同業公會與聯合行為之研究 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授：吳秀明教授. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 同業公會與聯合行為之研究. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：毛書傑撰中華民國１０３年１月.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(3) 謝詞總算輪到我寫謝詞啦!在研究所寫完第一份報告後，看著學長姐們的論文，就一直在想什麼時候才能寫謝詞？原來，就在今天!. 首先，當然要感謝我的指導老師----吳秀明教授。大學時修了老師的債各、公平法與經濟法，目睹了老師的學術風采，也啟蒙了對公平法的認識，於是在茫茫的研究領域中，選擇了公平法。謝謝老師在擔任公平會主委，公事繁忙之餘還願意指導我，在多次到公平會叨擾. 政治大. 後(順便感謝一下主委辦公室的秘書小姐們，妳們都好親切!)，總算完. 立. 成了我的論文。. ‧ 國. 學. 也感謝兩位口委老師----劉連煜老師與顏廷棟老師，兩位老師的. ‧. 深厚學術涵養以及豐富實務經驗，給了本篇論文許多再更深入思考的. Nat. sit. y. 方向。劉老師對學生們的關心已經不用再多說明了，即使不是劉老師. er. io. 的學生，老師也會給予許多課業或生涯上的寶貴意見。對於顏老師則. n. al 帶著感謝與抱歉，感謝的是老師提醒了我實務的新發展，並提供資料 iv n U engchi 讓我得以順利修改論文；抱歉的是老師感冒了還要聽我的超時報告。. Ch. 研究所期間經歷太多了，課業、國考、玩樂，當然要感謝同學們的陪伴，當年我們的日月行館慶功宴已流局，期待將來日月行館同學會。特別謝謝俊豪和泡王在我口試時的幫忙，以及俊偉很有義氣的在場助陣，還有曲澤學弟特地幫我從中國大陸帶了幾本書回來。. 最後當然要感謝一下家人啦!這一年來躲在家裡吃老媽、住老媽，整天宅在家寫論文，現在總算可以畢業啦!老媽應該可以放心我不用 I.

(4) 再啃老了。. 回想過去 10 年，20 歲的青春有 7 年半是在政大渡過，除了謝天以外，我一定要說：再見了，政大!. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. II. i n U. v.

(5) 摘要公平法第 2 條第 3 款我將同業公會規定為事業類型之一種，故得以作為聯合行為之主體，並應受公平法之規範。且由於同業公會的特性使然，造成同業公會往往成為聯合行為的溫床。雖然同業公會得作為聯合行為之主體，且我國聯合行為的案例有相當比例是由同業公會所主導，惟在現行法的規範下卻產生了諸多爭議。首先，實務上主導聯合行為的組織類型眾多，何者為公平法所稱. 政治大定自律規範之權限，在公平法第 46 條的規定下，應如何適用公平法？立的同業公會？尤其是專門職業公會，其往往依相關專門職業法律有制. ‧ 國. 學. 其次，同業公會主導聯合行為的方式與其他事業不同，公平法第 7 條第 4 項之規定，造成了許多法律上的解釋問題。最後，在聯合行為的. ‧. 案例中，應如何認定行為人為同業公會？在認定行為人為同業公會後，. sit. y. Nat. 應由何人來承擔法律責任？在確定應由何人承擔法律責任後，其所應承擔的具體法律責任為何？這些問題無論在我國實務上或學理上均. er. io. 為重要之爭議，不但影響公平會執法以及司法審判，更成為學者的研 a. n. iv l C n 究重點。本文嘗試以我國與外國之法令、案例、學理，探討這些相關 hengchi U 問題，期望能提出適當之見解以供參考。. 關鍵字：同業公會、職業公會、聯合行為、決議、行為主體、責任主體. III.

(6) Abstract The Fair Trade Act 2(3) stipulates “association” a type of undertaking, so association would be regulated by The Fair Trade Act. Due to the characteristics of the association, association becomes the hotbed of Cartel. Although association is regulated by The Fair Trade Act, and considerable proportion of internal cases of Cartel are dominated by the. 政治大 which types of organizations 立 are the meaning of “association”of The Fair. associations , the current regulation still has a lot of controversies. First,. ‧ 國. 學. Trade Act 2(3)? In particular, because of the law authority, professional associations have the power to establish the convention on discipline,. ‧. how to apply the law under The Fair Trade Act 46? Secondly, the. sit. y. Nat. methods of forming Cartel are different between the associations and the other undertakings, it is The Fair Trade Act 7(4) caused many problems. er. io. n. of interpretation of law.aFinally, in the case of Cartel, v how to identify the. i l C n U the legal responsibility? association as the perpetrator?hWho e n gshould c h i bear What specific legal responsibility should be taken on? These issuses are not only effect the law enforcement of the Fair Trade Commission and the justice, but also become an academic research focus. This thesis explored these issuses and tride to bring up some ideas. Keywords：association、professional associations、cartel、resolution、 perpetrator.. IV.

(7) 目錄第一章緒論...............................................................................................1 第一節研究動機與目的 ..................................................................1 第二節研究範圍 ..............................................................................2 第三節研究方法 ..............................................................................3 第四節研究架構 ..............................................................................4. 政治大. 第二章聯合行為之規範 ..........................................................................6. 立. 第一節聯合行為規範之比較法上考察 ..........................................6. ‧ 國. 學. 第一項美國 ..............................................................................6. ‧. 第二項歐盟 ............................................................................10. y. Nat. er. io. sit. 第三項中國大陸 ....................................................................13. n. 第二節我國聯合行為之規範 ........................................................ 16 a v 第一項. i l C n hengchi U 構成要件 .................................................................... 16. 第一款行為主體 ............................................................17 第二款合意方式 ............................................................20 第三款合意內容 ............................................................23 第四款足以影響市場功能 ............................................24 第二項例外許可 ....................................................................25 第三項法律責任及寬恕政策 ................................................26 V.

(8) 第三章同業公會之概念 ........................................................................28 第一節同業公會之意義 ................................................................28 第二節同業公會之任務 ................................................................30 第三節同業公會易從事聯合行為之原因 ....................................32 第四節競爭法下同業公會之範圍 ................................................37 第一項美國 ............................................................................38. 政治大. 第二項歐盟 ............................................................................40. 立. 第三項中國大陸 ....................................................................40. ‧ 國. 學. 第五節我國公平法下同業公會之範圍 ........................................46. ‧. 第一項現行法規定 ................................................................46. Nat. io. sit. y. 第二項學說理論 ....................................................................51. er. 第三項公平會執法情形 ........................................................57. al. n. v i n C h ............................................................ 同業公會 58 engchi U. 第一款. 第二款職業公會 ............................................................65 第三款商業同業公會聯合會 ........................................68 第四款農會、漁會 ........................................................70 第五款聯誼會、協會…等團體 ....................................72 第四項本文見解 ....................................................................77 第六節職業公會自律性與公平法之關係—以台北市會計師公會 VI.

(9) 聯合行為案為例 ..............................................................................81 第一項本案事實 ....................................................................82 第二項處分理由 ....................................................................83 第三項行政法院之見解 ........................................................83 第四項問題探討 ....................................................................86 第七節小結 ....................................................................................89. 政治大. 第四章同業公會聯合行為之概況 ........................................................91. 立. 第一節聯合行為個案中同業公會主導之比例 ............................92. ‧ 國. 學. 第二節同業公會聯合行為所受之罰鍰 ........................................94. ‧. 第三節同業公會聯合行為之方式 ................................................97. Nat. io. sit. y. 第一項方式之類型 ................................................................97. er. 第一款同業公會之決議 ................................................97. al. n. v i n Ch 同業公會間之合意 100 U e n g c h i........................................... 第二款. 第二項我國實務案例 ..........................................................101 第一款同業公會間之合意 ..........................................102 第二款章程 ..................................................................103 第三款會員大會決議 ..................................................104 第四款理監事會議決議 ..............................................105 第五款其他方法 ..........................................................108 VII.

(10) 第四節同業公會聯合行為之內容 .............................................. 111 第一項內容之類型 .............................................................. 112 第一款美國 .................................................................. 112 第二款歐盟 .................................................................. 116 第三款中國大陸 .......................................................... 118 第二項我國實務案例 ..........................................................120. 政治大. 第一款價格聯合 ..........................................................123. 立. 第二款非價格聯合 ......................................................129. ‧ 國. 學. 第五節小結 ..................................................................................133. ‧. 第五章同業公會作為聯合行為主體之相關問題 ..............................135. Nat. io. sit. y. 第一節我國關於聯合行為主體之立法過程 ..............................135. er. 第二節現行法以同業公會作為聯合行為主體所產生之問題 ..137. al. n. v i n Ch 聯合行為行為主體：二以上處於同一產銷階段並有 engchi U. 第一項. 競爭關係之事業 ....................................................................137 第一款同業公會僅為單一事業 ..................................138 第二款同業公會與其會員或其他同業公會間無競爭關係 ....................................................................................141 第三款學說意見 ..........................................................142 第二項聯合行為行為方式：以契約、協議或其他方式之合 VIII.

(11) 意.............................................................................................142 第一款同業公會會員間不一定有意思聯絡 ..............143 第二款同業公會通常無共同行為 ..............................145 第三款學說見解 ..........................................................146 第三項本文見解 ..................................................................146 第三節聯合行為主體判斷之問題 ..............................................148. 政治大. 第一項公平會執法實務 ......................................................149. 立. 第二項學說意見 ..................................................................152. ‧ 國. 學. 第三項本文見解 ..................................................................154. ‧. 第六章同業公會聯合行為之法律責任 ..............................................158. Nat. io. sit. y. 第一節責任主體 ..........................................................................158. er. 第一項同業公會聯合行為責任主體的爭議 ......................160. al. n. v i n C h .............................................................. 比較法考察 161 engchi U. 第二項. 第一款日本獨占禁止法 ..............................................161 第二款歐盟理事會第 1/2003 號規則 .........................163 第三項實務上對同業公會聯合行為責任主體之態度 ......166 第一款公平會對於同業公會聯合行為之態度 ..........166 第二款公平會第 732 次委員會決議 ..........................167 第三款公平法修正草案 ..............................................169 IX.

(12) 第四項評析與建議 ..............................................................170 第一款對「以同業公會本身為責任主體」的評析 ..171 第二款對「以個別事業為責任主體」的評析 ..........172 第三款對「同時以同業公會與個別事業為責任主體」的評析 ............................................................................173 第二節責任形式 ..........................................................................178. 政治大. 第一項民事責任 ..................................................................178. 立. 第一款具體責任類型 ..................................................179. ‧ 國. 學. 第二款請求權人 ..........................................................180. ‧. 第三款賠償義務人 ......................................................182. Nat. io. sit. y. 第二項行政責任 ..................................................................182. er. 第三項刑事責任 ..................................................................190. al. n. v i n Ch 結論........................................................................................... 196 engchi U. 第七章. 附錄 1 我國同業公會主導聯合行為之方式與內容一覽表 ...............200 附錄 2 公平法修正草案部分條文對照表 ...........................................229 參考文獻.................................................................................................233. X.

(13) 第一章緒論第一節研究動機與目的在自由市場經濟體系中，市場的交易條件應由「供給」與「需求」所決定，而此種由供給與需求決定交易條件即為市場機能。聯合行為是透過行為人的勾結、操縱，以人為的方式妨礙市場競爭，致市場機能無法發揮，是一種最古老、最典型的限制競爭行為，故須由政府介入阻止，在各主要國家的競爭法中均立法加以管制。我國公平交易法. 政治大中有關聯合行為之相關規定，因國內數家大企業違反外國聯合行為之立. (以下簡稱公平法)自民國(以下省略)81 年施行後，至今已逾 20 年。其. ‧ 國. 學. 規定，而遭外國競爭法執法機關重罰，以及幾起全國性企業聯合漲價案，不但引起國人之重視，而成為公平交易委員會(以下簡稱公平會). ‧. 宣導、執法及修法之重點，而學說上對於聯合行為之研究亦不勝枚舉，. y. sit er. io. 性。. Nat. 可見聯合行為在我國競爭法的理論與實務上有著不可言喻的重要. n. a. v. l C 在聯合行為中，有種特別的行為主體------同業公會。由於同業公 ni. hengchi U. 會的特性使然，往往成為聯合行為的溫床，不但國外如此，在我國亦有高達半數的聯合行為是由廣義的同業公會所主導或促成。因此，同業公會聯合行為在聯合行為中，可謂是一大重點。現行公平法雖將同業公會列為規範主體，並於公平法施行細則中明訂同業公會的範圍，惟不但在理論上同業公會的範圍有著極大爭議，同業公會聯合行為的情形亦未因公平法及公平法施行細則的訂定而有減少，可見現行法律及實務運作仍無法有效達成嚇阻同業公會聯合行為的發生，乃引發本文寫作的動機，研究現行公平法上有待討論改善之部分。基此，本文有以下之目的： 1.

(14) 一、了解主要競爭法國家如美國、歐盟、中國大陸及我國對於聯合行為規範之構成要件。二、探討同業公會在競爭法下的意義、功能及其與聯合行為之關係。三、釐清同業公會在競爭法下的範圍，尤其是農漁會、聯誼會、協會等團體能否作為聯合行為的主體。四、統計分析同業公會聯合行為的具體方式及內容，以及我國同業公會聯合行為的執法情形。. 政治大. 五、探究同業公會聯合行為的法律責任，包括對於同業公會聯合行為. 立. 處分對象應為何，及所應承擔的具體民事、行政及刑事責任為. ‧ 國. 學. 何。. ‧. 第二節研究範圍. y. Nat. io. sit. 聯合行為依其行為主體是否處於同一產銷階段可分為「水平聯合. er. 行為」與「垂直聯合行為」，前者是指由同一產銷階段之競爭者或潛. n. a. v. l C 在競爭者所合意形成的限制競爭行為，為公平法第 n i 7 條、第 14 條所. hengchi U. 規範；後者是指由不同產銷階段之競爭者所合意形成的限制競爭行為，規定於公平法第 18 條限制轉售價格及第 19 條第 6 款之垂直非價格限制競爭。因「水平聯合行為」與「垂直聯合行為」在競爭法上有著不同的評價與管制方式，本文將以「水平聯合行為」為研究範圍。水平聯合行為依公平法第 7 條規定，在構成要件上有「行為主體」、「行為方式(合意方式)」、「行為內容(合意內容)」及「足以影響市場功能」等 4 個要件。在「行為主體」的部分，依公平法第 2 條之規定有「公司」、「獨資或合夥之工商行號」、「同業公會」及「其他提供商 2.

(15) 品或服務從事交易之人或團體」等 4 種類型。本文除於第二章簡要就聯合行為之要件說明外，主要以「行為主體」中的「同業公會」為研究範圍。由於美國與歐盟為世界兩大經濟體，其中美國的反托拉斯法為競爭法之始祖，發展歷史悠久，而歐盟會員國眾多，且會員國須遵守歐盟之規定與決定，故會員國內的法律規定往往配合歐盟之法令，因此美國與歐盟的競爭法於全球競爭法上一向處於領先地位，而為各國競爭法之借鏡。而中國大陸雖然競爭法的立法較慢，但其經濟發展迅速，. 政治大. 如以單一國家觀之，其已為世界第二大經濟體，在全球競爭市場上有. 立. 著舉足輕重的地位，且為與我國經濟關係最為密切的國家，故本文在. ‧ 國. 學. 比較法上主要以美國、歐盟及中國大陸為研究的對象。. ‧. 第三節研究方法. io. sit. y. Nat. 本文以法學理論為基礎，兼採實務見解，以兼顧理論與實務。. er. 在資料收集的部分，本文大致上包括三個部分：1.法令：包括我. n. a. iv. l C 國與外國之法律、競爭法主管機關之命令，及修正草案等。2.實務案 n. hengchi U. 例：包括我國公平會的處分書、行政法院及普通法院的判決、外國法院的判決等。3.文獻：包括我國或外國學者的專書、文獻等，而文獻的主題以「同業公會」或「聯合行為」為主。在研究方法部分，本文主要以法釋義學方法並輔以比較法及案例研究方法對於同業公會聯合行為的相關議題進行研究。較特別的是，本文以歸納的方式，對於我國實務上同業公會聯合行為的案例進行數量、罰鍰、行為方式、行為內容等方面的統計、整理與分析。希望藉由各種研究方法的交互運用，有系統地研究分析有關同業公會聯合行 3.

(16) 為的各項議題。. 第四節研究架構本文可以分為以下五大部分：一、聯合行為之規範介紹世界主要國家包括美國、歐盟及中國大陸的立法例，之後就我國公平法上有關聯合行為的要件及法律責任為簡要之說明，以利後續聚焦於同業公會聯合行為相關議題的討論。二、同業公會之概念. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 首先說明各國對同業公會意義的看法，再以我國實定法上所賦予. ‧. 同業公會的任務，探討同業公會與聯合行為的關係，並進一步研究同業公會在競爭法下的範圍以及具體組織性質之爭議。. sit. y. Nat. io. a. er. 三、同業公會聯合行為之概況. n. v 統計我國公平法立法前後同業公會聯合行為的案例消長以及罰 l ni Ch. U i e h n c g 鍰額的高低，以初步了解同業公會聯合行為在我國發生的頻率及公平會的態度，再分析同業公會聯合行為的具體行為方式及內容。四、同業公會作為聯合行為主體之相關問題同業公會的範圍雖有爭議，但其為聯合行為所規範的主體則無疑義。我國公平法將同業公會規定為事業的型態之一，但在法條抽象的解釋適用上及具體案例行為主體的認定上仍有諸多疑義尚待討論。五、同業公會聯合行為之法律責任 4.

(17) 無論是學說研究、實務案例，或修法方向，對於聯合行為的法律責任多以「行政責任」為中心，惟公平法所規定的法律責任除行政責任外，尚包括「民事責任」及「刑事責任」，本文乃研究釐清同業公會、會員、及其代表人所應負的具體責任。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(18) 第二章聯合行為之規範聯合行為是事業間藉由意思聯絡而形成限制競爭的約定，以拘束彼此間的經濟活動。此種事業間不為競爭之約定，將使市場的競爭消失，破壞市場以供需形成價格之機能。故此種以人為方式，不當干預市場運作機能，獲取不當的超額利潤，向來為各國競爭法制的規範重點。. 第一節聯合行為規範之比較法上考察第一項美國. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 美國並未就競爭法規統一制定反托拉斯法(Anti-trust Law)，而是分別於 1890 年制定休曼法(Sherman Act)、1914 年制定克萊登法. ‧. (Clayton Act) 、 1914 年制定聯邦貿易委員會法 (Federal Trade. y. sit. Nat. Commission Act)及 1936 年制定羅賓森-波特曼法(Robinson-Patman. io. er. Act)。其中對於聯合行為之規範則規定於休曼法第 1 條1：「任何以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限制美國各州間或與外國間 a. n. iv l C n 之貿易或商業者，均屬違法。任何人有此等違法行為而作成任何合約 hengchi U 或進行任何結合或共謀者，應視為觸犯重罪，且一經定罪，其若為營利事業，即應處以一億元以下罰金，若為其他任何人，則依法院之裁量，處以十年以下有期徒刑、或科或併科一百萬元以下之罰金。」及「所有以契約、托拉斯或其他形式之結合、或共謀，限第 3 條(a)項2： 1. 參公平會之翻譯，原文：Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or by both said punishments, in the discretion of the court. 2 參公平會之翻譯，原文：Every contract, combination in form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce in any Territory of the United States or of the District of Columbia, or in 6.

(19) 制美國境內任何州境之地區或哥倫比亞特區內之貿易或商業，或限制任何該等境內地區相互間、或任何該境內地區與任何州或哥倫比亞特區之間、或與外國之間、或哥倫比亞特區與任何州或外國之間之貿易或商業者，均屬違法。任何人作成任何此等合約或進行任何此等結合或共謀者，應視為觸犯重罪，且一經定罪，其若為營利事業，即應處以一億元以下罰金，若為其他任何人，則依法院之裁量，處以十年以下有期徒刑、或科或併科一百萬元以下之罰金。」第 1 條適用於州際間或國際貿易，第 3 條適用於聯邦轄區及哥倫比亞特區，二者僅是適用地理範圍之差異。. 立. 政治大. 在主體方面，休曼法第 7 條3：「本編第 1 至 7 條規定中所稱之『人』. ‧ 國. 學. 或『數人』一詞，應視同包括依據美國聯邦法律、美國境內任何非屬州境地區之法律、任何州法、或任何外國法律之規定或授權所設立之. ‧. 法人或公會。」從而，於解釋上，美國法所規範聯合行為之主體，包. sit. y. Nat. 括任何個人(individuals)、合夥(partnerships)、法人(corporations)與團. er. io. 體(associations)4。在方式方面，須以契約、信託或其他方式達成合意. n. al 或共謀。在內容方面，須限制各州間或與外國之貿易，惟縱是發生於 iv. n U engchi 特定州內的行為，如是由別州或外國之人所發動，該行為亦可能被視. Ch. 為州際間之貿易。且第 1 條及第 3 條並未區別水平或垂直的契約、共謀或限制，故無論是水平聯合或垂直聯合皆屬該法規範之對象。 restraint of trade or commerce between any such Territory and another, or between any such Territory or Territories and any State or States or the District of Columbia, or with foreign nations, or between the District of Columbia and any State or States or foreign nations, is declared illegal. Every person who shall make any such contract or engage in any such combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $100,000,000 if a corporation, or, if any other person, $1,000,000, or by imprisonment not exceeding 10 years, or both said punishments, in the discretion of the court. 3 參公平會之翻譯，原文：The word “person”, or “persons”, wherever used in sections 1 to 7 of this title shall be deemed to include corporations and associations existing under or authorized by the laws of either the United States, the laws of any of the Territories, the laws of any State, or the laws of any foreign country. 4 聯合行為主體之研究，公平交易委員會 95 年度研究發展報告，96 年 1 月，頁 8。 7.

(20) 由於休曼法第 1 條的規定非常概括，在適用上具有非常大的彈性，完全交由法院判斷。一開始法院亦只是攏統的對法條進行解釋，並沒有提出判斷違法性的具體規則。在實務上，美國法院對於聯合行為違法性之判斷發展出「合理原則」(rule of reason)與「當然違法原則」(per se illegal)。在 1911 年 Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S.5一案中， White 法官代表法院提出了判斷違法性的重要原則----「合理原則」 (rule of reason)，認為休曼法第 1 條已足以涵蓋所有得以想像之契約，導致該等行為皆成為違法，如此結果顯然過苛，故以合理的標準進行解釋，就個案相關因素加以分析、綜合考量，並評估反競爭性，以判. 治政斷其違法性。之後，在 1918 年 Chicago Board大 of Trade v. U.S. 一案中，立 6. 法院對合理原則作了進一步的闡述，法院認為任何有關貿易的協議都. ‧ 國. 學. 會限制交易，故不能以其是否限制競爭這樣的簡單標準判定。真正的. ‧. 合法性標準應該在於這種限制是否僅僅是規制並且可能因此促進競. y. Nat. 爭，還是限制或者甚至破壞競爭。為決定這一問題，法院必須考慮這. er. io. sit. 種限制所適用的特定事實、限制實施的前後情況、限制的本質、範圍及影響等相關因素。在採合理原則情況下，法院將接受當事人提供的. al. n. v i n Ch 證據，對限制競爭行為的好處與壞處進行衡量，如果一個限制競爭在 engchi U 經濟上的好處超過其因限制競爭而產生的負面影響，法院就會認定這個限制競爭是合法的7。儘管法院對於違法性的判斷提出了合理原則，惟對於某些嚴重限制競爭之聯合行為，如固定價格(price-fixing)，法院的態度仍較為嚴格，而採當然違法原則。在 1927 年 U.S. v. Trenton Potteries Company. 5 6 7. Standard Oil Co. of New Jersey v. U.S. 221 U.S. 2(1911) Chicago Board of Trade v. U.S. 246 U.S. 231(1918) 王曉曄，競爭法學，社會科學文獻出版社，2007 年 1 月，第 1 版，頁 231。 8.

(21) et al.8一案中，控制美國大約 82%市佔率的陶瓷生產商協議固定價格和限制銷售，並抗辯他們所協議的價格具有合理性，其採取此行為只是為防止競爭者進行毀滅性的價格戰。Stone 法官代表法院發表了看法：價格是否合理必須經由競爭來判斷，每一個固定價格協議的目的和結果，如果有效的話就是消滅競爭的一種形式。今天的合理價格由於經濟、貿易的變化可能在明天就會變成不合理的價格，一旦協議固定就可以維持不變，此種協議可以完全被認為本身就是不合理的限制，沒有必要詳細調查被固定的價格是否合理，也沒必要使政府承擔這樣的角色。根據此一論述，可知固定價格協議本身即為違法，不必進一. 治政大步判斷價格是否合理。此外，由於市場分配協議(market division )之立主要目的或效果本身即具有反競爭性，此種行為亦應適用當然違法原. ‧ 國. 學. 則9。因此，如果某種行為適用了當然違法原則，原告在訴訟中不需. ‧. 要就被告的意圖、行為的具體方式、損害後果等因素進行舉證，法院. y. Nat. 即可直接根據行為本身斷定其違法性，大大提高了司法效率，亦可排. er. io. sit. 除當事人希望透過證明其行為合理性來規避法律責任的僥倖心態。除固定價格及分配市場外，限制生產數量或者銷售數量或聯合抵制行為，. al. n. v i n Ch 在任何情況下都會被視為不合理的限制，這些行為亦適用當然違法原 engchi U 10 則。. 為使反托拉斯執法明確，美國聯邦交易委員會 (Federal Trade Commission,FTC)與司法部(Department of Justice,DOJ)於 2000 年 4 月 7 日發布「競爭者合作之反托拉斯指南」(Antitrust Guidelines for Collaboration Among Competitors)11針對當然違法原則及合理原則加 8. U.S. v. Trenton Potteries Company et al. 273 U.S. 392(1927) Arthur R. Miller & Thmas L. Gossman, Bussiness Law , Foreman and Company, 1990, at 1002. 10 王曉曄，註書，頁 231。 11 Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors on the FTC Web site, vailable at http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/index.html(last visited Jun 27 2013) 9 9.

(22) 以規定： 1. 當然違法原則：依第 1 條(2)項第 3 段12，協議提高價格或降低產量是當然違法。過去當然違法的協議類型包括固定價格或產量、不正競標、以分配客戶、供應商、區域或商業類別分配或劃分市場。此種協議一經確認即違法，無須調查其所宣稱之商業目的、反競爭損害、競爭利益或全面競爭的效果。司法部將對核心卡特爾協議參與者予以刑事追訴。 2. 合理原則：依第 1 條(2)項第 4 段13，非當然違法之協議須以合. 政治大. 理原則分析，以決定對於全面競爭之影響。包括當然違法類型. 立. 以外之協議，以及是否為了達到競爭利益所合理且必要之協議。. ‧ 國. 學. 另於指南第 2 條(1)項以下規定評估的一般原則，及評估該協議是否有潛在的競爭利益或潛在的反競爭不利益，並綜合考量. ‧. 競爭效果。. al. er. io. sit. y. Nat 第二項歐盟. n. v i n Ch 歐盟對於聯合行為稱為「卡特爾」(cartel)，其規範是由德國、法 engchi U. 國、義大利、荷蘭、比利時、盧森堡等六國於 1957 年 3 月在羅馬簽訂歐洲共同體條約 (Treaty Establishing the European Economic 12. 原文：Agreements Challenged as Per Se Illegal. Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce. The courts conclusively presume such agreements, once identified, to be illegal, without inquiring into their claimed business purposes, anticompetitive harms, procompetitive benefits, or overall competitive effects. The Department of Justice prosecutes participants in hard-core cartel agreements criminally 13 原文：Agreements Analyzed under the Rule of Reason. Agreements not challenged as per se illegal are analyzed under the rule of reason to determine their overall competitive effect. These include agreements of a type that otherwise might be considered per se illegal, provided they are reasonably related to, and reasonably necessary to achieve procompetitive benefits from, an efficiency-enhancing integration of economic activity. 10.

(23) Community，又稱羅馬條約，以下簡稱歐體條約)第 81 條(現行第 101 條)，規定之內容如下14： 3. 事業間協議、事業團體決議與一致性行為，係足以影響歐體會員國間交易，且以妨礙、限制或扭曲歐體共同市場競爭為效果或目的者，與共同市場不相容，應予禁止。包括下述行為： (a) 直接或間接決定價格或其他交易條件； (b) 限制或控制生產、市場、技術發展或投資； (c) 分配市場或資源供給；. 政治大. (d) 對交易相對人為差別待遇，致其受到競爭上不利益；. 立. (e) 以交易相對人接受附帶義務作為締約條件，而該附帶義務. ‧ 國. 學. 之性質與商業用途均與該契約毫無關聯。. 4. 本條規定所禁止之協議或決議，應自動無效。. ‧. 5. 但有下列情形時，且有助於改善商品之生產或分配、促進技術. sit. y. Nat. 14. n. al. er. io. 參公平會之翻譯，原文： 1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention,restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which: (a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; (b)limit or control production, markets, technical development, or investment; (c)share markets or sources of supply; (d)apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; (e)make the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts. 2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void. 3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of: — any agreement or category of agreements between undertakings, — any decision or category of decisions by associations of undertakings, — any concerted practice or category of concerted practices, which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not: (a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives; (b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question. 11. Ch. engchi. i n U. v.

(24) 或經濟進步，並確保消費者能享受其利益，而無(a)對相關事業課以非必要之限制；或(b)使相關事業就系爭商品之重要部分排除競爭等情形者，第 1 項規定得被宣告不適用： (a) 事業間協議或某種協議類型； (b) 事業團體決議或某種決議類型； (c) 致性行為或某種一致性行為類型。本條第 1 項採「原則禁止」之立場，列舉禁止的行為及違法構成要件。其要件有：1.事業或事業團體；2.事業間為禁止行為之協議(協. 政治大. 議、事業團體決議與一致性行為)；3.妨礙會員國間之交易。4.協議以. 立. 限制競爭為目的，或產生限制競爭之效果。. ‧ 國. 學. 由於歐體條約未對「事業」加以定義，依歐洲法院之判決，事業. ‧. 並非完全等同於公司法或會計法下所稱的法律人格，凡任何從事商業、經濟活動之組織或自然人，不論其法律型態，亦不論是否以營利為目. y. Nat. io. sit. 的，均屬本項所稱之「事業」15，且包含「水平競爭關係之事業」及. er. 「垂直競爭關係之事業」16。由於競爭法著重競爭秩序之維護，對於. n. a. iv. l C 事業之概念給予廣泛之定義，凡從事競爭之主體均應受競爭法之規範， n. hengchi U. 故除公司型態外，亦包含個人、合夥、團體、農業合作社、從事商業行為之政府機關、國營事業及個人17。另於實務運作上，為建立量化標準作為限制競爭行為是否影響會員國間交易之判斷標準，執委會於 2001 年 12 月 22 日的「輕微卡特爾協議通知」(Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European 15. Alison Jones & Brend Sufrin, Ec Competition Law-Text,Cases,and Materials, Oxford University Press, 2011, 4th Edition, at 124. 16 Mark Furse, Competition Law of the EC and UK, Oxford University, 2006, at 167. 17 王泰銓，歐洲事業競爭法(二)歐洲競爭規範，五南圖書出版股份有限公司，98 年 6 月，第 2 版，頁 18。 12.

(25) Community (de minimis) )18第 7 點中指出：參與卡特爾之事業，如為水平卡特爾而其市場佔有率不超過 10%，如為垂直卡特爾而其市場佔有率不超過 15%，則彼此間之協議並無明顯限制競爭。第 2 項規定法律效果，所謂「無效」，是自始、當然、確定的不會發生效力，故無須訴請廢止該協議或決議，惟未牴觸之部分則須依各會員國之法規判斷其效力。第 3 項為豁免規定，在符合本項的特別要件下，可以豁免禁止的聯合行為，而成為合法的行為。其類型有「個別豁免」(individual. 政治大. exemption)及「集體豁免」(block exemption)二種，前者須就具體協議. 立. 向執委會申請請求豁免，而執委會則根據本項規定的經濟分析作出裁. ‧ 國. 學. 決；後者無須申請即產生豁免之效果，以減輕執委會就個案申請進行. ‧. 個別豁免審查的負擔。. sit. y. Nat. 第三項中國大陸. er. io. 中國大陸於 2007 年制定反壟斷法，依第 3 條之規定，該法所稱. n. a. v. i 「經營者濫用市場支 l C 之壟斷行為有三種，即「經營者達成壟斷協議」 n、. hengchi U. 配地位」、「具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中」，相當於我國公平法所稱之「聯合行為」、「獨占」及「結合」。其中壟斷協議依第 13 條第 2 項是指「排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行爲。」在主體方面，以經營者為規範對象，依第 12 條規定是指從事商品生産、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。其具體型態 18. Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 81(1) of the Treaty establishing the European Community (de minimis), available at http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/deminimis.html(last visited Jun 15 2013) 13.

(26) 除有限責任公司、股份公司、合夥外，尚包含各種自由職業者、專利所有人等自然人以及審計公司、足球協會等機構和社團19。惟應注意，自然人、法人、其他組織並不當然成為經營者，例如自然人參與一項經濟活動如購買商品滿足自己的生活需求時，即為消費者而非經營者，故判斷一個主體是否成為經營者，主要是從他的行為表現來看，即是否從事商品生產、經營或者提供服務20。且依第 14 條21規定，壟斷協議之主體不限於同一產銷階段之水平競爭關係之營業者，處於不同產銷階段之垂直競爭關係之營業者及其交易相對人亦為壟斷協議之主體。此外，行業協會雖不直接從事商品生產、經營或提供服務，第 11 條及第 16 條 22. 23. 治政亦將行業協會納入規範。大立. ‧ 國. 學. 在方式方面，包含「協議」、「決定」及「協同行為」。協議是指兩個或以上之經營者達成之排除、限制競爭之一致意思表示，由此至. ‧. 少使其中一方在法律上或事實上承擔義務，從事一定行為或不作為，. sit. y. Nat. 其可採取書面形式或口頭約定24。決定是指企業聯合組織之決定，企. er. io. 業聯合組織是指各種行業協會、商會、企業聯合體(集團)與其他行業. n. al 自律性組織，以及這些組織之間進行聯合而形成的組織，企業聯合組 iv n U engchi 織藉由章程和組織規則，或依這些規則作出的任何決定或建議，均可. Ch. 視為企業聯合組織的決定25。對壟斷協議而言，企業集團或其他企業聯合組織之組建形式並不重要，即使是以公法人形式出現的社團，只 19. 王曉曄主編，中華人民共和國反壟斷法詳解，知識產權出版社出版，2008 年 2 月，第 1 版，頁 80。 20 時建中主編，反壟斷法----法典釋評與學理探源，中國人民大學出版社，2008 年 2 月，第 1 版，頁 133。 21 反壟斷法第 14 條：「禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：(一)固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格；(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。 22 反壟斷法第 11 條：「行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭秩序。」 23 反壟斷法第 16 條：「行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行爲。」 24 王曉曄主編，註書，頁 98。 25 時建中主編，註書，頁 149。 14.

(27) 要它們參與經濟活動，或形成了旨在影響競爭之決定，或做出之決議產生了反競爭效果，亦應納入壟斷協議之調整範圍26。協同行為是指經營者雖未達成協議，無可供遵循之決定，但其相互間透過意思聯絡而共同實施具有排除、限制競爭之協調、合作行為。又協同行為可能不具備協議之全部要素，然可從參與者之行為來判斷彼此間的協調關係。協同行為包含兩個要件：1.經營者之意圖相同；2.經營者在實踐中合作共事27。在內容方面，第 13 條第 1 項具體規範禁止具有競爭關係的經營. 政治大. 者達成下列壟斷協議：1.固定或者變更商品價格；2.限制商品的生産. 立. 數量或者銷售數量； 3.分割銷售市場或者原材料採購市場；4.限制購. ‧ 國. 學. 買新技術、新設備或者限制開發新技術、新産品；5.聯合抵制交易； 6.國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議28。在是否有排除或限. ‧. 制競爭之審查上，有主張關於本項明文列舉之壟斷協議，基本上皆應. sit. y. Nat. 適用美國法上之當然違法原則，原告只要證明有該等協議內容之存在，. er. io. 而無須證明協議之反競爭性；且審理案件之行政執法機關或司法機關. n. al 不必調查協議之目的及其後果，即可認定違法性 i v29。此外，對於聯合 n U engchi 抵制行為，有認為執法機關和法院應根據不同之類型，建立不同之分. Ch. 析評價體系，從而合理地把握規制標準。析言之，同業經營者通過聯合抵制直接或間接地排擠競爭對手是聯合抵制之典型形態，其反競爭意圖與效果較為明顯，為了有效維護自由、公平競爭秩序，對於該等以排擠競爭對手為目的或具有相應效果之聯合抵制應從嚴把握規制. 26. 王曉曄主編，註書，頁 98。同前註，頁 99。 28 本款將是否構成壟斷協議完全交由執法機構認定，而未就其要件加以限制，可能造成授權過大、過廣，就授權範圍未加任何限制，使行政權取代立法權，更使行為人無法預測其行為之違法性等問題。 29 王曉曄主編，註 19 書，頁 92。 15 27.

(28) 標準。然對於「為了與交易相對方進行交易時達成或維持某種交易條件」之聯合抵制類型，執法機關和法院應根據不同情況靈活把握規制標準，即抵制之具體目的、抵制者之市場力量、所要達成之交易條件的性質和內容、對相關市場的實際影響等皆為應考量之重要因素。一般而言，涉及固定價格交易條件之聯合抵制應受執法機關和法院更多之關注，此種聯合抵制可能在價格卡特爾存在密切之聯繫。惟若聯合抵制只是眾多小型廠商對抗大企業壟斷定價之一種必需手段，執法機關和法院則應審慎分析各種因素，從而對行為性質作出合理判斷30。. 第二節我國聯合行為之規範政. 治. 立. 大. 我國關於聯合行為之規範，是採「原則禁止，例外許可」之立法。. ‧ 國. 學. 在體系上，於公平法第 7 條對聯合行為加以定義，次於第 14 條第 1. ‧. 項本文對聯合行為為原則上之禁止，並於同項但書規定 7 款得例外許. y. Nat. 可之聯合行為，再於同條第 2 項及第 15 條至第 17 條就許可之相關事. er. io. sit. 項規範，最後於第 35 條、第 35 條之 1、第 41 條規範違法聯合行為之法律責任及寬恕政策。. n. al. 第一項構成要件. Ch. engchi. i n U. v. 公平法第 7 條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言(第 1 項)。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場. 30. 游鈺，卡特爾規制制度研究，法律出版社，2006 年 10 月，第 1 版，頁 58。學說上尚有主張聯合抵制交易之違法性的判斷需要考量該等行為對市場之效果，參李劍，論聯合抵制交易的違法性判斷標準，當代法學，吉林大學，2009 年 5 月，第 23 卷第 3 期，頁 107-108。 16.

(29) 功能者為限(第 2 項)。第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者(第 3 項)。同業公會藉章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第二項之水平聯合(第 4 項)。」第 14 條本文規定：「事業不得為聯合行為。」第一款行為主體聯合行為之主體為「事業」，公平法第 2 條規定：「本法所稱事業如左：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、. 政治大. 其他提供商品或服務從事交易之人或團體。」與歐盟、美國及中國大. 立. 陸不同的是，第 7 條第 1 項規定聯合行為之事業為「有競爭關係之事. ‧ 國. 學. 業」，亦即我國所規範之聯合行為僅包含「水平聯合行為」而不及於. ‧. 「垂直聯合行為」。應注意者是，雖垂直聯合行為非第 7 條所稱之聯合行為，惟若垂直聯合行為涉及約定轉售價格或限制交易相對人之事. y. Nat. n. al. er. io 一、公司. sit. 業活動，仍可能違反第 18 條或第 19 條第 6 款之規定。. Ch. en. hi. i n U. v. gc 凡以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人，無論其種類為無限公司、有限公司、兩合有限公司或股份有限公司均屬本款所稱之公司31。此外，以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中我國政府認許，在我國境內營業之公司，亦包括在內32。再者，依特別法設立之公司，如依中華電信股份有限公司條例設立之中華電. 31. 公司法第 1 條：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。」 32 公司法第 4 條：「本法所稱外國公司，謂以營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府認許，在中華民國境內營業之公司。」 17.

(30) 信股份有限公司33、依臺灣菸酒股份有限公司條例設立之臺灣菸酒股份有限公司34、依中華郵政股份有限公司設置條例設立之中華郵政股份有限公司35，亦屬之。至於依據外國法律組織、設立、登記，而未經我國政府認許之外國公司，由於其無法以自己名義為交易當事人，非屬本款規定之公司。惟此並不排除該等非法人之外國公司，於我國市場上有提供商品或服務，從事交易之行為時，亦可能該當於第 4 款「其他提供商品或服務從事交易之團體」36。此外，較有疑義的是關係企業37是否為本款所稱之公司？控制公. 政治大. 司與從屬公司間，或從屬公司間之合意得否視為聯合行為？就此問題，. 立. 有學者認為鑒於關係企業本身依公平法第 2 條第 4 款可論為該法所稱. ‧ 國. 學. 之事業，以及關係企業之分子企業仍不失其事業之地位，故關係企業與其分子企業之聯合行為，包括關係企業與子企業間的聯合行為皆應. ‧. 受公平法有關聯合行為之規定的適用38。惟多數學者認為，公平法上. sit. y. Nat. 之事業，不應從法律上之獨立人格判斷，而應從「經濟上之獨立人格」. er. io. 加以判斷。所謂經濟上之獨立人格，是指該事業在經濟上具有獨立決. n. al 策之能力，若從屬公司受制於控制公司之指令從事經濟活動，而完全 iv n U engchi 喪失獨立決策能力，則非屬聯合行為主體；相反地，若從屬公司間仍. Ch. 有經濟上獨立決策之能力，則各從屬公司間或控制、從屬公司間所為. 33. 中華電信股份有限公司條例第 1 條：「交通部依電信法第三十條規定，設中華電信股份有限公司（以下簡稱本公司），其設置管理依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」 34 臺灣菸酒股份有限公司條例第 1 條：「臺灣菸酒股份有限公司（以下簡稱本公司），其設置管理依本條例之規定，本條例未規定者，依其他法律之規定。」 35 中華郵政股份有限公司設置條例第 1 條：「交通部依郵政法第三條規定，設中華郵政股份有限公司（以下簡稱本公司），其設置依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」 36 註書，頁 14、15。 37 公司法第 369 條之 1：「本法所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。」 38 黃茂榮，公平交易法中的聯合行為，政大法學評論，政治大學法學院，80 年 12 月，第 44 期，頁 193。 18.

(31) 之限制競爭合意，仍應受第 14 條之規範39。二、獨資或合夥之工商行號獨資或合夥之工商行號，是指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營，並依商業登記法或其他法令，經主管機關登記之行號。換言之，單獨出資經營工商業之人，或與他人互約出資，共同經營工商業之合夥，以其所經營事業之名稱，即行號，依法向主管機關登記有案者，即屬本款所稱之事業40。至於未登記之工商行號，但實際從事商業或提供服務者，應以同條第 4 款之規定作為決定其成為公平法規範對象之法律依據41。. 立. 政治大. 四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體. ‧. ‧ 國. 學. 三、同業公會42. y. sit. Nat. 本款為補遺之概括規定，凡非前三款之自然人、法人或團體，但. io. er. 實際提供商品或服務者，均屬本款所稱之事業，至於其名稱、組織型 43 。惟仍以具有營業行為為必態，或是否以營利為目的則非關鍵所在 a. n. iv l C n 要，蓋若無營業行為自無涉及交易秩序與市場競爭等問題，毋庸成為 hengchi U 公平法規範之對象44。有疑問者是，本款僅規定「提供」商品或服務從事交易之人或團. 體為事業，而未規定「需求」，故如僅以「需求者」之身分需求商品 39. 何之邁，公平交易法：第二講聯合行為，月旦法學教室，元照出版有限公司，96 年 12 月，第 62 期，頁 61。汪渡村，公平交易法，五南圖書出版股份有限公司，101 年 5 月，第 5 版，頁 14。劉連煜，論關係企業是否適用我國公平法聯合行為管制規範，臺大法學論叢，臺灣大學法學院，82 年 12 月，第 23 卷第 1 期，頁 388-393。 40 廖義男，公平交易法之釋論與實務，自版，83 年，第 1 版，頁 8。 41 汪渡村，註書，頁 15。 42 有關同業公會之意義與範圍請參第 3 章。 43 廖義男，註書，頁 12。 44 汪渡村，註書，頁 18。 19.

(32) 或服務從事交易，是否仍為公平法之事業？有學者認為，凡其行為足以影響市場之競爭關係即交易秩序者，即應為公平法所規範之對象。故構成其業務之經常交易行為，對市場之競爭關係有所影響者，縱令僅以需求者之身分參與市場，亦應認為是事業45。惟亦有認為本款規定之所以僅言及「提供」，乃是因為只進不出、只有出帳沒有進帳，實已喪失其作為市場經濟秩序下事業之屬性，則單純地接受需求而不從事提供行為之主體，似當難能視為以規範市場競爭秩序為其規範目的之公平法的事業46。第二款合意方式. 立. 政治大. 依公平法第 7 條規定，聯合行為合意之方式有契約、協議、其他. ‧ 國. 學. 方式之合意及決議。. ‧. 一、契約、協議. y. Nat. sit. 契約與協議皆具有法律上之拘束效力，二者之差別在於前者為事. er. io. 業「對向式」之合意，後者為事業「同方向」、「一致性」之合意。二. n. a. v. l C 者相同之處在於並無形式要件之限制，無論是書面 n i 、口頭，或是明示、. hengchi U. 默示，只要當事人間意思表示合致即成立。契約、協議雖為聯合行為合意之基本方式，惟由於我國原則上禁止聯合行為，為避免留下明確違法證據，實務上以簽訂契約或協議之方式為聯合行為者較為少見。二、決議決議，是指組織化的事業團體，其意思機關作成有關限制競爭之 45. 廖義男，註書，頁 27、28。相同見解者，黃茂榮，公平交易法理論與實務，自版，82 年 10 月，第 1 版，頁 46。惟應注意，單純為滿足其個人或家庭生活而購買商品或需求服務之人，雖有交易行為仍不能認為是事業。 46 黃銘傑，於廖義男等主持，公平交易法之註釋研究系列(一)，公平交易委員會 92 年合作研究報告七，92 年 12 月，頁 80。 20.

(33) 決定。其與契約、協議之不同，在於其是由事業團體所為，除法律或章程規定者外，以多數決定即可為之，不以全體合致為必要，而其效力及於全體贊同、反對或無異議者47。三、其他方式所謂其他方式之合意，依公平法第 7 條第 3 項規定，是指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。在實務上較為常見者有以下三種： (一)建議. 立. 政治大. 建議是指一事業向他事業表示並勸告採取某種有利行為之行為，. ‧ 國. 學. 方法上，書面、口頭或是實行為均可，寄送參考性之價目表亦屬之48。. ‧. 建議並不具有法律上拘束力，且為單方行為，建議之採納與否，完全出於其他事業之自主意思，故欠缺聯合行為要件中須具備之「意思聯. y. Nat. sit. 絡」特徵，故應不屬於聯合行為之範疇，但建議如進一步涉及以不正. n. al. er. io. 當方法促使他事業參與聯合行為時，則有可能觸犯第 19 條第 4 款49。 (二)君子協定. Ch. engchi. i n U. v. 君子協定是指無法律上拘束力，僅有情誼上、道德上、社會上或經濟上履行壓力之合意50。其雖與契約、協議有所差異，但亦能達到影響市場競爭秩序之相同效果，亦可構成聯合行為之合意。. 47. 何之邁，註文，頁 62。依公平法第 7 條第 4 項規定，同業公會聯合行為之方式包含章程或會員大會、理、監事會議決議或其他方法，詳細內容請參第 4 章第 3 節。 48 何之邁，註文，頁 62。 49 劉華美，於廖義男等主持，公平交易法之註釋研究系列(一)，公平交易委員會 92 年合作研究報告七，92 年 12 月，，頁 306。 50 吳秀明，聯合行為理論與實務之回顧與展望，收錄於競爭法制之發軔與展開，元照出版有限公司，93 年 11 月，初版，頁 46。 21.

(34) (三)一致性行為一致性行為是指兩個或兩個以上之事業，在明知且有意識的情況下，透過彼此間的意思交換，就其未來的市場行為達成不具拘束力的「共識」或「瞭解」，形成具有意思聯絡的外在市場行為的一致性51。一致性行為與君子協定之差別在於後者尚具有道德上、情誼上所生之事實拘束力，但一致性行為則不必具備此種事實上之拘束力，此外一致性行為與寡占市場中「有意識平行行為」之差別在於後者事業間並無主觀之意思聯絡行為，僅為一事業向另一事業看齊，跟進之行為。. 政治大. 惟如何從外觀上之同一形式行為而進一步探究出是否出於勾結，共謀. 立. 之一致性行為，涉及證據之蒐集與判斷52。. ‧ 國. 學. 於實務上，公平會曾於第 397 次委員會議（88 年 6 月）對一致. 至少必須有二個或二個以上獨立的事業，參與此一具有限制. sit. y. Nat. 1.. ‧. 性行為之認定提出若干標準：. er. io. 競爭效果的行為；至於參與的事業是否為獨立自主的單位，. n. 在經濟上是否被視為同一體，並非從表面的關係加以規定， a v. i l C n hengchi U 而應從評析其實質的關係如何。. 2. 「一致性行為」是一種不具形式、且沒有法律拘束力的合作方式。在主觀要件上，必須參與的事業間有「意思的合致」，只不過該合致的意思尚未達締結契約的程度而已；在客觀的要件上，必須有事前的協議或意思聯絡行為存在。 3. 參與一致性行為的事業之間必須具有「相互依存性」的要素，若僅是偶然一致的行為或縱使是有意識的模仿他人的行為，並. 51 52. 何之邁，註文，頁 62。劉華美，註書，頁 306。 22.

(35) 非本概念所要規範的對象，蓋此時行為人仍未喪失其獨立性，仍能自主地決定自己的市場行為。在主觀因素方面，只要事業是明知且有意識地採行某一具有共同目的的市場行為，並且可以期待他人也會遵照事前的約定而為行為即足，並不以參與者共同擬訂計畫為必要。第三款合意內容依第 7 條第 1 項規定，聯合行為是對商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等加以約定。又依第. 政治大. 4 條規定，競爭乃指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品. 立. 質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為，故於判斷是否構成聯合. ‧ 國. 學. 行為時，自應考量到所有影響競爭之因素。可知，第 7 條第 1 項為「例. ‧. 示規定」，非「列舉規定」，故凡事業間就影響競爭之相關因素，合意相互約束事業之活動即屬之。最高行政法院 86 年度判字第 219 號判. y. Nat. io. sit. 決進一步謂：「上開因素除須考量市場供給情況外，尚包含成本差異、. er. 交易數額、信用風險、其他交易條件如票期久暫、廣告支持、資訊分. n. a. iv. l C 享、技術回饋、利息成本因素，未可一概而論。交易雙方對於交易條 n. hengchi U. 件之計算，均足以直接、間接影響其價格之形成，故水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，而發生限制競爭之效果時，自應屬於共同干預交易條件之行為，又倘有事實上可導致共同行為之意思聯絡存在，即屬公平法第 7 條所稱之聯合行為。」至於合意之內容是否須發生限制競爭之效果，學說上有「目的說」及「限制效果說」之討論，前者認為合意以限制競爭為目的即屬之，後者認為合意須產生限制競爭之效果始屬之。多數學者兼採二說，認為合意有以限制競爭為目的. 23.

(36) 或產生此效果皆可，二者為選擇性的構成要件53。第四款足以影響市場功能依第 7 條第 2 項規定，聯合行為之成立須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。換言之，事業間之合意須有影響市場功能之效果或有影響之虞，始成立聯合行為。欲判斷事業間之合意對於市場是否會產生限制競爭之效果或有限制競爭之虞，必先確定市場範圍。第 5 條第 3 項對於「特定市場」. 政治大之區域或範圍。該項雖為對獨占行為之特定市場加以定義，惟在聯合立加以定義，所稱特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭. ‧ 國. 學. 行為亦應為相同之解釋。又市場可分為「產品市場」、「地理市場」及「時間市場」，在界定市場範圍時應就此三因素，如事業所提供之商. ‧. 品或服務是否具有替代性、事業從事競爭之區域範圍、及影響商品或. y. sit. Nat. 服務之時間因素綜合考量。. er. io. 在確定市場範圍之後，再判斷事業間之合意是否影響該市場功能. n. a. v. l C 或有影響之虞。在其判斷上，學者參考德國法「可察覺性」理論，認 ni. hengchi U. 為應從「量」與「質」分別測量後，綜合判斷之54。量的標準乃以參與事業的市場占有率總合作為判斷標準；質的標準，則以事業所限制之競爭參數在本質上限制競爭之程度與傾向有高為斷，越屬核心限制競爭手段之排除，被認為影響市場功能的可能性也就越高55。甚至在某些核心卡特爾，如固定價格、圍標、劃分地理市場等，即直接認定其足以影響市場功能56。惟亦有認為，聯合行為於公平法之評價中， 53 54 55 56. 何之邁，註文，頁 64。吳秀明，註文，頁 70。何之邁，註文，頁 65。吳秀明，註文，頁 75。吳秀明，註文，頁 75。何之邁，註文，頁 66。劉華美，註書，頁 318-319。 24.

(37) 已帶有高度反競爭性，故除非聯合行為客觀上確不致影響、妨礙價格及市場供需之功能，原則上均應受公平法之規範57。第二項例外許可聯合行為雖會限制市場的競爭，惟若干類型的聯合行為亦可能會有正面之貢獻，如其正面之貢獻大於負面之影響時，即有益於整體經濟與公共利益，仍得例外許可。例外許可之類型依第 14 條第 1 項規定有：. 政治大. 4. 為降低成本、改良品質或增進效率，而統一商品規格或型式者。 (標準化聯合). 立. ‧ 國. 學. 5. 為提高技術、改良品質、降低成本或增進效率，而共同研究開發商品或市場者。(研發聯合). ‧. 6. 為促進事業合理經營，而分別作專業發展者。(專業化聯合). y. sit er. io. 出聯合). Nat. 7. 為確保或促進輸出，而專就國外市場之競爭予以約定者。(輸. n. 8. 為加強貿易效能，而就國外商品之輸入採取共同行為者。(輸 a v 入聯合). i l C n hengchi U. 9. 經濟不景氣期間，商品市場價格低於平均生產成本，致該行業之事業，難以繼續維持或生產過剩，為有計畫適應需求而限制產銷數量、設備或價格之共同行為者。(不景氣聯合) 10. 為增進中小企業之經營效率，或加強其競爭能力所為之共同行為者。(中小企業聯合) 如符合例外之法定類型，應於事前向公平會申請許可，若未事前. 57. 汪渡村，註書，頁 103-104。 25.

(38) 申請許可仍屬違法之聯合行為。公平會於受理申請後應於三個月內為核駁之決定，但必要時得延長一次(第 14 條第 2 項)。公平會若許可，得附加條件或負擔。(第 15 條第 1 項)且許可應附期限，其期限不得逾三年；事業如有正當理由，得於期限屆滿前三個月內，以書面向公平會申請延展；其延展期限，每次不得逾三年(第 15 條第 2 項)。再者，公平會於許可後，如因許可事由消滅、經濟情況變更或事業有逾越許可之範圍行為者，得廢止許可、變更許可內容、命令停止、改正其行為或採取必要更正措施(第 16 條)。. 政治大. 第三項法律責任及寬恕政策. 立. 如事業間所為之聯合行為非法定許可類型，或雖為法定許可類型. ‧ 國. 學. 而未事先向公平會申請許可，則為違法之聯合行為。就違法聯合行為. ‧. 之法律責任，我國採「先行政，後司法」之制度，針對事業首次違法. sit. io. er. Nat. 法行為時，始課以刑事責任。. y. 行為僅課以行政責任，若事業仍持續違法行為，或再為相同或類似違. n. 在行政責任方面，公平會得令違法之事業停止、改正其行為或採 a v. i l C n 取必要更正措施，並得處 5 h 萬元以上 e n g c2,500 h i U萬元以下罰鍰；逾期仍不. 停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣 10 萬元以上 500 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止(第 41 條第 1 項)。若其違法行為之情節重大，得處該事業上一會計年度銷售金額 10%以下罰鍰(第 41 條第 2 項)58。在刑事責任方面，事業未依公平會停止、改正其行為或採取必要. 58. 有關違法聯合行為之罰鍰，請參第 4 章第 2 節。 26.

(39) 更正措施之命令者，或停止後再為相同或類似違反行為者，得處行為人 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 億元以下罰金。此外，鑒於聯合行為調查蒐證之困難，公平法於 100 年 11 月 23 日增訂「寬恕政策」，參與違法聯合行為之事業符合：1.當尚未為公平會知悉或依本法進行調查前，就其所參與之聯合行為，向公平會提出書面檢舉或陳述具體違法，並檢附事證及協助調查。2.當公平會依本法調查期間，就其所參與之聯合行為，陳述具體違法，並檢附事證. 政治大及協助調查。並經公平會事先同意者，得減輕或免除罰鍰(第 35 條之立. ‧ 國. 學. 1 第 1 項)。依公平會發布之「聯合行為違法案件免除或減輕罰鍰實施. ‧. 辦法」，最先提出申請之事業，得免除全部之罰鍰(第 7 條)，第 2 位. sit. y. Nat. 至第 5 位提出申請之事業，分別得減輕 30%-50%、20%-30%、10%-20%、. n. al. er. io. 10%以下之罰鍰(第 8 條)，至於第 6 位以後申請之事業則無法受有免除或減輕罰鍰之待遇。. Ch. engchi. 27. i n U. v.

(40) 第三章同業公會之概念依前章之說明，無論在外國競爭法或我國公平法下，同業公會59皆得為聯合行為之主體。本章將進一說何謂同業公會及其功能，以及在競爭法下同業公會的範圍。. 第一節同業公會之意義在歐盟，公會是指反映、促進並提升某產業或經濟部門利益之組織，且不限於相同職業之人所組成。一般而言，公會是由處於同一產. 政治大. 銷階段之競爭對手所組成，惟亦可能由不同產銷階段之事業所組成，. 立. 如製造商與批發商，或批發商與零售商所組成之公會。在組成公會後，. ‧ 國. 學. 事業即得藉由公會之運作，交換經驗及觀念，或由公會代表會員事業與公眾、政府或其他經濟部門對話，以促進整體產業之發展60。. ‧ y. sit. Nat. 在美國，公會雖一般由相同職業之人所組成，惟概念上並不限於. io. er. 此。類型上得分為「同業公會」(business/trade association)及「專門職業公會」(professionalaassociation)，後者是由專門職業從業人員所組. n. iv l C n 成。惟無論何者，公會均為產業自律與發展的重要機制，對內制定自 hengchi U 律規範，對外則推動相關法律之立法61。. 在中國大陸，學者對於公會之意義主要有兩種見解：1.聯合體說：認為公會是以增進企業利益為主要目的，二個以上企業自願組成的非營利性的結合體或聯合體。2.自律組織說：認為同業公會是維護同行. 59. 在用語上，歐體法第 101 條與美國休曼法第 7 條均為「association」，中國大陸反壟斷法第 11 條及第 16 條為「行業協會」，。為行文方便，本章皆稱「同業公會」或簡稱「公會」。 60 Ivo Van Bael & Jean-Francois Bellis, Competition Law of the EC, CCH Editions Limited, 1996, at 513-514. 61 George D. Webster, The Nature of Associations：Past Present, and Future, The Law of Associations, Matthew Bender & Co, 1990, at 1-4. 28.

(41) 業企業的整體利益，為同行業企業提供服務，促進同行業企業實現自律性管理的民間組織性質。惟二者在本質上並無太大差異，僅是前者強調社團性，後者強調自律性62。學說上有認為，公會是指同一行業的經營者，以促進本行業共同利益而組成的非營利性的組織63。有認為公會是指同一行業的經營者為增進同業利益所組成的非營利性的社會組織64。有認為公會是同一行業企業在自願基礎上建立的自律性組織，其任務除了收集、審查和發布有關行業的消息外，至少還有三方面的重要功能：1.通過廣告或公共關係推動同類產品的市場銷售；. 政治大. 2.作為生產商的代理人出口產品；3.代表公會成員的利益遊說政府部門，維護行業的利益。 65. 立. ‧ 國. 學. 在我國，學者對於同業公會之意義有諸多論述。學者廖義男認為，同業公會是指一定地區內具有相同職業之人，依據法律而組成之法人. ‧. 團體。其成員為相同職業之人，及具有競爭關係，而成立之團體則具. sit. y. Nat. 有法人之資格，能獨立為權利義務之主體66。學者蘇永欽認為，同業. er. io. 公會是指一切結合經濟各業人物力而以提高共同福祉，謀求個別事業. n. a l67。學者林明鏘認為，同業公會是指依據法律利益為目的的事業組織 iv n U engchi 授權所成立之公法上社團法人，藉以強制所有身分與職業相同之同業. Ch. (團體或自然人)均應加入始得營業，而受國家監督之自治團體68。學者何之邁認為，同業公會是指各產業為協調同業關係、增進產業共同. 62. 饒世權、劉鋒，論中國同業公會立法，北京工業大學學報(社會科學版)，北津工業大學，2009 年 10 月，第 9 卷第 5 期，頁 61。 63 時建中主編，註書，頁 126。 64 游鈺，註書，頁 167。 65 王曉曄，註書，頁 229。 66 廖義男，註書，頁 23。 67 蘇永欽，事業團體的聯合行為，政大法學評論，國立政治大學法學院，80 年 12 月，第 44 期，頁 208。 68 林明鏘，同業公會與經濟自律----評大法官及行政法院相關解釋與判決，台北大學法學論叢，國立台北大學法律學院，98 年 9 月，第 71 期，頁 48。 29.