兩岸政府採購爭議案件之救濟制度比較

我國政府採購法對於廠商之權益維護，定有明文保障，廠商若受到不公開或不合理 之對待時，能否迅速、有效的方式進行救濟，則成為政府採購法所要建立公平合理的重 要關鍵制度。由此而言，政府採購法所建立之異議及申訴制度，是政府採購法的精髓所 在。

按爭議的發生係於決標時點之前或後，處理方式有所不同；在決標前之招標、審標、

決標階段所產生之爭議，以異議及申訴之行政救濟方式處理，決標後之履約階段所發生 之爭議，則以履約爭議調解之方式處理。如此區分的原則，緣出於前揭所述「雙階段理 論」的行政法上公法與私法的區別分類方式。在於決標之前，廠商與機關之間尚不存在 私法上之契約關係；既無契約關係存在，廠商對於機關之採購行為，即難依據民事法律 關係而為主張，縱有主張締約過失之可能，然因訴訟制度於舉證責任及程序上之要求，

廠商多難以滿足。在此情況下，政府採購法則創設了異議及申訴制度，使廠商能對侵害 其權利或利益，提出即時之救濟。

廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利 中央政府

採購代理機構

（集中採購）

地方政府 受補助單位

廠商

機關自行辦理招標

或利益者，得以書面向該機關提出異議。其次在政府採購法第七十五條第二項要求招標 機關應自收受異議之次日起十五日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異議 之廠商。如果處理結果涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格 標，以及限制性招標應以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期，以維 護廠商權益。若異議廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果仍有不服，或招標機關 逾期不為處理者，可依政府採購法第七十六條及採購申訴審議規則之規定，於收受異議 處理結果或期限屆滿之日起十五日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面 分別向主管機關、直轄市或縣 (市) 政府所設之採購申訴審議委員會（以下簡稱申訴會）

申訴。地方政府未設申訴會者，得委請中央主管機關處理，惟對於本法第一○一條所規 定之情況提出申訴者，不以達公告金額以上採購，為申訴之必要條件。

除此之外，為有效保障廠商權益，避免申訴程序進行中，招標程序仍然同步進行，

以致於申訴程序完成後，不論審議判斷之結果如何，對廠商已無實益之情況，於《政府 採購法》第八十二條第二項、第三項規定：「採購申訴審議委員會於完成審議前，必要 時得通知招標機關暫停採購程序」、「採購申訴審議委員會為第一項之建議或前項之通 知時，應考量公共利益、相關廠商利益及其他有關情況」；《政府採購法》第八十四條 甚至賦予招標機關主動撤銷、變更原處理結果之權利：「廠商提出異議或申訴，招標機 關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購 程序之進行。但為應緊急情況或公共利益之必要，或其事由無影響採購之虞者，不在此 限。」，惟此舉與GPA之修正保全商機所容許的「快速臨時措施」，出於相同意旨，然 檢討我國實務運作時，無論採購申訴審議委員會，或者招標機關，都很少援引上開條文 暫停採購程序。又，依照GPA第二條第一項規定：「若供應商投訴採購案有違反本協定 情事時，締約國應鼓勵該供應商與採購機關進行諮商，以解決爭議。在此情況下，該採 購機關應以無損於按申訴程序取得改正措施之方式，對投訴事項予以公正且適時之考 量」，政府採購法未對諮商程序有明文規定，根據政府採購法第七十四條及七十五條之 規定，對於機關之廣義招標行為，包含招標、審標、決標等階段，對於招標文件規定之 釋疑、後續說明、變更或補充及對於採購之過程或結果，認為違反法令或我國所締結之 條約、協定，致損害廠商之權利或利益者，應以於期限內提出異議之方式解決爭議。

另外一種情形是決標後，在履約過程中，政府採購法第八十五條之一僅規定「因履 約爭議未能達成協議者」，得以「向採購申訴審議委員會申請調解」或者「向仲裁委員 會提付仲裁」兩種方式解決，但是對於廠商與機關之間的協商程序，及協商如何完成等 問題，現行相關政府採購法規當中，並沒有明文規定，礙於採購弊案時有所聞，公務員 動輒牽涉刑責，常導致協商時，政府機關經常採取十分保守的態度，甚至政府採購法第 十六條亦明文要求：「請託或關說，宜以書面為之或作成紀錄。政風得調閱前項書面或 紀錄」，於行政程序法第四十七條亦規定：「公務員在行政程序中，不得與當事人或代 表其利益之人，為行政程序外之接觸」，更使廠商與機關間之協商，多以無法達成協議 收場；縱該條所謂之「協議」，屬於GPA第二十條第一項所稱之「諮商方式」，事實上 也都難收實質解決爭議之效果，⁹³況各機關所辦理之採購，種類龐雜，其契約相關文件、

資料繁多，契約條款不明確、不完整在所難免，且履約過程亦常因外在環境之變更或不 可抗力之情事，而使履約發生困難。故廠商與機關履約過程之爭議即不可免。目前履約 爭議解決途徑較常被運用者是「仲裁」及「訴訟」。

中國大陸則是將採購行為分成四個步驟，首先是預算的編制，確定採購需求。採購 需求由各個採購實體提出，報財政部門審核，只有被財政部門列入年度採購計畫的採購 需求才定案。其次是採購方式的選擇，包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、詢價、

單一來源等方式。採取的方式由採購機構依據採購標的金額以及供應商狀況而定。第三 是政府採購合同的簽訂，第四是履約及監督檢查。可知政府採購過程的諸多環節具有一 定的行政性質，也兼具民事的行政雙重性質。

中國大陸的爭議處理制度，將政府採購中所產生的爭議，依據雙方當事人之間的契 約關係分為招標爭議與履約爭議兩類；招標爭議係在招標階段主要由採購機關的單方行 為主導，行政色彩濃厚，政府採購合同成立之前，容易產生對供應商資格認定、採購合 同訂定程序、採購合同訂定以及合同條件等爭議。其特點表現為雙方尚未訂立採購合同，

尚無契約關係，而且爭議的發生均為辦理採購招標機關片面做出採購決定所引起。履約 爭議泛指而在訂立合約後，則涉及採購合同本身的問題，在這一階段，關於合同的履行 方式，地點及期限等產生之諸多爭議，也就是政府採購合同成立之履約階段，乃至合同

93 同註 81，頁 152。

履約履行完畢後驗收階段所生的爭議，其特點在於雙方當事人已具有契約關係，故權利 義務的歸屬已具有明確的判斷依據。這一個階段中，政府機關與其相對人之間存有私法 上的債權、債務關係，如因該債權債務關係不明確或任何一方當事人未完全履行合同規 定的應盡義務而發生爭議，均應以該合同作為判斷雙方當事人之間權利義務歸屬的依據。

中國大陸的多數學者認為政府採購在不同的行為有性質上的區別，其更詳細明確的 指出係採行法國行政法院的「可分離行為理論」；依法國行政法院的可分離行為理論，

行政機關在採購中單方的行政行為與契約相對分離、相對自治。受到不利影響的第三人，

可以單獨就行政行為向行政法院提起上訴、越權之訴或完全管轄之訴，而不涉及之後的 契約救濟問題，⁹⁴顯然也與我國一樣採用源自於歐陸法系學說的「雙階段理論」。

依據《中華人民共和國政府採購法》第五十八條的規定，投訴人享有依法行政覆議 或向人民法院提起行政訴訟的權利，同時在第四條規定：「政府採購工程進行招標投標 的，適用招標投標法。」如同前章所述，中國大陸政府採購出現了「法中有法」的問題，

在工程採購上須適用《招標投標法》，又依據《招標投標法》第六十五條規定：「投標 人和其他利害關係人認為招標投標活動不符合本法有關規定，有權向招標人提出異議或 者依法向有關行政監督部門投訴」，意味著投標人的救濟途徑以向行政部門投訴，以行 政覆議為終局。由此，政府採購法與招標投標辦法在救濟制度的法律適用上就產生了衝 突。從GPA的規定上來看，各項質疑應由法院或與採購結果無關的獨立行機關進行審理，

該機關成員在任職期間，應免受外界干擾，如果第一審機構不是法院，則該機構應受司 法審查，或者有規定當事人公平參與相關內容公開的程序。因此筆者認為無論是從法理 的角度還是考慮到當前各國及有關國際條約確立救濟模式之趨勢，都有必要明確建立使 任何政府採購爭議，都獲得司法最終解決的理念和救濟途徑。

94 同註 28，頁 268。