兩岸政府採購法之內涵比較

政府採購法的法律性質，向來是具有爭論性的；不同法系對其質性的觀點迥異，就 算是相同法系國家，對政府採購的性質也有不同的見解，政府採購的法律性質，關乎到 法律制度的具體設計，尤其是在國內外對此看法不一的前提下，不管學者從哪個領域研 究政府採購法律制度，都是不可迴避的問題。就目前我國通說、立法例與實務採「雙階 段理論」，⁹⁰現並無過多爭論，也就是政府採購法當中，從採購的定義、採購方法、決標 程序、政府機關就履約管理應注意執行的事務，乃至於妨害政府採購行為的處分，均屬

89 中國政府採購網，〈http://www.ccgp.gov.cn/zycg/cgfszshd/zongze/201009/t20100929_1150186.shtml〉，2008 年12 月 16 日。

90 雙階段理論，又稱雙層理論（Zweistufentheorie）；是指行政主體與廠商之間之法律關係可分為兩個階段，

在主管機關決定將標案交給廠商執行階段前，為公法關係，於決定後之履行關係則屬私法關係。

公法範圍，至於機關與廠商的契約屬民事管轄範圍。而中國大陸就該法之立場就較為模 糊，依《中華人民共和國政府採購法》第四十三條規定：「政府採購合同適用合同法。」

採購人和供應商之間的權利義務，應當按照平等自願的原則，以合同方式約定」。從法律 表現形式的角度以觀，算是對政府採購法的性質做出定論，但是在同法第五十八條當中 又訂定；「投訴人對政府採購監督管理部門的投訴處理不符或者政府採購監督管理部門逾 期未作處理的，可以依法申請行政覆議或者向人民法院提起行政訴訟。」又看似在條文 中為政府採購行政行為的論斷做出註腳，也沒有進一步就有關法律問題做出明確規定，

反而使人看到立法者在政府採購性質問題上所持的猶豫不決立場。

兩岸採購法制的比較上，從採購主體來看，我國定位明確，以機關、公立學校、公 營單位為主要採購主體地位，例外情形為受機關補助占採購金額半數以上者須適用政府 採購法的規範；中國大陸的採購主體以國家機關、事業單位、團體組織，比較特別的是 團體組織也需適用政府採購法的規範，原因在於其政體之黨國體制，例如共青團屬於中 國大陸的團體組織之一，其採購就應依照政府採購法的規定辦理。此外，中國大陸的政 府採購法當中，就適用法令部分，依其採購法第四條規定：「政府採購工程進行招標投標 的，適用『招標投標法』」，形成了法中有法的問題，排除工程採購適用政府採購法的規 範，其是否合理，見仁見智。筆者認為，事權如不能統一，政府採購法的訂定勢必如同 具文，如果是把招標投標法，當作是工程採購的實行細則或程序法，是較為妥適。

在採購客體上我國以廠商稱之，不論是公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供 各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。中國大陸則要求嚴格，例如，

具民事責任能力、商業信譽良好、健全會計制度、履約所必須之設備和專業技術能力、

參加政府採購三年內，在經營活動中無重大違法紀錄、依法繳稅和社會保障資金良好紀 錄。所以要參與中國大陸的政府採購尚須符合其社會規範；以我國行政法通說之原理原 則而言，中國大陸的這種規定似與「禁止不當連結原則」有悖，像是繳稅與社會保障資 金良好紀錄的要求，與廠商履約的能力之間究竟有何關連？然而其要求卻較能藉以達成 社會政策目的、避免廠商惡性倒閉，保障政府機關的權益。

此外，辦理政府採購業務，隨採購金額的高低，須訂定出不同的採購流程，採購金 額愈高，則注重的程序愈是繁複，政府使用係公共財政資金，必須謹慎為之。因此政府

採購的金額須訂出級距，配合不同的採購程序，達到監督控管的效果。在我國政府採購 金額分為：

巨額採購：工程採購五千萬元以上，勞務採購新台幣一千萬元以上。

查核金額：工程及財物採購為新台幣五千萬元，勞務採購物新台幣一千萬元。

公告金額：工程、財物、勞務採購為新台幣一百萬元。

公告金額十分之一以上未達公告金額：各類採購在新台幣十萬元以上一百萬元以 下。

中央機關小額採購：新台幣十萬元以下。

中國大陸則依其行政層級劃分，中央由國務院劃分規定，地方機關由各省、直轄市、

自治區訂定。因此中央與地方、地方與地方之間所訂定的標準不見得相同。

表4-1、我國與中國大陸政府採購用語比較表

表4-2、兩岸政府採購方式對照表

招標方式對照表

大陸用詞 我國用詞 說明

公開招標 公開招標

公開招標指以公告方式邀請不特定廠商投標。

邀請招標 選擇性招標

以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再 行邀請符合資格之廠商投標。

在我國指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請 一家廠商議價。列舉之16 種情形者，採用限制性招標。

競爭性談判

競爭性談判採購，是指採購人通過與多家供應商就採購事 宜進行直接談判，最後從確定成交供應商的一種採購方式。

在適當條件下採購人向單一的供應商徵求建議或報價來採 購貨物的金額標準，通常是專利品、藝術品、首次製造、

合同追加。

單一來源採購

詢價

採購人向有關供應商發出詢價通知書，讓其報價，然後在 報價的基礎上進行比較，按照符合採購需求、質量和服務 相當，且報價最低的原則確定成交供應商。

國務院政府採購監督管理 部門認定的其他採購方式

限制性招標

機關自行認定其他之採購方式

整理製表：本文。

在招標方式方面，我國以公開招標、選擇性招標、限制性招標三種為招標方式，中國 大陸的採購招標方式除用語不同外，其精神大致雷同，稱之為：公開招標、邀請招標、

競爭性談判、單一來源採購、詢價、國務院政府採購監督管理部門認定的其他採購方式 等等，值得注意的是我國政府採購法之限制性招標，以政府採購法第二十二條第一項之 十六款情形，得以限制性招標辦理；而中國大陸僅有四款限制性招標的方式，立法的精 神與我國不同，其說明的只是採購辦理的方式，並非對於特定情形作規範，也因此在研 究中國大陸政府採購時，對於公開招標以外之招標類型得標的比例需要多注意，因為該 種類採購的範圍至寬且廣。另中國大陸在辦理採購業務方面，往往不是由以政府機關名 義來辦理，而是經由評選選出代辦機構，稱之為「採購代理機構」，這些採購代辦機構，

因其採購能力尚可分成甲類與乙類，甲類可承辦採購的範圍較為全面，乙類則多半限縮 在財物、服務性採購，中央的採購代理機構部分由國務院辦理評選，地方則由各省、直 轄市、自治區來評選，這種機構看似民間組織，裡面尚有黨務紀檢系統派駐，仍可認為 其應屬於半官方組織。這種採購代理機構相較於我國常年都以中央信託局（現在為台灣 銀行）辦理集中採購事項的範圍多出太多，對於政府單位承辦採購業務同仁之壓力是減 輕許多的。

在採購方法方面，中國大陸將採購方法尚細分為「分散採購」與「集中採購」，我國 的集中採購目前委託台灣銀行辦理，是目前政府機關維持行政作業所需之採購大宗，像 是機關的文具用品、機具等等都可以透過共同供應契約下訂採購，惟我國並無「分散採 購」的概念，不是機關自行辦理採購，就是以共同供應契約之集中採購。中國大陸的集 中採購尚分機關自行辦理集中採購，與委託採購代辦機構辦理集中採購兩種。然而政府 採購中心的角色及定位上除了應該是一個非營利性的事業組織，也須有獨立的法人資 格，而且政府採購中心必須是一個具有嚴格的內部制約機制的機構。環顧中國大陸現行 大多數地區都將政府採購的主管機構（政府採購辦公室）和集中採購機關（採購中心）

分開設置 ⁹¹。隨著政府採購行為的日益系統化，不少地方財政部門成立的政府採購中心 等集中採購機構，因其機構的特殊身分帶來的弊端逐漸的暴露出來，有的已影響到了政 府採購的公開和公正原則，政府採購中心究竟應屬於何種性質的機構，如何設置才能更

91同註28，頁 285。

具科學性、合理性，是值得讓中國大陸當局思索的問題。

在軍事採購方面，依據我國政府採購法第一○四條規定：軍事機關之採購應依本法 之規定辦理。但武器、彈藥、作戰物資與國家安全或國防目的有關之採購而有下列情形 者不在此限…。」準此，軍事機關一般性質之採購，必須依據《政府採購法》的規範進 行，而中國大陸則依採購法第八十六條規定：「軍事採購法規由中央軍事委員會另行訂 定」，因此在軍事採購與一般行政機關採購採用分管制度，在管制上不需受民意機關監 督，保持其一貫之神秘性。

圖4-1 中國大陸政府採購管理組織結構圖-（甲）、（乙）、（丙）各代表其不同行政系統的 財政資金流入之情形。⁹²

92 劉小川，唐東會，《中國政府採購政策》，（北京，人民出版社），2009 年 4 月，頁 6。

財攻部

中央政府部門(甲) 中央政府部門(乙)…

地方財政(甲) 地方財政(乙) 地方財政(丙)

地方政府部門(乙) 地方政府部門(甲)

中央主管機關

（行政院公共工程委員會）

（行政院公共工程委員會）