第五章 日本工資定義與中國工資保護法制之考察
附表 3- 4 「勞基法施行細則第十條規定」相關行政函釋
給付名目 闡釋內容 發文字號 附錄
一
醫療補助費
勞基法施行細則第十條所稱「醫療補助費」
係 指 事 業 單 位 依 勞 工 或 其 眷 屬 之 醫 療 事 實，而予補助之給與，於計算平均工資時始 可不必列入計算。
勞委會78 年 4 月21 日台(78) 勞 動 二 字 第 09667 號函
序號 4
久任獎金
事業單位發給勞工之「久任津貼」，如係雇 主按月計給勞工之工作報酬，依勞基法第二 條第三款規定，應屬工資範疇。
勞委會78 年 6 月15 日台(78) 勞 動 二 字 第 14941 號函
序號 5
185 劉志鵬，法院審理勞資爭議訴訟案件之分析---93 年度及 94 年度之勞資爭議訴訟案件為例，第 33 頁，
台北，行政院勞工委員會編印，2007 年 3 月。
給付名目 闡釋內容 發文字號 附錄 一 事業單位發給勞工之久任獎金，若非一次發
給而係雇主按月發給並構成勞工工作報酬 之一部分者，依勞基法第二條第三款規定，
應屬工資，於計算平均工資時應列入計算。
勞委會86 年 6 月24 日台(86) 勞 動 二 字 第 025402 號函
序號 21
久任獎金
查勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞 工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等 方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經 常性給與均屬之。」勞基法施行細則第十條 雖併明定「久任獎金」非屬工資，惟所稱「久 任獎金」係指事業單位為表彰連續服務相當 時間勞工所給付之一次性獎勵金；所稱「相 當時間」參諸社會通念、企業慣例並據勞動 法理以判，10 年、15 年…甚或 30 年以上殆 屬之，至每月、每季、每6 個月或每年為期 者，恆難認屬。
勞委會97 年 6 月 2 日勞動二 字第09700619 151 號函
序號 29
教育津貼
「教育津貼」是否屬工資，應依事實予以認 定，如其符合勞基法第二條第三款工資定義 之規定，自屬工資範疇。
勞委會 78 年 11 月 29 日台 (78) 勞 動 二 字 第28420 號函
序號 7
子女教育 補助費
競賽獎金
作業用品 及其代金
紅利及三 節之節金
查勞基法施行細則第十條所定之項目雖非 同法第二條第三款所稱之「子女教育補助 費」、「競賽獎金」、「作業用品及其代金」是 否非屬工資，仍需視其金額之發放是否與其 項目相符而定，如其名實不符，依具體事實 證實係勞工因工作而獲得之報酬，則仍為該 法第二條第三款所稱之工資。至於競賽獎 金，其前提應為非自工作而獲得之報酬，即 其競賽之性質應為非生產性，如清潔競賽、
體育活動競賽等，則其所得金額非屬工資。
雇主將「紅利」、「春節」、「端午節」、「中秋 節」之節金提前分攤到每月工資中發放之部 份，究應適用勞基法第二條第三款之規定抑 或適用勞基法施行細則第十條之規定，需視 勞雇雙方間約定之真意而定。
勞委會80 年 5 月10 日台(80) 勞 動 二 字 第 10187 號函
序號 12
勞工受自 顧客之 服務費
查勞基法第二條第三款規定，工資係勞工因 工作而獲得之報酬，且係由雇主發給者。依 此，勞工直接受自顧客之服務費非屬工資範 疇，惟雇主以固定比率向顧客收取服務費再 分給勞工，與前開「直接受自顧客之服務費」
性質不同，應屬工資範疇。
勞委會83 年 7 月 9 日台(83) 勞 動 二 字 第 43729 號函
序號 18
89
給付名目 闡釋內容 發文字號 附錄 一
夜點費及 誤餐費
依勞基法勞基法第二條第三款規定：「工 資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工 資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現 金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任 何名義之經常性給與均屬之」。事業單位發 給之夜點費如係雇主為體恤夜間輪班工作 之勞工，給與購買點心之費用，誤餐費如係 因耽誤勞工用餐所提供之餐費，則非屬該法 所稱之工資。
鑒於事業單位迭有將「輪班津貼」或「夜勤 津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」
或「誤餐費」名義發放，以減輕雇主日後平 均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除 勞基法施行細則第十條第九款之「夜點費」
或「誤餐費」規定，嗣後有關夜點費及誤餐 費是否為工資，應依該法第二條第三款規定 及上開原則，個案認定。
勞委會94 年 6 月 20 日勞動 二字第940032 710 號令
序號 27
＊作者自行製表
從上開行政函釋可發現，勞委會嘗試對於勞基法施行細則第十條所列除外名 目，作出實質個案認定之舉，係正確且公平之處理方式，值得予以肯定。然而，
暴露了現行規定上的另一個盲點；在沒有任何定義闡釋的情形下，這些除外規定 不是成為毫無適用可能性之具文，就是淪為當事人(雇主)進行脫法行為186的道 具，不論是何種情況，皆是理性立法者在設計規範時即應設法避免之現象187
。
職 是，依據勞委會之見解，則對於該條細則規定，其中有多項給付無可否認具有勞 動報酬之性質，因而可能有違背母法、超越母法之嫌，實有必要重新檢討188。第四項 工資定義行政函釋之法律效力探討
勞 委 會 歷 年 來 針 對 工 資 定 義 與 內 涵 及 其 認 定 基 準 所 累 積 之 行 政 解 釋
186 「脫法行為」一詞，常為法院判決所引用，亦常見於學者之著作，但我國現行民法及歷次草案皆無關於 脫法行為之規定。理論上，所謂脫法行為，係指法律行為之當事人，或藉法律行為自由為包裝，利用間接 迂迴手段而規避強行或禁止規定，藉以達成法律原所不容許之效果。實務上亦認為，所謂脫法行為係指當 事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為。至今，多數被視為脫 法行為之案型，事實上，已可依法律解釋或法律行為解釋加以解決，且依縝密推論過程，而直接納入法條 之下，免為脫法行為之模糊概念，破壞法律之安定性。此外，經法律補充理論之開展，亦能藉類推適用加 以處理，故如不能依該法律解釋與補充理論納入強行法規之行為，皆應是合法而不受限制。因之，今日「脫 法行為」一詞，實已變成間接違反法律規定行為之總稱。參見吳光明，民法總則，第 297 頁、307 頁，台 北，三民書局股份有限公司，2008 年 10 月初版。
187 陳建文，前揭論文，第 186 頁。
188 王惠玲，前揭文，第 357 頁。
甚多，此乃下級行政機關作為行政處分之依據，亦是一種實質拘束行政權 及形成具體行政法關係之規範189。然一般民眾對其認識，卻是一知半解，
惟觀諸勞動法相關研究報告及文章，大多僅摘錄重要之行政函釋，或許因 篇幅有限，鮮少就其法律性質及效力作進一步探討，實感遺珠之憾。為求 整體性及周延性，本文將其納入探討，為基礎性之研究。
一、行政函釋之法律性質
關於行政函釋之法律性質為何種類命令，則仍有爭執。就此，大法官 會議釋字第 287 號解釋理由書謂：「行政機關基於法定職權，就行政法規 所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令」190。而大 法官會議釋字第505 號解釋乃針對 64 年 3 月 5 日台財稅第 31613 號函謂「生 產事業依獎勵投資條例第六條第二項規定申請獎勵，應在擴展之新增設備 開始作業或提供勞務以前，辦妥增資變更登記申請手續」，認為係以職權 發布「解釋性行政規則」對人民依法律享有之權利增加限制之要件，與憲 法第二十三條法律保留原則牴觸，應不予適用。在此號解釋，大法官則將 財政部的函釋定性為「解釋性行政規則」191。所謂「解釋性行政規則」，
依行政程序法第一百五十九條第二項第二款及第一百六十條規定，由上級 機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及 運作，協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實，而訂頒之非直接對 外發生法規範效力，應下達下級機關或屬官，由其首長簽署，並登載於政 府公報發布一般、抽象行政規則之解釋性規定。
對於行政函釋之法律性質，學者之看法為何？目前我國學者192大致均認為行 政函釋之法律性質為「解釋性行政規則」，另陳敏及吳志光教授之見解有較為明 確之闡述如下：
(一)陳敏教授之見解
上級機關對「下級機關」所為之行政函釋，本質上並非制定普遍抽象 之規定，亦非就個案為具體處置之指示，不屬行政規則或指令。惟對下級 機關所為之行政函釋，其性質接近行政規則者，對其應可適用有關行政規
189 陳新民，行政法學總論，第 294 頁，台北，自版，2005 年 9 月修訂 8 版。
190 大法官會議釋字第 137 號及第 261 號解釋文中，均有提及「釋示」，惟於該二號解釋中，則將其定位為
「行政命令」，但於此號解釋則確認其性質上非屬獨立行政命令。參見黃俊杰，「解釋函令作為課稅依據」，
月旦法學雜誌，第72 期，第 61 頁，台北，2001 年 5 月。
191 大法官會議釋字第 548 號解釋，大法官亦將行政院公平交易委員會的函釋定性為「解釋性行政規則」。
192 吳庚大法官認為係解釋性行政規則，參見吳庚，行政法之理論與實用，第 308-312 頁，台北，自版，2009 年8 月增訂 10 版；陳新民教授亦持相同見解，前揭書，第 293 頁；陳清秀教授認為上級行政機關，根據其 行政組織權力及業務監督所發布澄清法律上疑義問題或統一法令解釋適用之行政政規則，參見陳清秀，「稅 務令函合法化之探討」，實用稅務，第263 期，第 37 頁，台北，1996 年 11 月。
91
則之法理。依行政程序法第一百五十九條第二項第二款規定，上級機關「為 協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實及行政裁量權，而訂頒之解 釋性規定及裁量基準」，亦屬行政規則，已將行政函釋納入行政規則之概 念範圍。至於行政機關對「人民」所為之行政函釋，係對其提供資訊之行 為，並非就個案作成有拘束力之決定，故非屬行政處分。由於下級機關或 人民之請求而作成之行政函釋，其內容對類似案件亦有其意義者，為求法 規適用之統一，作成解釋之行政機關，於覆文請求解釋之下級機關或人民 時，通常亦以副本通知所屬有關機關，或登載於該機關公報。在此一情形，
亦構成對下級機關之行政函釋。各行政機關依行政院「行政機關法制作業 應注意事項」第捌點，對未經納入所解釋法規之修正內容，而仍有援用價 值之解釋，予以定期檢討整理彙編193。
(二)吳志光教授之見解
上級行政機關對下級行政機關所為之法規解釋，若非僅對具體之個案 為之，則應為解釋法規之行政規則，若針對具體之個案，除有統一法規解 釋 之 功 能 ， 且 刊 載 於 該 機 關 公 報(參 見 行 政 程 序 法 第 一 百 六 十 條 第 二 項 ) 者，亦屬於解釋法規之行政規則外，否則應係上級行政機關對下級行政機 關所為之職務命令(指令)。至於行政機關對人民所為之法規解釋，原本並 不具備行政規則之要件，其係僅屬不具拘束力，提供資訊之事實行為(觀念 通知)，抑或具有拘束力之行政處分，應視其內容是否針對具體之個案，從 而產生實質上之拘束力而定。但值得一注意的是，行政法院不僅對於行政 機關因人民就「一般法令疑義」請求司法院函釋，所為之解答通知，認為 是觀念通知，而且對於人民就兩商標是否近似之疑義(具體事件)，所為司 法院行政函釋之通知(最高行政法院 59 年判字第 211 號判例參照)，亦認為 非行政處分194。
綜上所述，將上級機關對「下級機關」所為之行政函釋定性為「解釋性行政 規則」，及行政機關對「人民」所為之行政函釋定性為「觀念通知」，殆無疑義。
二、行政函釋之法定程序
行政函釋之制定、下達與發布及廢止程序，均應依據行政程序法之相 關規定，茲分述如下：
(一)制定程序
行 政 機 關 根 據 其 法 定 之 職 權 ， 即 可 制 定 解 釋 性 行 政 規 則(作成行政函
193 陳敏，前揭書，第 548 頁。
194 吳志光，前揭書，第 225 頁。