慌與不 安。在食品安全風險預防的概念下，如肯認資訊公開可作為風險預防 之管制措施，確立國家行使資訊公開作為行使時點與界限是有其必要 性的。
第二項 研究目的
現今食品安全法制隨著民眾消費觀念及模式的改變，及在國家保 護義務需求提升下，演變至風險管理及預防概念。我國現行食安法， 歷經多次修法，於 2013 年修法時，新增食品安全風險管理專章，納入 風險評估及預防管理，同時採行資訊公開，建全消費者的權利 8 ；明 定了中央與地方主管機關對於食品安全風險資訊公開的法源 9 。 食品安全與否攸關國家人民的健康權，食品本身如對民眾健康安 全有產生危害之虞，主管機關基於食品安全之預防與公益原則，應即 時的將資訊公告周知，以維多數民眾權益，惟主管機關的資訊公開作 為，對於食品業者之基本權，是否也產生了侵害？業者除依法對自家 食品或產品於公開販售前，應遵守相關法規規定標示或揭露相關資訊 外，亦涉及有營業自由及秘密等財產權的價值保障，即食品安全資訊 公開亦可能在消費者健康風險之保護與業者營業自由權利間造成衝突 與侵害。再者對於食品安全的管理趨勢 10 ，已由事後追懲違規責任之 模式，提前至風險預測之機制及行為義務之履行，消費者食品安全資 訊公開業從實害演變到預防概念，影響了資訊公開行為的範圍及時點 上的變化。 8 張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年 1 月，頁 93-94。 9 中央主管機關食安資訊公開，規定於食品安全衛生管理法第 4 條第 1 項；地方主管機關食安資 訊公開，規定於食品安全衛生管理法第 5 條第 1、2 項、第 6 條第 1、2 項及第 7 條第 1 項。 10 張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年 1 月，頁 95。4 本文研究之目的，以在風險預防概念下，討論政府處理食安風險 資訊的原則、公開的界限與責任，除彙整法制規定不足之處外，試圖 將作為國家行政管制工具的「資訊公開行為」予以定性，依行政法上 的原理原則審視對於基本權造成之侵害，並找出救濟途徑或方式。另 以參考歐盟及德國在食品安全資訊公開法制運作經驗，提出對我國未 來修法建議。另試由法治國家資訊公開之法制基礎理論上，檢視我國 現行食品安全資訊公開法制規定，並就食品安全資訊公開實務上操作， 於國家(中央與地方)、業者及消費民眾間所產生的權利義務關係討論。 另在國家風險管理的基礎下，研究國家角色任務的改變，並參考以歐 盟及德國在風險評估及管理的操作模式，對於我國食品安全的資訊公 開及行政管理措施介入時點及運作問題予以檢視及討論。綜上，本論 文主要欲達成下列目的： 一、 研究食品安全資訊公開在風險預防概念下，政府其角色及作為的 轉變及公開的時點與界限。 二、 以歐盟及德國食品資訊公開法制及運作經驗，提供我國現行食品 安全資訊公開法制不足及修法建議。
第二節 研究範圍
食品安全資訊來源大致有三，ㄧ為行政主管機關依權責或透過法 律規定對於食品業者採取各項管制手段，獲得食品安全相關資訊；二 為業主依法規規定辦理食品業者自主管理及提供食品資訊；三為食品 消費者及一般民眾透過通報及檢舉管道提供食品安全資訊。 現行有關食品資訊公開法制規定，除食品安全衛生管理法外，消 費者保護法、商品標示法及政府資訊公開法等對食品安全資訊公開皆 有所規定。本文限於篇幅，僅以行政主管機關在風險預防概念下，介 紹現行資訊公開法制及實務操作內容，與其有關之資訊公開行為所產 生之問題予以討論。 國家通常能提供的，除機關本身掌有資訊外，多為針對業者的管
5 制措施規定及違章裁罰資訊及對食品本身安全訊息的公告預警措施， 另以建立之通報系統，蒐集及公開食品安全風險資訊。本文從政府對 於食品安全風險資訊主動公開行為，對業者及民眾權利所造成之衝突 與問題，以及藉由國內外重大食品安全事件，檢視國內外政府處理模 式，反思我國對於食品安全風險資訊公開運作及法制建議。至於業者 與消費民眾以資訊公開對國家主張相關權利部分，則非本文探討範 圍。
第三節 研究方法與架構
第一項 研究方法
本文研究方法擬採用文獻歸納分析法及比較研究法，透過國內專 書、期刊論文、政府部門出版品、新聞報導及網站蒐集與食品安全與 資訊公開議題有關的文獻資料進行歸納與分析，瞭解食品安全法制的 演進及國家角色任務的改變，研究以資訊公開作為國家食品安全管制 工具所涉及的相關問題，並就相關憲法之基本權利、法律原理原則等 文獻資料加以論述，並試圖就問題找出適切的解決方法。 他山之石可以攻錯，以比較研究法，藉由引進外國之立法，借助 外國經驗，對於現行法制或操作所產生之問題，或能找出解決方向。 我國新修正食品安全衛生管理法，雖已引入風險預防概念，但對於食 品安全之要求及風險管理，對應在實務操作及食品安全的期待上似有 落差，歐盟以高度標準及資訊透明化建構的食品安全法制及德國現行 消費資訊法制，值得為我國食品安全法制參考，本文以歐盟及德國經 驗比較與我國食品安全相關資訊公開之差異，試對於我國現行法制規 定不足及實務操作所產生之問題，提出有效解決之建議及可行方案。6
第二項 研究架構
圖表 一 研究架構圖 提出研究緣起、問題意識並說明研究目的與範圍 政府食品資訊之公開 業者公開資訊義務 檢舉揭弊制度 我國食品安全風險資訊公開 歐盟及德國食品安全風險資訊公開 風險預防下的食品資訊公開 結論與建議 國家對食品安全之風險預防管制 食品安全資訊公開落實風險預防 食品安全資訊之來源 風險資訊公開之時機 風險資訊公開之界限 實務案例檢討與借鏡7
第四節
文獻回顧
國家食品安全之管制目的，主要涉及國民健康之保護。因此，於我 國新修正之食品安全衛生管理法將科學證據原則、預防原則、資訊透 明原則及風險評估制度逐一的引進於食品安全管制領域，資訊公開亦 成為食品安全管制之一手段。本文主要探討在風險預防概念下，以資 訊公開為食品安全管理手段，國家所擔負的責任與作為義務。本章節 僅就與本論文題目較為密切相關的文獻回顧之。 我國自 2013 年大幅修正食品衛生管理法 11 ，高雄大學法學院張永 明教授，於月旦法學雜誌第 224 期所發表之「臺灣食品衛生管理的新 挑戰」12 一文中，指出我國修法新增了食品安全風險管理專章，明定 風險管理原則之法源，將置後的追懲管理，提前為風險評估清除危害 源之預防管理，同時採用資訊公開為履行國家保護義務的手段。食品 安全衛生主管機關取得積極主動保護國民「食」的健康，實現民眾此 類資訊知的權利之職權與義務。 歐盟對於食品安全所採取之政策應能確保人類健康及消費者保護 之高度水準，其同時作為歐盟食品法制所追求之目標。由文化大學法 學院李寧修教授，於由台大出版中心出版，歐盟法之基礎原則與實務 發展(下)一書，所撰寫之「歐盟食品法制之基本原則及其實踐：由歐 盟第 178/2002 號規則出發」13 文章，內容介紹現行歐盟第 178/2002 號規則(歐盟一般食品法)，對於食品安全採取風險預防管理相關規定， 從確立食品法制一般原則及要求，建立食品安全風險管理機關，到食 品安全程序的介紹，提供本文對於歐盟食品法制一概觀的入門體系， 並由風險分析中之風險溝通概念，將食品安全風險資訊公開行為界定 為國家之風險管理措施其一方式。 11 中華民國 103 年 2 月 5 日總統華總一義字第 10300017801 號令修正公布名稱為「食品安全衛生 管理法」。 12 張永明，臺灣食品衛生管理的新挑戰，月旦法學雜誌，第 224 期，2014 年 1 月，頁 93-113。 13 李寧修，歐盟食品法制之基本原則及其實踐：由歐盟 178/2002 號規則出發，載：陳淳文、洪德 欽編，歐盟法之基礎原則與實務發展(下)，國立台灣大學出版中心，2015 年 6 月初版。8 本文論述食品安全風險資訊公開行為之知的權利及健康權保護之 憲法基礎理論後，李寧修教授於東吳法律學報發表「行政機關主動公 開消費資訊之法制與實踐－由歐洲法院 C-636/11 判決檢視我國消費 資訊公開法制」14 一文中，介紹歐盟與德國現行國家主動公開食品安 全風險資訊之法制與實務及其要件，檢視與我國國家主動公開食品安 全風險資訊法制與實務之差異性與不足。 國立中央大學法律與政府研究所張桐銳教授，於成大法學第 2 期 所發表之，「論行政機關對公眾提供資訊之行為」15 一文，對於國家食 品安全風險資訊公開行為之型式及法律性質予以介紹，本文將之定性 為行政事實行為，其中對於合法要件，藉由德國柏林自由大學法學吳 綺雲博士於，司法院出版德國聯邦憲法法院裁判選輯（十一）翻譯「警 告葡萄酒摻乙二醇」判決 16 一文，判決內容提及認定國家提供攸關商 品市場的資訊係屬國家任務。政府或行政機關之任務工作，藉由提供 公共資訊履行者，則在分派任務規定中，原則上即亦有對提供資訊行 為的授權。其目標是在民主中重要的贏得政治上之正當性。履行領導 國家之職責，不單只以立法和對執行法律作指導性影響之方式，而是 亦經由散播提供公眾資訊。 對於風險資訊公開之時機與界限討論，國立中興大學法律學系林 昱梅教授，於臺大法學論叢發表「論食品安全管理法制中之預防原則： 以歐盟與台灣為中心」17 一文，就風險預防原則概念及以風險分析之 風險評估介紹，其內容對於以透明資訊公開原則落實風險預防原則有 其詳細介紹，提供本文進一步探討在風險預防概念下對於國家實行資 訊公開之介入時機與界限有基礎性的影響地位。 14 李寧修，行政機關主動公開消費資訊之法制與實踐－由歐洲法院 C-636/11 判決檢視我國消費資 訊公開法制，東吳法律學報，第 26 卷第 2 期，2014 年 10 月，頁 35-66。 15 張桐銳，論行政機關對公眾提供資訊之行為，成大法學，第 2 期，2001 年 12 月，頁 121-183。 16 吳綺雲，「警告葡萄酒摻乙二醇」判決，德國聯邦憲法法院裁判選輯（十一），司法院出版，2004 年 10 月，頁 169-187。 17 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷 特刊，2015 年 11 月，頁 1037-1162。
9
第二章 國家對食品安全之風險預防責任
第一節
食品安全風險預防之概念
風險預防的基本想法來自於危險防禦的相對和比較，防止危險發生 的手段是「防禦」；而解決風險的手段是「預防」，當國家管制目的改 變，欲透過干預的手段跨足到風險領域時，國家干預的正當性即從「危 險防禦擴及到風險預防」，面對具有不確定性、無法預測之風險，若要 等到有明確的科學證據預測危害發生或等危險出現，其所引發的代價 並非所有人能承受，因此即產生風險預防的概念。第一項
食品風險之概念
依據歐盟一般食品法第 3 條第 1 項的定義性規定，所謂「風險」 係指極有可能導致健康受妨礙之效果，且該效果將實現對於健康危害 的結果；而「危害」乃指在食品、飼料或於其原物料中可能引發妨礙 健康的生物、化學或物理上的動因 18 。現今國家就食品安全及國民健 康之維護，其任務已由傳統之「危害防護（Gefahrabwehr）」進階至「風 險預防（Risikovorsorge）」。第一款
風險的起源
「風險」一詞，最早應源自於社會學領域，其認為工業發展的同 時，必也伴隨著風險的產生。1986 年德國社會學家 Ulrich Beck 在其 書中提出「風險社會」的概念，開啟有關「風險」之新興研究領域， 提出之風險社會理論，主要是從全球性的生態問題開啟的，貝克認為 風險社會是一個學術、媒體跟資訊的社會，在此社會產生了新的對立 關係，這個對立關係存在於對風險下定義的人及使用別人所下的定義 的人之間，工業社會中透過工業發展，累積財富的同時也伴隨著風險 18 李寧修，「預防原則」於食品安全法制之應用，行政院國家科學委員會專題研究報告，2013 年 2 月，頁 5-6。10 的產生。風險的特色乃在於危害發生的全球性及被組織化的不可歸責 性，是指在風險社會中，人們所受到可能的危害是不論住在哪裡，也 不論人的身分、地位、階級、種族，所有的人所受到在生態方面危害 的威脅是一樣的，且政治機關與企業中決策的主體處於不必負責的狀 態。知識的有限性，對於風險是否產生無法詳加掌握，更遑論是否已 對人體造成傷害，縱使造成傷害，亦可能無法歸責於他人，原先所設 計的損害賠償及責任體系難以運作，由社會學角度討論風險概念，認 為風險與人的決定有關，當某個決定可能導致損害，該決定即有風險。 另一社會學家盧曼的看法，認為風險與危險區別預設「不確定性 的存在是與未來的損失相關聯」，而會產生兩種可能性，也就是風險的 可能及危險的可能，潛在的損失被視為是決策的後果，亦即被歸咎於 決策，可以稱為風險；可能的損失是外在引起的，亦即被歸咎於環境， 可以稱為危險，亦即認為風險指的是在損害可能性的考量下，表現出 一個決定的狀況。盧曼認為當決定的數目及該決定應負的責任部分愈 不明確時，危險與風險的區分界線就愈模糊，而當決定應負的責任不 明確時或關係過於複雜，通常會找國家出來承擔責任歸屬。
第二款
行政法學概念下的風險
新興科技帶來社會發展，也為人們生活中帶來不確定的風險，在 國家保護義務的概念下，國家應思考如何建立具安全性的科技發展， 並解決人們對於科技危害不確定性的擔憂，由於國家和人民之間的關 係皆應由法律所規定，風險法學領域中的定義即有其重要性。因食品 工業高度發展，產生許多新興風險，危害健康之因果關係複雜化，傳 統食品安全法以防止「危險」之主之對策，已逐漸轉變為「風險」預 防，「風險」遂從科技概念，成為法學概念 19 。 法學下風險概念的生成，可說是來自危險與風險的對照，而風險 19 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷 特刊，頁 1042。11 即為危險發生前階段，法學中風險並非單純指涉不安全，而是跟危險 的概念共同成為國家藉此干預引起損害的原因之依據，國家有義務為 了保障安全而立法來排除這些會造成不安全的因素 20 。要讓國家有足 夠的理由去進行管制的應是，國家與人民對於這個「風險的擔憂」有 其重要性，其重要性無非來自健康、環境維護等考量。 德國學者為區分剩餘風險（Restrisiko）、風險（Risiko）、危險 （Gefahr）、三者之概念，提出三分理論。風險即為危險發生前階段； 再依社會適應性，可區分出風險及剩餘風險。以下簡圖略示剩餘風險、 風險與危險彼此間之關係： 圖表 二 危險、風險與剩餘風險之關係圖 圖表來源：傅玲靜 21 20 葛克昌、鐘芳樺，基因科技之風險調控-風險社會下人權保障與法律調控，法令月刊，第 51 卷 第 12 期，2000 年 12 月，頁 15。 21 圖表來源：傅玲靜，台北的天空，誰的天際線？－都市更新計畫容積獎勵與保護規範／最高行 100 裁 1904，台灣法學雜誌，第 185 期，2011 年 10 月，頁 196。
12
第一目
危險
所謂危險，是指在未曾中斷的事件發生過程中，在可預見的時間 內，有「充分的蓋然性(Wahrscheinlichkeit)」 導致損害的一種事實 狀況 22 ，危險的概念係認為損害發生的因果關係是相當明確的，可以 清楚得知損害發生的原因以及應負責之人，並依此採取一定的措施來 防止危險 23 。而危險因果關係的判斷，是以經驗或以客觀事實為基礎， 危險的概念來自德國傳統警察法及秩序法，是指一種狀態，若此狀態 正常持續下去，沒有外力介入，有足以造成公共安全或秩序受到損害 之可能性進而造成權利侵害或法益減損之情況 24 。 換言之，法學上的危險是指，依據一般經驗，在不受外力阻擾的 歷程下，將明確地或可預見地造成損害、權利侵害或法益減損之一種 狀態；或係指一種可預見的、客觀的以及即將的損害發生的可能性。 在此意義下，一行為是否已經進入「危險」的階段，或是進一步地即 將導致損害結果的發生，毋寧仍可透過經驗法則獲得確定或是相當確 定的預測。第二目
風險
風險概念亦為損害發生的一種蓋然性，風險係依附在危險的蓋然 性下作判斷，雖以危險概念為基礎，但與危險之不同在於損害發生之 蓋然性、規模與範圍屬無法完全預測狀態，因人類歷史未發生過或該 損害發生之預測於遙遠的未來，將導致風險的掌握與相關結果之預測 欠缺經驗法則 25 。相較於危險，風險則是指環境將受到負面影響並未 22 程明修，行政法上之預防原則（Vorsorgeprinzip）─食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜 誌，第 167 期，2009 年 4 月，頁 130。 23 葛克昌，風險社會下的人權保障與法律調換，行政院國家科學委員會專題研究計畫，2000 年 1 月，頁 16-17。轉引自許宏達，環境風險管制之法律建制：以行政管制方法之變遷為中心，國 立中正大學法學集刊，第 44 期，2014 年 8 月。 24 參普魯士高等行政法院判決 PrOVGE 77,333(338); 87,301(310); 98,81(86).，轉引自林昱梅，當健康 風險之預防遇上商品自由流通原則─評歐洲法院有關歐盟禁止英國牛肉輸出之判決，月旦法學 雜誌，第 178 期，2010 年 3 月，頁 268。 25 王毓正，論基本權之保護義務在不確定科技健康風險預防上之適用-以奈米科技與非游離輻射應 用之相關健康預防為例，興大法學，第 7 期，2010 年 6 月，頁 195。13 達到充分可能性的程度，只是有較低可能性，但實際上無法排除可能 性的發生，卻又未逾越危險門檻(Gefahrschwelle)的情形 26 。 關於風險與危險的區分，主要在於損害或環境重大不利影響出現 之蓋然性高低。依德國聯邦憲法法院之見解，認為如依當時知識及科 技的標準，實際上可認為足以排除損害結果出現時，即可認為不具危 險 27 。
第三目
剩餘風險
剩餘風險，係指在社會生活中每個人所接受且無法律後果的風險， 剩餘風險應認係存於風險社會下的態樣之一 28 ，其對於人們的影響微 乎其微，所以人們對其之存在並不在意，但並非就認為其不存在於其 他領域當中，故應認在現代風險社會當中剩餘風險也無所不在。 剩餘風險係處於法規所要求之安全標準以下而為法律所允許之風 險類型。學者 29 將剩餘風險類型化，一為人類無法認識且無法控制之 風險；二為關於設施建設及操作部分，其損害發生之蓋然性與損害之 發生雖為既知之風險，然而依據實踐理性而言，認定其不會發生或發 生機率相當小者；三為既存之潛在損害乃至於其損害發生之蓋然性具 有相當不確定性之風險，主要於化學物質與製造物領域討論。 由於高科技發展之下，受限於科學知識及其他因素，無法確保絕 對安全，如何使國家干預或干預義務界限不要無限擴大，進而產生剩 26Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 1. Aufl., 2005, §5, Rn.6; Storm, Umweltrecht, 8. Aufl., 2006,S.20.轉引自 傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正─由高雄高等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安全、暫時性處分─風險治理 規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 29。 27 BVerfGE49,89(143). 轉引自傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正－由高雄高 等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安 全、暫時性處分－風險治理規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 30。 28 傅玲靜，從風險預防之角度檢視化學物質管理法官之修正─由高雄高等行政法院 99 年度訴字第 484 號判決出發，收錄於行政院 101 年學術研討會環境資源、食品安全、暫時性處分─風險治理 規範之研究，行政院法規會，2012 年 12 月 1 版，頁 36。 29 賴宇松，日本核能安全管制生成與演變，東吳法律學報，第 25 卷第 2 期，2013 年 10 月，頁 95。
14 餘風險的概念，其包括日常生活及文明化風險，食品主管機關針對食 品所訂定食品添加物安全容許標準即為其例。社會中出現剩餘風險， 必須容許其範圍，要求全體人民忍受或承擔，是一種符合「社會適當 性」之負擔。因人類認知能力的限制，無法排除或排除可能耗費過大 之成本，因此該等風險被視為無法擺脫且須由全體人民容忍的一種符 合社會相當性之負擔，人民應有忍受承擔之義務 30 。惟國家之法秩序 雖無法確保該等風險之排除，但當一個應認定為剩餘風險的設施，其 發生了超出實踐理性的損害時，國家的排除義務並沒有因為是剩餘風 險就得以免除，如同交通系統雖然存有之剩餘風險，國家仍應盡可能 地降低交通事故之發生 31 。
第三款
新興之食品風險
隨著食品工業化、專業化與分工化，生產者與消費者之距離拉長， 食品風險爆發，可能造成大規模之嚴重衝擊，食品風險具有系統性、 複雜性及全球性之特性，促使各國政府調整食品安全政策，古典區分 危險與風險之標準，是蓋然性之高低，危險指危害之發生有充分蓋然 性，風險指危害發生之蓋然性較低，未達危險之門檻；剩餘風險指危 害之發生無蓋然性。區分模式，係以「危險」為核心上位概念，有關 蓋然性的判斷，原則上仰賴已知之科學知識與經驗。此種區分模式若 機械地適用，將無法因應發生如核電廠事故之蓋然性低，但造成嚴重 危害之事故。 在食品安全領域，食品健康風險之因果關係複雜化，各危害因子 可能產生交互作用，加上消費者喜好與飲食習慣改變，危害暴露之原 因與暴露程度不斷變動，有時難以從過去經驗或現有科學知識，判斷 食品危害健康之蓋然性。傳統以線性因果關係及蓋然性為主要判斷因 素的古典三階段區分模式，已不足以因應新興的食品風險 32 。科技的 30 陳信安，基因科技風險之立法與基本權利之保障－以德國聯邦憲法法院判決為中心，東吳法律 學報，第 26 卷第 1 期，2014 年 4 月，頁 15。 31 程明修，行政法上之預防原則－食品安全風險管理手段之擴張，月旦法學雜誌，第 167 期，2009 年 4 月，頁 132。 32 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷特15 進步，產生新型態的風險，一開始社會所面對的事為單純的風險，惟 因科技的日新月異，所帶來各式各樣的其他新型態風險，新型態風險 會因環境或其他物質相互影響下，產生複雜且不確定性之特性，因此 論者有認為危險與風險區別以「不確定性」逐漸取代事故發生之蓋然 性高低 33 。 在社會、財政及經濟影響之環境下，任何人類健康、環境風險的 進入，及各種風險與其不同背景間，日益增強的相互依存性，產生系 統性風險，存在於各國或國際上，處於自然事件、經濟、社會與科技 發展及政策活動的交會點，因各種風險源的協同或對抗的互相作用、 原因與結果的長期延續期間、個體間的差異、介入的變數及其他因素 造成其複雜性，風險評估者必須判斷其複雜的程度及處理介入的變數 所產生複雜的健康風險，1985 年英國爆發狂牛症，染有病原之飼料出 口，導致狂牛症從歐洲、美洲，並蔓延至亞洲。即因國際貿易頻繁， 食品供應鏈複雜化，食品風險也隨之全球化 34 。
第二項
國家對食品安全之責任
食物的攝取是人類維持生存的必要條件，在文明與工業達到一定 程度的發展之後，食物的攝取已脫離當初的自給自足型態而成為消費 過程，除了重視作物生產安全之外，現代社會更不得不對生產加工的 食品投以更多的關注，食品是滿足國民飲食需求的基本要件，食品安 全攸關人民健康與生存，健康權係為人民之基本權，又國家對於人民 基本權具有保護義務，由此推之國家對於食品安全具有其責任。 刊，頁 1042-1144。 33 王志強，初探風險行政及其法的規制－以日本行政法學之發展為中心，載於二十一世紀公法學 的新課題－城仲模教授古稀祝壽論文集-II.行政法總論篇，財團法人台灣法治暨政策研究基金會， 2008 年 10 月，頁 73。 34 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷特 刊，頁 1044-1146。16
第一款
國民基本權之保護
基本權即為一般所理解的人權，人權被視為人類生存所不可或缺 與不可剝奪的權利，指的是經實定法所保障，得以對抗、限制統治權 力的個人自由 35 ，謂基本權利，是指由憲法確認的以國家強制力保障 實施的公民能夠在社會政治、經濟和文化等各方面不可缺少的權利36 ， 基本權作為一種自由權，基本權的原始目的在防禦國家的侵害，防止 國家公權力侵害人民的自由領域。 基本權之國家保護義務係指國家負有其國民之法益及憲法上所承 認之制度的保護義務 37 ，特別是指國家負有保護國民之生命、健康、 自由及財產等之義務，亦即課予國家採取一定措施的義務，以保護人 民的基本權利，憲法是人民之權利保障書，保障基本人權是國家最重 要之任務。第一目
基本權功能理論
基本權功能係從基本權的「作用面向」對基本權進行觀察與詮釋， 其目的在彰顯基本權的內涵，所指涉的是基本權的擁有者(人民)，直 接根據憲法基本權的規定，究竟能向國家主張什麼，獲得什麼樣的好 處，或者從權利的相對面(義務)的角度來說，基本權的受規範對象(國 家)，究竟因憲法基本權的規定，而被課予何種作為或不作為義務的問 題，對於基本權功能，我們可以做如此之瞭解，就是憲法基本權的規 定，在整個國家社會體系中產生什麼樣的結果或目標。 人民基本權的最主要作用係在於防衛國家不法之侵害，另其次係 在於積極要求國家為服務或給付之行為，民主國家基本權之發展，從 35 許宗力，基本權利：第一講-基本權利的起源與發展，月旦法學教室，試刊號，，2002 年 10 月， 頁 87。 36 朱謙，環境資訊公開與公眾參與研究，元照出版有限公司，2013 年 5 月初版，頁 11。 37Christian Starck 著、李建良譯，基本權利之保護義務，收錄於 Christian Starck 著，法學、憲法法 院審判權與基本權利，2006 年 7 月，頁 411。轉引自廖福特，國家積極義務與私人生活保障歐 洲人權法院 2010 年相關判決之檢視，台灣法學雜誌，第 180 期，2011 年 7 月，頁 48。
17 消極防止國家就基本人權之不當干預演變成帶有給付性質的社會權色 彩，其中社會權之發展，從早期輔助社會人民生存的物質上之給付， 以防止社會問題之發生，隨著民主制度之發展與進步，使基本權之內 涵越趨主動積極。 我國對於基本權利的保障，隨著社會發展及受德國基本權理論影 響已開始變化，我國經由司法官大法官會議解釋，體現了憲法對基本 權之變遷，由傳統基本權防禦功能，擴展到基本權的給付功能、組織 與程序保障功能、保護義務功能等。經大法官直接或間接承認或型塑 出來的基本權，已經有消極要求國家不作為、不干預的防禦權功能、 積極要求國家提供給付或服務的受益權功能、課予國家積極採取措施， 以保護基本權免於受第三人侵害的保護義務功能、課予國家提供適當 程序以落實或保護基本權的程序保障功能，以及課予國家提供適當制 度保障，以幫助基本權之實現的所謂制度保障功能 38 。
第二目
基本權主客觀功能
憲法上基本權可概分為主觀與客觀法效力的功能，前者具防禦權 及給付請求權功能；後者則有保護義務、組織暨程序保障及制度性保 障功能 39 ，由基本權的作用方式建構而型塑基本權的效力，從基本權 主觀功能與客觀功能，交織成各種不同基本權作用方式實現基本權。 我國法學深受德國的影響，德國基本權功能論為二次世界大戰後 基本權理論發展的重要特徵與學術精華，德國基本權理論的發展係以 基本法的制頒為起點，基本權最原始的目標，為主觀的防禦功能，但 因社會進步及經濟條件改變，原有的防禦功能已不足以履行及滿足人 民需要之任務，基本權功能遂從傳統主觀權利面向擴及到客觀規範面 向，主觀權利面向除防禦功能外亦包含給付功能；客觀規範面向係將 基本權作為一種價值決定，強調國家機關應盡到保護人民基本權的義 38 許宗力，基本權利：第二講-基本權的功能，月旦法學雜誌，第 2 期，2002 年 12 月，頁 72。 39 薩孟武著、黃俊杰修訂，中國憲法新論，三民書局，修訂二版，2011 年 2 月，頁 64-68。18 務，使人民權利免於遭受公權力或第三人的侵害 40 。
第三目
基本權之客觀功能-保護義務
依德國學說與實務所發展的理論，基本權客觀規範面向，其具體 內涵約可分為基本權的「對第三人效力」與「保護義務」兩大項，基 本權多元功能範疇內，由基本權客觀內涵導出的保護義務面向，是人 民於其受到威脅於憲法地位上得以防禦的基礎，基本權加諸於所有國 家權力之上，每一種權力均應依其特有任務立場而被召喚來完成保護 義務，基本權的保護義務功能，係指基本權課予國家採取一定措施或 作為的義務，以保護人民的基本權利，免於遭受來自第三人對基本權 的侵害。 基本權保護義務功能在德國受到廣泛地承認，其根源在於植基於 基本權價值取向的客觀功能，基本法第 1 條第 1 項規定：「人性尊嚴之 保護。」係為保護義務的實定法開端，特別是在課予所有國家權力「尊 重及保護」人性尊嚴之義務，由基本權所形成的客觀功能，不再僅是 國家不得非法侵害人民的自由權利，更進一步課予國家要積極的保護 基本權不受任何侵害，這就是國家的保護義務。 我國對於國家有保護基本權之義務，在憲法規定邏輯上不如德國 基本法嚴謹，大法官之承認基本權的保護義務功能，發軔於司法院釋 字第 364 號 41 解釋 42 ，另在之後的解釋 43 中亦不乏肯認國家保護義務的 存在。國家固有保護基本權實現的義務，但如何保護乃是手段選擇及 涉及到保護程度的定位問題，有學者將國家對基本權保護義務依涉及 40 李建良，德國基本權理論攬要-兼談對臺灣的影響，月旦法學教室，第 100 期，2011 年 2 月，頁 44。 41 司法院釋字第 364 號解釋解釋文：以廣播及電視方式表達意見，屬於憲法第 11 條所保障言論自 由之範圍。為保障此項自由，國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配，對於人民平等「接 近使用傳播媒體」之權利，亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下，予以尊重，並均應以法律定 之。 42 許宗力，基本權利：第二講-基本權的功能，月旦法學雜誌，第 2 期，2002 年 12 月，頁 75。 43 司法院大法官網站，http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/P03.asp，（最後瀏覽日期：2016 年 07 月 31 日）。19 到司法對之審查密度分為，消極防止侵害、建構適合實現基本權環境 及積極提供具體給付等三層次的保護義務 44 ，其中，積極提供具體給 付的保護義務乃使基本權主體可以要求「具體的立法內容」或「實質 的行政給付」，即為國家最高度的保護義務。 隨著時代的演進，對於基本權的侵害，已不侷限於國家機關，所 謂的第三人亦可能對於基本權產生侵害，對於第三人所造成之侵害， 國家本於基本權保護義務，限制風險製造者之行為，對風險製造者之 基本權防禦地位造成干預，此時國家保護義務之客觀功能與基本權之 防禦功能即發生衝突。 圖表 三 國家對風險製造者危害第三人基本權之保護義務關係圖 對危害基本權之行為進行干預 要求國家履行基本權保護義務 對抗國家之干預(防禦權) (基本權之客觀功能) 圖表來源：林昱梅 45 44 李惠宗，論宗教信仰自由及國家保護義務-評司法院大法官釋字第 490 號解釋，臺灣本土法學雜 誌，第 5 期，1999 年 12 月，頁 55-58。 45 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷特 刊，頁 1048。 國 家 風險製造者 (危害基本權之人) 承受風險結果者 (基本權受危害人)
20
第二款
國民健康權
所謂健康權，係指「生理(肉體)與心理(精神)之完整性，遠離病 痛、殘缺」46 ，歐洲經濟共同體條約及歐洲聯盟條約對於人類健康有 著相同規範，在規定與施行所有聯盟與措施時，應確保高度的健康保 護水準。聯盟的工作應補充會員國的政策，應以改善人民的健康、預 防人類疾病與消除對於危害身體與精神健康為目標47 ；經濟社會文化 權利國際公約第12條第1項，明確宣示：「締約國確認人人有權享受可 能達到最高標準之身體及精神健康」；聯合國經濟、社會、文化權利 委員會於2000年通過有關健康權的「一般意見」（General Comment）， 闡述國家對於人民的健康權應負有尊重、保護及實現健康權等義務。 健康之內涵與功能，由早期之醫療給付轉變為健康照護，進而擴 及如共同參與國家就健康事務之決策、請求公開與健康相關資訊及自 主掌握健康與身體等權利，肯認其作為基本權利之價值與地位48 。德 國消費資訊法（Verbraucherinformationsgesetz，VIG）明文規定， 作為消費者的人民，有請求政府提供官方擁有與健康相關消費資訊之 權利（Recht auf Zugang zu Verbraucherinformationen），而被請 求之義務人則因此負有直接或間接提供該資訊之義務，將此以保護「健 康權」為取向之資訊公開法制，納入公法領域加以規範49 。 我國法制上，在民法 50 第 193 條第 1 項及第 195 條第 1 項前段規 46 林明昕，基本權各論基礎講座(17)──健康權：以「國家之保護義務」為中心，法學講座，第 32 期，2005 年 3 月，頁 27。 47 陳麗娟，里斯本條約後歐洲聯盟新面貌，五南出版社，2013 年 2 版，頁 252-253。轉引自李寧修， 歐盟食品法制之基本原則及其實踐：由歐盟第 178/2002 號規則出發，載於歐盟法之基礎原則與 實務發展(下)，台大出版中心，2015 年 6 月初版，頁 254-255。 48 李寧修，歐盟食品法制之基本原則及其實踐：由歐盟第 178/2002 號規則出發，載於歐盟法之基 礎原則與實務發展(下)，台大出版中心，2015 年 6 月初版，頁 255。 49 李寧修，「預防原則」於食品安全法制之應用，行政院國家科學委員會專題研究報告，2013 年 2 月，頁 8。 50 民法第 193 條第 1 項規定，不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能 力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第 195 條第 1 項前段規定，不法侵害他人 之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被 害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適 當處分。21 定均有提及健康權，係為民法上保障之人格權，其規範內容為私人間 權利保障之問題。晚近，法學上將「健康權」之內容擴充論述人民與 國家間有健康權主張之權利義務關係，有學者主張健康權乃是生命 權 51 與生活權之延伸，故健康權其實可以生存權作為依據，歷年大法 官解釋 52 曾多次提及維護國民健康概念，亦宣示維護人民健康權之重 要。 我國基本國策性質之憲法增修條文第 10 條第 6 項規定，及司法院 大法官釋字第 372 號解釋，明示人身安全是我國憲法保障人民自由權 利之基本理念，即可導出國家有保障人民身體免受傷害之義務，此之 身體不受傷害權利，是先於國家存在之先驗、固有、普遍之權利，不 待憲法明文，國家即應加以保障 53 。另涉及健康權概念最多的之司法 院釋字第 701 號解釋協同意見書指出，我國憲法雖未直接明文規定「健 康權」，然「經濟社會文化權利國際公約」對健康權之宣示及其所界 定的內涵，已經成為國際公認之標準，並且已經成為普世價值。我國 憲法第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公 共利益者，均受憲法之保障。」此應可作為健康權保障的基礎。即以 憲法第 22 條作為其基礎，確認其屬憲法上所保障之基本權之一 54 。
第三款
健康權保護的實現
行政管制目的在於確保人民的生命身體健康及財產安全等基本權 利，食品安全管制即屬於行政管制。在行政管制上，國家權力要介入 私人之間的事務，須具備「國家管得著的事情」、「國家管得了的事情」 及「國家管的好的事情」，亦即該事件必須具有公益性、必須是國家可 以執行的事情及人民依賴公權力的執行，如果公權力沒有盡責的執行， 51 我國憲法第 15 條規定，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。 52 提及維護國民健康概念的，如司法院釋字第 414、476、550 及 577 號解釋。 53 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷特 刊，頁 1050。 54 劉建宏，吸菸者與非吸菸者之人權保障：「吸菸自由」？－兼論「健康權」之內涵，臺灣本土法 學雜誌社，第 94 期，2007 年 5 月，頁 63。22 公共秩序就沒有辦法上軌道 55。 一般而言，行政法之管制，從其管制之性質，可分經濟管制及社 會管制。其中，社會管制係指對弊病之直接管制，及非透過市場交易， 而係由於市場外之外部效力產生弊病之可能，為防止此弊病之發生所 為之管制，亦即社會生活之基本條件之管制，例如交通管制及危險物 管制等之警察管制、公害防制及自然維護之環境管制。現代福利國家 觀之管制，特別是社會領域管制，係產業革命以後資本主義發展所生 之社會矛盾問題的解決或危機緩和之道，旨在保護國民之生存權、勞 動基本權、環境權、健康權及教育權等，食品安全管制即為其一。 當人民之基本權利遭受重大之侵害或威脅時，國家負有保護之義 務而應謀求解決或防範方法，故而當人民之生命或健康遭受威脅時， 國家應出面保護基本權利之重要價值，縱使該侵害或威脅並非由國家 所造成，國家仍須出面干預，謀求解決或防範方法，國家介入食品安 全管制的正當化基礎，在於其對人民生命權、健康權等基本權有保護 義務；國家對於食品安全的管制，從一個簡單的基本道理來看，人不 應該吃的東西，就不應該放到食品裡面，就可理解食品安全是國家應 該管的事。 在食品安全的管制議題上，只有食品製造商知道其產品的組成物 內容，消費民眾雖然也想要知道卻無法獲知，而有所謂具有隱匿特性 之資訊，為避免嚴重性的資訊不對稱產生，國家即應運用公權力介入 管制，以避免市場陷入市場失靈，從資訊經濟學角度出發，國家介入 食品安全之管制，實有其正當性及不可迴避之義務 56 ，從歷次爆發的 食品安全事件，凸顯出國家對於食品安全確實負有管制責任。 55 顧立雄、李惠宗、林昱梅、徐育安、許恒達；陳聰富、廖大穎、范瑞華，毒澱粉之行政管制與 刑事責任，「毒澱粉不是澱粉！」座談會會議綜述，月旦法學雜誌，第 223 期，2013 年 12 月， 頁 276。 56 沈宗原，以假亂真的食品安全問題-談國家的作為與問題，萬國法律，第 193 期，2014 年 4 月， 頁 53。
23
第三項
食品安全之風險預防
第一款
預防原則
第一目
預防原則之起源
在環境與健康保護領域，由於專家意見與科學文獻對危害之因果 關係與危害發生之蓋然性，常有不一致之見解，不能等待危害的因果 關係確認後，才採取防止措施，故傳統的危險防止，已不足因應新興 之環境與健康風險，需要新的預防觀念，基於國家之保護義務及風險 預防任務，預防思想首先在環境政策中出現 57 。預防原則乃是歐盟因 應科學不確定情況下，針對公共利益存有嚴重危害風險，不以必須具 備充分科學證據前提下所採取的風險預防措施。1982 年聯合國大會通過的「世界自然憲章」(the World Charter for Nature)首次承認預防原則(United Nations General Assembly, 1982)，預防原則事後被規定於多項國際公約，用以保護環境，預防原 則首先於法制上之開展，應為德國於 1974 年正式通過「聯邦空氣污染、 噪音、震動及其他類似程序有害環境影響保護法」58 ，將有害環境影 響之「預防」列為立法目的之一，與危險防止並列，亦將「預防」規 定為獨立之法律義務，以規範空氣污染、噪音、震動等所有類似過程 等的一切潛在來源 59 。 「預防」概念由傳統警察法或秩序法，對於可預期將對權利或法 益造成損害或減損的事實狀態，採行前置準備之行為，例如巡邏、守 望；逐步擴展至環境保護、食品安全，甚至是在新興科技領域如基因 57 林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為中心，臺大法學論叢，第 44 卷特 刊，2015 年 11 月，頁 1087。
58 Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen,
Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz
BImSchG) vom 15.03.1974.轉引自林昱梅，論食品安全管理法制中之預防原則：以歐盟與台灣為 中心，臺大法學論叢，第 44 卷特刊，2015 年 11 月，頁 1088。
59 王服清，論「預防原則」之意涵與應用，國立中正大學法學集刊，第 37 期，2012 年 11 月，頁
24 科技與核能發展等法制中，亦可見其廣泛應用，強調對於雖在科學上 尚未確定其危害結果之「風險」進行監控與管理 60 。預防原則，主要 是在說明環境政策與環境法非僅是對具體環境損害之反應(Reaction)， 亦即不僅限於抗拒對於環境具有威脅性之危害及排除已產生之損害， 而 是 更 進 一 步 積 極 地 ， 在 一 定 之 危 險 性 產 生 之 前 就 去 預 先 預 防 (vorsorglicher Schutz)對環境及人類生物之危害性的產生 61 。
