偵查中辯護人參與程序必要性之研究

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(1)國立高雄大學法律學系碩士在職專班碩士論文. 偵查中辯護人參與程序必要性之研究 The necessity of the study program involved in the Investigation of counsel. 研究生：蔡仲恩指導教授：吳俊毅. 撰博士. 中華民國 105 年 01 月. 1.

(2) 偵查中辯護人參與程序必要性之研究指導教授：吳俊毅博士（教授）國立高雄大學法律學系碩士在職專班學生：蔡仲恩國立高雄大學法律學系碩士在職專班. 摘要我國刑事訴訟制度之發展，由糾問制度改為彈劾制度，訴訟主體間，從上下對立之兩面關係轉變成由法官、檢察官與被告所建構之三面關係。其中法官與檢察官皆是通過國家考試及格並接受法律專業訓練之人員。故在訴訟過程中仍然需要一位法律專業人員來輔助被告，藉由辯護人參與並行使其辯護權，落實被告於訴訟程序中之防禦權，並改變原本院方、檢方、被告三方懸殊實力差距，以實現武器平等原則。審判程序進行階段，有立於公正客觀第三者之法官，使整個訴訟進行不致於對被告產生嚴重不利益結果；偵查程序進行階段的開啟可能係因為警方的移送，或因檢察官依職權展開，我國刑事訴訟法第二十七條第一項亦明文規定:被告得隨時選任辯護人。犯罪嫌疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。在我國偵查中亦採辯護制度並且有辯護人的設置，可參與程序對被告提供協助。我國刑事訴訟法第 31 條強制辯護案件規定歷次修法均為保障特定案件類型被告法律上之利益，例如:對於最輕本刑為三年以上有期徒刑案件、高等法院管轄第一審案件、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者、其他審判案件，審判長認有必要者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護，然而於偵查程序中相同類型之案件則僅被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，相較之下被告或犯罪嫌疑人於偵查程序中防禦權之保障不及於審判程序中之被告，偵查程序參與的必要性前提卻有著如此的大不同，這樣的差異性及其正當化的理由為何，引起本文探索的動機。本文首先探討偵查中辯護制度目的與內涵為何?辯護人在偵查程序中之地位為何? 為瞭解外國法對於辯護人參與程序必要性之規定，本文將先以德國法規定探討辯護人參與程序必要性之法律基礎體系及參與必要性之判斷標準與原因，後就我國應有辯護人參與的程序及其前提探討，因此，本文擬先從辯護制度目的與內涵作為基礎，參照外國立法例及學者見解、實務見解等，進而提出本文對於問題解決之對策與建議。關鍵字：偵查程序辯護制度、強制辯護制度、參與必要性、辯護人。. 2.

(3) 本文之架構共分七章，說明如下：【第一章緒論】闡述本文設定主題的研究動機、相關概念及欲採取的研究方法與研究目的間之關係。【第二章偵查中辯護制度目的與內涵】本章就現行偵查中辯護制度之演進與目的、辯護人之類型與功能，以及我國強制辯護制度，比較偵查中與審判中辯護權之差異等進行探討，描述偵查程序中辯護制度的現況。【第三章辯護人在偵查程序中之地位】本章想由偵查中強制辯護的功能討論出發，以及和訴訟當中其他程序參與人之關係等問題，描繪偵查中強制辯護案件辯護人在偵查中的地位。【第四章以德國法規定探討辯護人參與程序必要性】本章為了瞭解外國法有關辯護人參與程序必要性之規定，將以德國法之規定針對辯護人參與程序必要性的立法、實務、學理來建構偵查中辯護人參與必要性機制的理想模型。【第五章應有辯護人參與的程序及其前提】本章就我國偵查中強制辯護案件辯護人參與程序必要性，相對於審判中的差異性及其正當性，根據前段所提理想的模式進行比較及分析【第六章檢討與建議】本章基於前面五章的研究結果，就與理想模式的差異點提出批評並提出未來修法時應有的取向來作為建議。【第七章結論】為全文總結，作出結論。. 3.

(4) 目錄第一章緒論……………………………………………………………………9 第一節研究動機與目的…………………………………………………9 第一項研究動機……………………………………………………9 第二項研究目的……………………………………………………9 第二節研究方法……………………………………………………… 10 第二章偵查中辯護制度目的與內涵……………………………………… 第一節相關的偵查程序基本原則…………………………………… 第一項強制處分法定原則……………………………………… 第二項起訴便宜原則…………………………………………… 第三項偵查不公開原則………………………………………… 第一款偵查不公開之意義………………………………… 第二款偵查不公開之目的………………………………… 第三款偵查不公開之界限………………………………… 第四款偵查不公開原則的適用對象……………………… 第二節偵查中的辯護制度…………………………………………… 第一項偵查中辯護制度之演進………………………………… 第二項辯護制度之目的………………………………………… 第一款落實武器平等原則………………………………… 第二款保障被告自由陳述………………………………… 第三款兼顧發現真實與程序正義………………………… 第四款小結………………………………………………… 第三項偵查中與審判中之辯護權……………………………… 第一款偵查中辯護人之權利……………………………… 第一目在場權………………………………………… 第二目接見通信權…………………………………… 第三目證據保全聲請權……………………………… 第二款審判中辯護人之權利……………………………… 第一目在場權………………………………………… 第二目閱卷權………………………………………… 第三目證據聲請權…………………………………… 第四目陳述權………………………………………… 第五目上訴權………………………………………… 第三款辯護人之義務……………………………………… 第一目保密義務……………………………………… 第二目真實義務……………………………………… 第三目遵守法庭或偵查之秩序義務………………… 4. 11 11 11 13 15 15 16 18 24 29 29 33 33 35 36 36 37 37 37 42 45 46 46 48 49 50 50 50 50 51 52.

(5) 第四款偵查中與審判中辯護權之比較…………………… 52 第三章辯護人在偵查程序中之地位……………………………………… 55 第一節辯護人在偵查程序當中的地位………………………………55 第一項辯護人學理地位的探討…………………………………55 第二項我國辯護人在訴訟當中的地位…………………………57 第二節辯護人與其他程序參與人之關係……………………………60 第一項辯護人與司法警察的關係………………………………60 第二項辯護人與檢察官的關係…………………………………60 第三項辯護人與其被告的關係…………………………………62 第三節偵查中強制辯護案件辯護人地位的取得……………………63 第一項辯護人之資格……………………………………………64 第二項辯護人參與必要性原因…………………………………64 第三項辯護人地位取得之方式…………………………………65 第一款選任……………………………………………… 65 第二款通知依法設立之法律扶助機構指派…………… 65 第四項辯護人的人數限制………………………………………68 第四章以德國法規定探討辯護人參與程序必要性……………………… 69 第一節德國強制辯護制度之意義與功能……………………………69 第二節審判中辯護人參與程序必要性理論…………………………73 第一項法治國原則及其派生原則………………………………73 第二項辯護人參與的主要標的程序……………………………74 第三節辯護人參與程序必要性之法律基礎體系……………………74 第四節辯護人參與程序必要性判斷標準……………………………76 第一項因被告身體活動自由被剝奪而無法充分準備辯護……77 第二項事實審審級利益的縮減…………………………………77 第三項所預期的法律效果對於被告基本權干預的嚴重性……77 第五節辯護人參與程序必要性之原因………………………………78 第一項德刑訴法第一四 0 條第一項列舉規定探討……………78 第一款案件第一審屬邦最高法院或邦高等法院管轄… 78 第二款被告被控實行重罪……………………………… 78 第三款可能做為職業禁止的程序……………………… 78 第四款實行保安程序的情形…………………………… 79 第五款被告因本案而身陷剝奪身體活動自由的措施當中……………………………………………… 79 第六款被告非因本案而身陷剝奪身體活動自由的措施當中…………………………………………… 81 5.

(6) 第七款現任的辯護人被排除…………………………… 82 第二項德刑訴法第一四 0 條第二項概括規定探討……………82 第一款行為的嚴重性…………………………………… 83 第二款事實或法律情狀的困難………………………… 84 第三款被告無力自行辯護……………………………… 84 第六節辯護人有參與必要性的程序……………………………… 85 第七節違反審判階段必要辯護之效果…………………………… 85 第八節偵查程序參與之必要性理論……………………………… 86 第一項偵查程序之必要辯護規定………………………………86 第二項違反偵查程序必要辯護之救濟…………………………87 第三項違反偵查程序必要辯護之法律效果…………………… 89 第一款違背法令事由…………………………………… 89 第二款證據禁止………………………………………… 90 第九節小結……………………………………………………………92 第五章應有辯護人參與的程序及其前提………………………………… 95 第一節辯護人參與必要性之理論……………………………………95 第二節審判中參與之必要性…………………………………………96 第一項最輕本刑為三年以上有期徒刑案件……………………96 第二項高等法院管轄第一審案件………………………………96 第三項被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者……………………………………………………..96 第四項被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者……97 第五項被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者…………97 第六項其他審判案件，審判長認有必要者……………………97 第七項選任辯護人無正當理由而不到庭者……………………97 第八項協商之案件，被告表示所願受科之刑度有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者……………98 第三節偵查中參與之必要性…………………………………………99 第一項被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷者……99 第二項被告或犯罪嫌疑人具原住民身分者……………………99 第四節區分及不區分的正當性………………………………………99 第五節違反強制辯護之效果……………………………………… 100 第一項審判階段違反強制辯護之效果……………………… 100 第二項偵查階段違反強制辯護之效果……………………… 101 第一款違反之救濟………………………………………101 第二款違反之法律效果…………………………………102 第六節小結………………………………………………………… 103 6.

(7) 第六章檢討與建議…………………………………………………………105 第一節檢討………………………………………………………… 105 第二節建議………………………………………………………… 107 第一項必要辯護之情形應一體適用………………………… 107 第二項刪除必要辯護之例外規定…………………………… 107 第三項檢察官應為申請指定辯護人有權之機關…………… 108 第四項強化偵查人員有效程序司法性之觀念……………… 108 第五項增訂重新指定辯護人及撤銷指定之規定………… 108 第六項被告與辯護人信賴關係優先性的注意……………… 108 第七項刪除具原住民身分者適用強制辯護之規定……… 109. 第七章結論………………………………………………………………. 111. 參考文獻…………………………………………………………………… 113 附錄一……………………………………………………………………… 116 附錄二……………………………………………………………………… 116. 7.

(8) 8.

(9) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機我國刑事訴訟法第31條有關強制辯護之規定經歷多次修正，有不斷往外擴展適用範圍並往偵查階段推進的發展趨勢，對於強化被告及嫌疑人在刑事訴訟(防禦)權之保障及實踐憲法上對正當法律程序之落實，實有其必要，亦可印證中外學者所謂之:「刑事訴訟之歷史，正是一部辯護權不斷擴大之歷史」1，確實再貼切不過，歷次修法均為有效保障特定案件類型被告法律上之利益，例如:對於最輕本刑為三年以上有期徒刑案件、高等法院管轄第一審案件、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述、被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者、被告為低收入戶或中低收入戶而聲請指定者、其他審判案件，審判長認有必要者，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。然而，於偵查程序中上述相同類型之案件，則僅被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，相較之下被告或犯罪嫌疑人於偵查程序中辯護人參與的可能性是大大縮減的，然而，偵查中辯護之重要性絕不亞於審判程序，偵查程序因偵查不公開原則下，偵查過程欠缺透明性，證據調查過程隱含人權侵害之風險，例如:為確保自白之任意性及緘默權之有效行使，辯護人乃具有輔助者及保護者之角色，但偵查程序參與的必要性前提卻與審判中有著如此的大不同，這樣的差異性及其正當化的理由為何?是本文做深入探究的原因。第二項研究目的刑事被告有受其辯護人協助之權利，被告於刑事程序中亦須獲得確實有效之保護，確保公平審判之權利，以符合憲法第 16 條訴訟權保障之本旨，然而，偵查中辯護人所扮演之角色、功能，與審判中辯護人之角色、功能，理論上因訴訟構造不同，而有著顯著之差異，究竟偵查中辯護權之實質內涵為何?辯護人除依法「在場」見證外，還能發揮何種功能?雖然偵查中之辯護權，表面上看似與審判工作無直接關係，探究偵查階段可謂之刑事程序重要之上游工程，若案件於上游已遭受污染，將來也難以期待後續的刑事程序能真正發現真實及實現正義，因此，偵查程序的辯護人扮演著重要 1. 林裕順，偵查程序為何需要「公費」辯護制度-實質、有效辯護的關鍵機制，全國律師，第 11 頁，2008 年 12 月。 9.

(10) 的角色，促使犯罪嫌疑人於偵查程序儘早獲得辯護人之援助，不僅有助於其自由權益之維護，對於發現真實以及促進之後訴訟進行的效率，亦有助益，因此就立法論而言，審判階段特定案件類型之被告享有國家指定辯護人援助之權利，偵查中相同類型之案件被告及犯罪嫌疑人，亦應同樣享有相同之保障，進而確保司法公平正義，國家有義務就刑事追訴程序之發動，提供被告辯護權平等保護措施，使偵查、審判程序合法進行，進而有助於國家、司法、社會與人性尊嚴生存保障之穩定關係。第二節研究方法在研究方法上，有鑑於我國偵查中辯護制度之確立及其發展深受外國法制之影響，本文著重於蒐集與本研究主題相關之外國立法例及文獻、期刊、和學術論文等書面資料，並使用歷史研究法，任何法律制度之形成，皆有其歷史發展之脈絡，若是要深入探討其制度，勢必要對於歷史脈絡有所掌握，暸解辯護制度在我國各個不同時空背景下之演進與立法者當時所考量之因素為何，再輔以所蒐集之資料加以分析，對照我國現行法的相關規定及實務運作之現況，藉此來形成強制辯護偵查中參與必要性的理論，全面檢視現行偵查中辯護人參與程序之必要性的實踐，為偵查中辯護制度提出可行之理想模型，然後據此，以在差距出現時，擬對此加以評論並且提出建議，以供未來修法之參考。. 10.

(11) 第二章偵查中辯護制度目的與內涵第一節相關的偵查程序基本原則第一項強制處分法定原則偵查行為在方法上可分為「強制偵查」與「任意偵查」。所謂之「強制偵查」係指以強制力或強制處分所行使之偵查方式。因此，往往涉及人民之自由權利，故必須有成文法之依據始可為之。囿於涉及人民之基本權利，因此必須符合憲法第 23 條規定之要旨。換言之，係及人民之基本權利者，應劃歸為強制偵查之範圍，相對的，如屬任意偵查範圍者，原則上不須受法定原則之拘束，偵查機關亦不需法律授權而為之。強制處分係指偵查機關為了確保訴訟程序之進行及發現或保全證據，對於犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人基本權利之侵害行為2。強制處分主要分為以下三種類別3: (一)對人或對物之強制處分: 對人實施之強制處分，包括傳喚、拘提、逮捕、羈押與搜索(針對人之部分)、監聽等；對物之強制處分，即直接對物所實施之強制處分，包括搜索、扣押(針對物的部分)。 (二)直接性或間接性之強制處分: 直接性之強制處分，即處分本身具有強制效力者，例如:拘提、逮捕、羈押、搜索、扣押等；間接性之強制處分，即處分本身明白表示應負某種義務或暗示著要負某種義務者，若不履行此種義務，緊接而來就要接受其他強制處分。例如，依刑事訴訟法第 71 條規定，傳喚無正當理由不到場者，犯罪嫌疑人將面臨刑事訴訟法第 75 條拘提之命運，傳票本身隱藏著不到場即將被拘提之負擔。 (三)令狀或無令狀之強制處分此以強制處分之實施，是否需要法官所核發之書面(令狀)所為之區分。強制處分之發動因會侵害到被處分者之自由與權益，如果把實施者與決定者劃歸為同一人，難免可能會遭到濫用。法律規定許多發動之要件，其功能即在於限制國家權力的實施，一旦由 2. 黃朝義，刑事訴訟法，四版，新學林出版股份有限公司，第 141 頁，2014 年 9 月。黃朝義，前揭註 2，第 142-143 頁。. 3. 11.

(12) 實施者決定自行決定，完全欠缺監督之機制，因此，在實施前由一中立之第三人加以審查，對於限制國家權利實施之立法意旨及人權保障方可落實。惟若所有之強制處分皆需事前之令狀，偵查活動的開展亦將處處受到限制。例如:證據即將滅失之狀態時，即有必要緊急發動證據的保全。雖然保障人權相當重要，但發現真實亦是刑事訴訟程序之目的之一，兩者均不能偏廢，因此容許在例外時採取無令狀之方式。另外，雖然實施強制處分時有書面之憑藉，但並不代表真正落實令狀原則。因為，令狀原則之要素是司法審查，即便是有書面，但亦不能與令狀完全劃上等號。例如: 拘提時應用拘票，拘票在偵查中是由檢察官簽發(刑訴法第 77 條)。拘票由偵查機關核發，明顯與司法審查不符，執行時雖有書面之憑藉，但仍非為符合令狀原則之令狀。另外，對於訴訟行為之發動常需一定之要件，其中共通性最高者，即所謂之心證程度。例如:有罪判決之心證程度為「證明」犯罪之成立(刑訴法第 299 條)；起訴之心證程度為「足認被告有犯罪嫌疑」(刑訴法第 251 條)。對於強制處分之發動當然有其要件。例如:羈押之要件為「犯罪嫌疑重大」(刑訴法第 101 條、第 101 之 1 條)、對被告搜索之要件為「必要時」、對第三人搜索之要件為「有相當理由」(刑訴法第 122 條)等。惟偵查機關若要聲請令狀，必須提出證據用以說服法院，使法院產生合乎法定要件之確信4。偵查程序中，除了任意性之處分外，如必要時，仍可以對於被告或第三人為某種程度之強制或限制。我國憲法第 23 條，為維護社會秩序或公共利益之目的下，於必要時得以「法律」限制人民之自由與權利，即所謂之法定原則。而法律則依憲法第 170 條係指經立法院通過，總統公布之法律而言。對於人身自由之保障，憲法第 8 條則特別強調非依法定程序不能對人民行使逮捕與拘禁，即為具體保障人身自由之法定原則5。對於刑事訴訟法保障人權之觀點，實施強制處分所憑之令狀，其核發權屬於法院司法審查權之職掌範圍。簡言之，除非有例外之情形，否則沒有法院簽發之令狀，檢察官與司法警察人員不能夠進行強制性之偵查行為。但我國檢察官仍然擁有部分之強制處分決定權(如傳喚、拘提等)，因此，對於強制處分之限制，係指藉由令狀之監督以保障人民之權益，且該令狀除了程序上需要合乎法律上之規定外，在內容上亦需要明確與適當6。 4. 黃朝義，前揭註 2，第 143 頁。黃朝義，前揭註 2，第 144-145 頁。 6 黃朝義，前揭註 2，第 145 頁。 5. 12.

(13) 第二項起訴便宜原則我國採行檢察官制的控訴制度，檢察官之起訴準則，又可分為法定原則與便宜原則。法定原則是指起訴準則由法律明文規定，檢察官有義務嚴格按照法律規定而為起訴或不起訴之義務，並無自行裁量之餘地，又稱為法定性義務，與客觀性義務並列為檢察官之兩大義務7。我國因採行法定原則，因此刑事訴訟法第 251 條第 1 項規定:「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」。此處所稱之「足認被告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻。再者，我國刑事訴訟法第 252 條規定:「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分」，因此就不起訴處分，亦採法定原則，同屬起訴法定原則之內涵。另外，為了貫徹法定原則，我國刑法第 125 條明文規定，對於濫權追訴之制裁，顯見立法者以法定原則嚴格控制追訴活動之用意相當明顯8。對於法定原則之理論基礎，首先，則應與國家追訴原則之立場較為一致，國家獨占刑罰權後，同時擔負追訴義務，因此，法定原則可以說是相應於國家獨占刑罰權的補償措施。其次，追訴義務是一體兩面，代表國家承擔追訴義務之檢察官，不僅負有追訴犯罪之正面義務，更負有防範任何無辜者被恣意追訴或定罪之反面義務，以期達成毋枉勿縱之目標9。在法定原則下，由於檢察官決定是否發動偵查及是否提起公訴時，須嚴格依照法律之準則行為，所以無論是任何身分之人民，檢察官皆負有追訴之義務。另外，法定原則早期受到當時盛行之應報理論影響，因此，刑罰乃對否定法律者之否定，國家並有義務追訴一切觸法犯法者，以確立絕對正義，即有罪必究之體現10。雖然法定原則理論上用意良善，但是實際上與現實仍有差距，犯罪學上之犯罪黑數研究顯示，發生之犯罪永遠超過被追訴之犯罪。無論如何擴充人力物力，司法資源仍然是有限的。因此，如果無論犯罪輕重，一律課予國家機關相等追訴強度之義務，結果反而不是平等與正義，而是恣意與擅斷。因此，檢察官對於超過能力負荷之犯罪數量，勢必會依照事實上之可能而非法律上之準則來挑選案件，因此，過於嚴苛之法定原則，並無助於平等、正義、明確或安定之要求11。反之，便宜原則是指准許檢察官依其裁量來決定案件是否提起公訴。 7. 林鈺雄，刑事訴訟法上冊，第 54 頁，元照出版，2013 年，7 版。林鈺雄，前揭註 7，第 54-55 頁。 9 林鈺雄，前揭註 7，第 55 頁。 10 林鈺雄，前揭註 7，第 56 頁。 11 林鈺雄，前揭註 7，第 57 頁。 8. 13.

(14) 即是，縱使案件合乎起訴要件，檢察官也可以依照合目的性之考量，自行權衡案件宜否提起公訴。除非逾越裁量權限或明顯基於無關事理的恣意考量，否則，無論檢察官最後決定提起公訴或不予起訴，只生適不適當而不生合不合法之問題。我國雖然以法定原則為主，但是同時參酌便宜原則的精神12。有學者13則認為，若以起訴法定原則為原則，起訴便宜原則為例外之架構，觀察實務上絕大多數之案件皆符合起訴便宜原則之案件類型(死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪)。因此以起訴法定原則為原則，恐失精確。其認為刑事訴訟制度朝向當事人主義之訴訟模式邁進，起訴制度倘仍維持起訴法定原則之架構時，在解讀上勢必產生不一致或矛盾現象。因在當事人主義之訴訟構造下，基本上若不考慮當事人裁量權存在，將無法達成訴訟經濟之效果，亦無法實現當事人主導訴訟程序之可能。訴訟程序傾向當事人主義之過程，勢必面臨到刑事訴訟法第 251 條與同法第 253 條之抉擇。未來法庭之主導者是當事人，要不要起訴，決定權在於檢察官(公訴案件部分)，所有犯罪行為檢察官都有裁量餘地，朝起訴便宜原則方向進行。對於上述法定原則之正反價值，立法上雖然不應放棄，但卻應適度酌採便宜原則，盡量保留法定原則之優點而修正其缺失。此外。刑事訴訟法乃實現實體刑法之法律規範，從刑罰目的與刑事政策而言，刑事訴訟之設計必須兼顧預防目的，尤其是有助於再社會化之特別預防。因此，在預防犯罪之合目的性考量之下，非特別預防與一般預防所必要者，不應強行起訴；對於輕罪或重罪之追訴方式及強度，也應該加以區別。微罪之不起訴即是上述考量所發展出之方式，也是立法例上，最早是用便宜原則之犯罪領域，並與實體刑法之實質違法性理論相呼應14。我國刑事訴訟法共規定三種便宜不起訴情況：一、輕罪案件，如刑事訴訟法第 376 條所列之案件，參酌刑法第 57 條之一切情狀，檢察官認為以不起訴為適當者，得依刑事訴訟法第 253 條為不起訴處分。二、緩起訴處分，此種暫緩起訴之處分，即是一種附條件之便宜不起訴處分，針對「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪」，檢察官參酌科刑應審酌之一切情狀或公共利益之維護，認為適當者得為緩起訴處分，並命被告於一定期間內履行特定負擔(刑事訴訟法第 253 之 1 條至第 253 之 3 條)。三、對於執行刑無實益之犯罪，我國刑事訴訟法第 254 條規定: 12. 林鈺雄，前揭註 7，第 55 頁。黃朝義，前揭註 2，第 324-325 頁。 14 林鈺雄，前揭註 7，第 57-58 頁。 13. 14.

(15) 「被告犯數罪時，其一罪已受重刑之確定判決，檢察官認為他罪雖行起訴，於應執行之刑無重大關係者，得為不起訴之處分」，例如:犯罪嫌疑人之犯罪行為中，一為重罪、一為輕罪，重罪部分屬於可判無期徒刑之犯罪行為，輕罪部分可能判兩年左右之有期徒刑，縱使依據刑法第 51 條及第 53 條之規定「定其應執行之刑」之結果，重罪之無期徒刑，除非有死刑之情形以外，與其他之刑併在一起，不能再累加，例如:無期徒刑加兩年有期徒刑，仍為無期徒刑。因此，對於此種對定執行刑沒有實益之輕罪，檢察官有為不起訴處分之裁量權。此立法目的，除無起訴之實益外，另外一個考量因素，在於訴訟經濟，用以避免過多之案件湧入法院15。綜上所述，除有刑事訴訟法第 253 條、第 253 條之 1 至至第 253 之 3 條、第 254 條之情形外，檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，必須提起公訴。在例外情形，即令檢察官認定被告有罪，依據比例原則，在訴追利益非具絕對優越地位時，是否提起公訴具有裁量權，且觸犯刑法的情狀不盡相同，未必皆應為相同處理，檢察官應挑選最適合社會公益及被告的方式決定起訴或不起訴。第三項偵查不公開原則第一款偵查不公開之意義刑事訴訟法第 245 條第 1 項規定:「偵查，不公開之」。為「偵查不公開原則」之法律依據。法院之「公開審理原則」，則依據法院組織法第 86 條：「訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開」。及同法第 87 條：「法庭不公開時，審判長應將不公開之理由宣示。前項情形，審判長仍得允許無妨礙之人旁聽」。因此，法院於審理案件時，原則上應公開為之，過程可受公開的監督；相反地偵查活動因「偵查不公開原則」，過程應保密，除當事人或訴訟關係人外，任何人均不得介入或參與偵查活動，避免偵查中應秘密之事項洩漏，而危及偵查目的。因此，又稱「偵查秘密進行原則16」。偵查不公開原則，乃係出於維持偵查效率之考量，防止因為偵查內容之外洩而增加蒐證、調查之困難。至於在保障人權之層次，則係為保護當事人及訴訟關係人（如被害人、告訴人或證人等）之名譽、隱私等基本權利，避免因為偵查活動而造成對其不利益之影響，故亦有學者17認為刑事訴 15. 黃朝義，前揭註 2，第 331 頁。林山田，刑事程序法，第 527 頁，五南圖書出版，2004 年，5 版。 17 陳運財，「論偵查不公開之適用範圍及其例外」，全國律師，第 13 卷，第 9 期，第 26 頁，2009 年 9 月。 16. 15.

(16) 訟法第 245 條第 1 項之規定應稱之為「名譽保護原則」較為妥適。又「偵查不公開原則」其主要內涵有二：「偵查程序不公開」與「偵查內容不公開」。前者「偵查程序不公開」，依據偵查不公開作業辦法第 4 條第 2 項規定:所謂偵查程序，指偵查機關或偵查輔助機關因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑開始偵查起，於偵查中，對被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人所為之偵查活動及計畫。以維護偵查程序之效率或偵查程序之順利進行；後者「偵查內容不公開」，依據偵查不公開作業辦法第 4 條第 3 項規定: 所謂偵查內容，指因偵查活動而蒐集、取得之被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人個人資料或相關之證據資料。主要基於「無罪推定原則」，避免未審先判，對未經定罪嫌疑人之名譽，造成難以彌補之傷害，況且偵查程序有關之資訊若經公開，對於被告及犯罪嫌疑人以外之人，如證人、告訴人、告發人及相關人員之名譽、隱私及其他合法權益，亦有侵害之虞，故偵查應不公開之18。第二款偵查不公開之目的偵查不公開原則係屬偵查程序下之重要原則，故偵查不公開之目的，應係落實偵查程序之目的，兩者之間不會相互衝突19。偵查不公開原則之規範目的探討，學者20認為可參考民國89年修正刑事訴訟法第245條第3項之修正理由說明：「無罪推定原則為民主法治國家所公認之原則，亦為世界人權宣言及國際公民與政治權利公約所明確宣示。各種不同刑式的人民公審則被國際社會視為踐踏人權之野蠻國家得不文明象徵。本法第154條規定，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，已明白宣示無罪推定原則。而本條第1項規定偵查不公開之，其主要立法意旨，無非在確保無罪推定之落實。．．．避免未經正式起訴審判程序即公布犯罪嫌疑人涉嫌犯罪之資訊，對未經定罪嫌疑人之名譽造成難以彌補之傷害，況偵查程序有關之資訊若經不當公開，對於被告及犯罪嫌疑人以外之人，如證人、被害人、告訴人、告發人及相關人員之名譽、隱私及其他合法權益，亦有侵害之虞，不得不有嚴格限制。惟刑事案件偵辦過程中，有關偵查之資訊若完全封鎖，則於澄清視聽、安定民心、維護社會秩序等社會公共利益，可能反有不利影響，爰修正增訂第3項，規定參與偵查程序之人員除依法令或維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中執行職務知悉之事項，借以折衷調和」。. 18. 鄭謙瀚，偵查中辯護人權利義務之研究，中國文化大學法律系研究所碩士論文，第 30-31 頁，2011 年 5 月。盛美元，偵查不公開原則－兼論與洩密罪之關係，台灣大學法律學研究所碩士論文，第 74 頁，2006 年 1 月。 20 陳運財，前揭註 17，第 26 頁。 19. 16.

(17) 依上開修法意旨，可知刑事訴訟法第245條第1項規定偵查不公開，主要在確保無罪推定及避免人民公審，維護公平的審判，並保障關係人的名譽或隱私權益。亦有學者21認為刑事訴訟法第245條第1項規定偵查不公開，係指偵查活動之內容不得對外公開，除當事人及關係人外，任何人均不得介入偵查活動，以避免偵查中應秘密之事項洩漏，故又稱為「偵查密行主義」，然而，從修法意旨可以發現，其實維護偵查的效率或偵查程序的順利進行，並非是立法者所強調的規範目的。而係基於無罪推定乃刑事訴訟制度之一大原理，且偵查活動尚屬於調查犯罪嫌疑收集證據之階段，若將偵查內容公開，勢必對犯罪嫌疑人之名譽造成不利影響，況且被害人、告訴人、或證人等之隱私及地位同樣有加以保護之必要，故設偵查不公開之規定，因此，將刑事訴訟法第245條第1項稱之為「名譽保護原則」，反而較為妥適22。進一步而言，如違反偵查不公開，可能造成之結果及影響如下: 第一、妨害被告受公平審判之權利及減損人民對司法之信賴: 若偵查機關或偵查輔助機關任意公開破案或落網之訊息，經媒體傳播，容易形成公眾預斷，誤導為「媒體審判」或「人民公審」之結果，將妨害犯罪嫌疑人往後在審判程序中受公平審判之可能，同時減損被告受「無罪推定原則」保護之機會，日後即使法院判決無罪，恐嚴重降低人民對司法公正之信賴感，容易造成法官與外界無謂之對立23。第二、侵害嫌疑人、被告或被害人名譽及隱私權益: 偵查一旦公開，被害人、犯罪嫌疑人、被告及其親屬之人格、名譽、尊嚴、隱私權等即遭受莫大之侵害24，縱使日後因犯罪嫌疑不足予以不起訴處分，或判決無罪，對於名譽及隱私權益亦無法補償其損失。第三、可能危害案件被害人或秘密證人之安全: 洩漏證人身份，可能會影響其協助調查之意願，另外關係人向偵查機關透露案情等相關資訊時，輕者，涉及名譽、隱私，重者甚至涉及到身家及性命安全，因而在案件正式起訴前，應保障其資訊免於外流之信賴利益25。第四、對於偵查程序可能造成干擾搜索或逮捕等辦案時效或削減檢警偵查 21. 蔡墩銘，刑事訴訟法論，第 290 頁，1993 年修訂版。陳運財，前揭註 17，第 26 頁。 23 鄭謙瀚，前揭註 18，第 32 頁。 24 鄭謙瀚，前揭註 18，第 32 頁。 25 傅美惠，論偵查不公開與無罪推定，刑事法雜誌，第 50 卷，第 2 期，第 72 頁，2006 年 4 月。 22. 17.

(18) 資訊優勢，嚴重者進而妨害國家機密: 違反偵查不公開可能造成偵查機關基本之資訊優勢受到干擾，及相關共犯有勾串滅證之情事，嚴重耗損偵查程序之成效，亦可能揭露之秘密涉及國家機密。因此，上述修法理由明白表示，偵查不公開並非絕對，為安定民心、維護社會秩序等社會公共利益，偵查之資訊不宜完全封鎖，故修正增訂同條第3項，規定得公開揭露偵查資訊的除外規定，藉以折衷調和26。第三款偵查不公開之界限對於偵查不公開，除刑事訴訟法第245條第1項設有概括之規定外，其餘原則之精神，亦散見於各刑事程序要件中，例如:同法第89條規定:執行拘提或逮捕時，應注意犯罪嫌疑人之身體及名譽；同法第124條規定:偵查機關實施搜索時，應保守秘密並注意受搜索人之名譽。由上可知對於關係人，特別是，犯罪嫌疑人名譽保護之重要性。因此，實施偵查之公務員違反偵查不公開之規定，故意或過失洩漏因偵查活動所知悉之應秘密事項者，應負刑事上公務員洩密罪27。偵查不公開原則之適用範圍，仍然有其界限28: 第一、偵查不公開原則只要能達到不妨礙偵查之順利進行及不侵害犯罪嫌疑人等之名譽為己足，因而刑事訴訟法第245條第2項，基於犯罪嫌疑人權益之保障，賦予辯護人得於偵查機關訊問犯罪嫌疑人時在場之規定，以及同法第36條規定，輕微案件偵查中犯罪嫌疑人得委任代理人到場之規定，與偵查不公開原則並無牴觸。換言之，偵查活動並非絕對限於偵查機關與犯罪嫌疑人之間秘密進行為必要，對於訴訟法上得合法參與偵查程序之辯護人或關係人，並不在禁止公開之範圍。因此，為保障犯罪嫌疑人合法之防禦權益，偵查機關仍應對辯護人開示必要之卷證資料，例如:使辯護人接觸偵查卷證，以利將來於法官羈押審查時，能為爭執有無羈押之原因及必要做有效的防禦或辨明。可謂此為偵查不公開之對人的例外情形。第二、為避免偵查處分之濫用，偵查內容應受一定之檢視及規範。例如: 刑事訴訟法第416條第1項對於偵查中檢察官所為之搜索、扣押或因鑑定之必要將被告送入醫院或其他處所等之處分有不服者，得聲請所 26. 陳運財，前揭註 17，第 27 頁。林山田，前揭註 16，第 59 頁。 28 陳運財，前揭註 17，第 27 頁。 27. 18.

(19) 屬法院撤銷或變更，此時，相關處分之內容自應服從法院之審查；檢察官實施偵查若有違法或不當之情事，於行政組織體系中，基於檢察一體原則，上級之檢察總長或檢察長依法院組織法第64條之規定，有介入收取或移轉之權限，下級檢察官自應服從其指揮監督。上述兩種情形，負責具體案件偵查之檢察官即不得藉口偵查不公開之規定，圖免司法審查或行政上之指揮監督。此為偵查不公開在事的範圍適用上的界線。另外依刑事訴訟法第245條第3項規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」此項除外規定主要是立法者提供了對於偵查資訊使用方式正當性之抽象權衡標準，作為解決此項利益衝突之依據。學者29認為此項除外規定之解釋，應先確認下述幾項基本之觀點: 第一、刑事訴訟法第245條第1項規定，偵查不公開之，解釋上，主要應以擁有偵查權限而持有偵查資訊或卷證之偵查機關為規範對象。第二、同條第3項屬於限制列舉之例外規定，僅以依法令、或為維護公共利益或保護合法權益有必要者為限。第三、同條第3項之規範對象，不宜將辯護人、告訴代理人等與偵查機關之「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察」並列同一項規定。第四、即便現行規定將辯護人與偵查機關混置於同項規定，然而關於此項例外要件之解釋，應分別就偵查人員、辯護人等不同角色定位及行使權利之性質之不同進行判斷。第五、偵查不公開及其例外規定之適用，涉及偵查人員、新聞媒體、嫌疑人及辯護人以及被害人之間的互動關係、權益衝突的緊張關係，確實不得不採取利益權衡及比例原則之判斷。以下即區分偵查人員與辯護人，就有關刑事訴訟法第 245 條第 3 項除外規定對於偵查資訊使用方式正當性之解釋: 一、就偵查人員而言: 29. 陳運財，前揭註 17，第 28 頁。 19.

(20) 依法務部「檢察、警察、調查暨廉政機關偵查刑事案件新聞處理注意要點」第 2 點規定(以下簡稱注意要點):「檢察、警察、調查暨廉政機關，應指定新聞發言人並設新聞發布室，與偵查案件有關之新聞統一由發言人或其代理人於新聞發布室發布。新聞發言人，除公開及以書面說明外，不得私下循媒體要求，透漏或提供任何消息予媒體。檢警調暨廉政人員除經機關首長指定為發言人外，對偵查中之案件，不得透露或發布新聞。」第 8 點規定:「檢警調暨廉政人員違反本要點規定，擅自透露或發布新聞者，由主管機關依有關規定，按情節輕重予以申誡記過或記大過之處分。如涉嫌洩漏偵查秘密者，應追究其刑事責任。各機關首長或相關監督人員，如未切實督導所屬依本要點規定辦理，一併追究其督導不周之責任。檢警調暨廉政人員知悉同仁有提供不應公開之消息予媒體者，應向長官報告；因而查獲違反偵查不公開之具體案例時，應予獎勵」。次依，「偵查不公開作業辦法」第 10 條第 1 項規定(以下簡稱作業辦法):「違反偵查不公開而洩密或妨害名譽者，依刑法第 132 條、第 316 條或第 310 條處斷；其他法令有特別處罰規定者，依其規定。」上開注意要點及作業辦法，如能夠真正落實，想必違反偵查不公開之情事，應可大幅減少。惟問題仍在於執行未落實，且未嚴加追究違反人員之責任上。再者，關於偵訊應秘密之事項，上開注意要點第 3 點規定:「案件於偵查終結前，檢警調暨廉政人員對於下列事項，應加保密，不得透露或發布新聞；亦不得任被告、犯罪嫌疑人或少年犯供媒體拍攝、直接採訪或藉由監視畫面拍攝:(一)、被告或犯罪嫌疑人是否自首或自白及其內容。(二)、有關傳訊、通訊監察、拘提、羈押、搜索、扣押、勘驗、現場模擬、鑑定、限制出境、資金清查等，尚未實施或應繼續實施之偵查方法。(三)、實施偵查之方向、進度、技巧、具體內容及所得心證。(四)、足使被告或犯罪嫌疑人逃亡，或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞。(五)、被害人被挾持中尚未脫險、安全堪虞者。(六)、偵查中之卷宗、筆錄、錄音帶、錄影帶、照片、電磁紀錄或其他重要文件。 (七)、犯罪情節攸關被告或犯罪嫌疑人、其親屬或配偶之隱私與名譽。 (八)、有關被害人之隱私或名譽暨性侵害案件被害人之照片、姓名或其他足以識別其身分之資訊。(九)、有關少年犯之照片、姓名、居住處所、就讀學校、家屬姓名及其案件之內容。(十)、檢舉人及證人之姓名、身分資料、居住處所、電話及其供述之內容或所提出之證據。(十一)、檢警調暨廉政人員偵查案件期間與各機關討論案件之任何訪客資料、會談紀錄等內容。(十二)、其他足以影響偵查之事項。檢警調暨廉政人員不. 20.

(21) 得帶同媒體辦案，不得公布蒐證之錄影、錄音」。然就本要點學者30認為本條規定所列各款，應屬例示規定。基於無罪推定原則，其他有害於嫌疑人或被告之名譽、或有妨害公平審判之偵查資訊，亦屬偵查不公開之範圍；另依作業辦法第 8 條規定:「下列事項於案件偵查中，除法令另有規定者外，不得公開或揭露之:(一)、被告、少年或犯罪嫌疑人之供述及是否自首或自白。(二)、有關逮捕、羈押、搜索、扣押、勘驗、現場模擬、鑑定、限制出境、資金清查等，尚未實施或應繼續實施等偵查方法或計畫。(三)、實施偵查之具體內容及所得心證。(四)、有湮滅、偽造、變造證據之虞。(五)、被害人被挾持中尚未脫險、安全堪虞者。 (六)、偵查中之卷宗、筆錄、錄音帶、錄影帶、照片、電磁紀錄或其他重要文件或物品。(七)、犯罪情節攸關被告、犯罪嫌疑人或其親屬、配偶之隱私與名譽。(八)、有關被害人之隱私、名譽或性侵害案件被害人之照片、姓名或其他足以識別其身分之資訊。(九)、有關少年之照片、姓名、居住處所、就讀學校、家長、家屬姓名及其案件之內容，或其他足以識別其身分之資訊。(十)、檢舉人或證人之姓名、身分資料、居住處所、電話及其陳述之內容或所提出之證據。(十一)、蒐證之錄影、錄音。(十二)、其他足以影響偵查不公開之事項。案件在偵查中，不得帶同媒體辦案，或任被告、犯罪嫌疑人或少年供媒體拍攝、直接採訪或藉由監視畫面拍攝；亦不得發表公開聲明指稱被告或犯罪嫌疑人有罪，或對審判結果作出預斷」；上開注意要點及作業辦法，明白規定偵查中或尚未偵查終結前，對於偵查活動及內容不得透露或發布新聞等情況，仍是考量無罪推定原則，或有害於嫌疑人或被告之名譽及妨害公平審判之偵查資訊為首要之目的。對於刑事訴訟法第 245 條第 3 項除外規定之解釋，依注意要點第 4 點規定:「案件於偵查終結前，如有下列情形，為維護公共利益或保護合法權益，認有必要時，得由發言人適度發布新聞，但仍應遵守偵查不公開原則，(一)現行犯或準現行犯，已經逮捕，其犯罪事實查證明確者。(二)越獄脫逃之人犯或通緝犯，經緝獲歸案者。(三)對於社會治安有重大影響或重大經濟、民生犯罪之案件，被告於偵查中之自白，經調查與事實相符，且無勾串共犯或證人之虞者。(四)偵辦之案件，依據共犯或有關告訴人、被害人、證人之供述及物證，足以認定行為人涉嫌犯罪，對於偵查已無妨礙者。（五）影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，有告知民眾注意防範之必要者。（六）對於社會治安有重大影響之案件，依據查證，足以認定為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防範或有籲請民眾協助指認之必要時，得發布犯罪嫌疑人 30. 陳運財，前揭註 17，第 29 頁。 21.

(22) 聲音、面貌之圖畫、相片、影像或其他類似之訊息資料。（七）對於社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不詳，為期早日查獲，宜請社會大眾協助提供偵查之線索及證物，或懸賞緝捕者」等 7 款得適度發布新聞之事由；次依作業辦法第 9 條規定:「案件在偵查中，有下列各款情形之一者，除法令另有規定外，經審酌公共利益之維護或合法權益之保護，認有必要時，得適度公開或揭露:(一)、對於社會治安有重大影響或重大經濟、民生犯罪案件，被告或犯罪嫌疑人已經拘提、逮捕，其犯罪事實查證明確。(二)、越獄脫逃之人犯或通緝犯，經緝獲歸案。(三)、影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，有告知民眾注意防範之必要。(四)、對於社會治安有重大影響之案件，依據查證，足以認定為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防範或有籲請民眾協助指認之必要時，得發布犯罪嫌疑人聲音、面貌之圖畫、相片、影像或其他類似之訊息資料。(五)、對於社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿或不詳，為期早日查獲，籲請社會大眾協助提供偵查之線索及證物，或懸賞緝捕。(六)、對於媒體報導與偵查案件事實不符之澄清。(七)、對於現時難以取得或調查之證據，為被告、犯罪嫌疑人行使防禦權之必要，而請求社會大眾協助提供證據或資訊。依前項適度公開或揭露事項之內容，對於犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述，亦不得加入個人評論」。針對上開注意要點及作業辦法所明示之得適度發布新聞之事由，學者31 認為得由偵查機關所設發言人適度發布新聞之情形，運作上應以上述，針對(影響社會大眾生命、身體、自由、財產之安全，有告知民眾注意防範之必要者)、(對於社會治安有重大影響之案件，依據查證，足以認定為犯罪嫌疑人，而有告知民眾注意防範或有籲請民眾協助指認之必要時)、(對於社會治安有重大影響之案件，因被告或犯罪嫌疑人逃亡、藏匿，有必要社會大眾協助提供線索或懸賞緝捕、或提供不詳被害人相關線索及證物者)，為適用依據，且該發布之新聞內容，對於犯罪行為不宜作詳盡深刻之描述。至於其他所列之各款得適度公開或揭露事項之內容，則僅限於有優越於無罪推定之公共利益或合法權益之保護必要性，始得適度公開揭露偵查資訊；另外對於注意要點第4 點第三款規定:「對於社會治安有重大影響或重大經濟、民生犯罪之案件，被告於偵查中之自白，經調查與事實相符，且無勾串共犯或證人之虞者」。以此作為得公開揭露之事由，似乎對於無罪推定原則及被告名譽之保護可能造成影響，亦可能使檢警調人員過於偏重取得偵訊被告或犯罪嫌疑人之自白，衍生利用其他不正方式 (脅迫、利誘)而取 31. 陳運財，前揭註 17，第 29 頁。 22.

(23) 得非任意性之自白，因此，仍不應以被告自白作為揭露偵訊資訊之事由，較為妥適。二、就辯護人而言: 相對的，辯護人為維護被告訴訟上之防禦權或合法權益，在不涉及串證或湮滅、偽造或變造證據的界限範圍內，得適度公開揭露相關偵查資訊，此乃屬於辯護人業務上之正當行為，所謂為維護被告訴訟之防禦權或合法權益，主要類型包括32: 第一、偵查辯護制度目的之一在於防止偵查機關的違法，因此，為使目前辯護中之案件違法偵查情節不致持續或擴大，同時收到嚇阻將來偵查機關的違法偵查，並且基於違法不值得予以掩護，辯護人指摘或公布實施偵查方法違反法定程序之違法或不當情形，自屬辯護人得適度公開揭露相關偵查資訊之容許範圍。第二、有利於被告之證據，經請求偵查機關調查未果，為協助被告行使防禦之必要，需公開揭露一定偵查資訊，以蒐集保全有利證據者。此乃基於證據保全之必要考量，在目前偵查階段，辯護人並未被賦予調查證據或訪談證人之明文規定，檢辯之間蒐集證據之地位相差懸殊之下，應容許辯護人於此項類型之情形下，為協助被告行使防禦權，得適度公開揭露相關偵查資訊。第三、因偵查機關先行公開揭露偵查資訊，致嫌疑人或被告有受不公平審判之虞，為平衡報導、回復嫌疑人或被告合法權益所為之自辯。此種類型之情形，雖然偵查人員所為之不法侵害行為已經結束，而無法主張正當防衛，然因偵查機關違反偵查不公開，致損害嫌疑人或被告將來受公平審判的權利在先，辯護人基於維護被告防禦權益，而適度公開揭露相關偵查資訊。針對上述偵查中辯護人，為維護被告訴訟上之防禦權或合法權益，得適度公開揭露相關偵查資訊之情形，並無相關規定如同偵查機關得依照上述之注意要點及作業辦法，因此，在不涉及串證或湮滅、偽造或變造證據的界限範圍內，應解釋為業務上正當行為，合於刑事訴訟法第 245 條第 3 項除外規定之要件。此外，雖然刑事訴訟法第 245 條第 2 項賦予偵查中辯護人之在場權同時亦賦予陳述意見之機會，以強化被告或犯罪嫌疑人之防禦權，並明文區 32. 陳運財，前揭註 17，第 30 頁。 23.

(24) 別偵查中之「表示意見」與審理中之「辯論」有所不同33，惟賦予辯護人得陳述意見，卻又在刑事訴訟法第 245 條第 2 項但書另設有諸多例外規定：「但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之。」以上限制禁止之規定，不但過於籠統，事由亦遭檢、警人員不當擴張，因此備受批評，似應刪除34。另外，有學者35認為，辯護人在場是否可以認定有妨害國家機密的危險，相對於，公開應該保密的是項是否會有損國家重大利益，二者之間並不一定存在著等號的關係。對此，可以同法第 127 條第 2 項的情形來作個類比說明，亦即，雖然是應該被保密的(國家)軍事上處所，若搜索有損害國家重大利益之危險，則可以對此拒絕；對照這個規定可知，「搜索所造成的秘密公開」才是導致國家重大利益損害之原因，而不是由於辯護人的在場，所以，僅以有事實足認其在場有妨害國家機密作為原因來限制辯護人的在場權行使，因為過於寬鬆，對於有效辯護是極為不利的。再者，妨害他人名譽，這是一個證人保護的原因，但是並不是限制辯護人在場權的原因。最後，辯護人行為不當足以影響偵查秩序之虞，這裡有兩個不確定的法律概念亟待釐清，一是「行為不當」，另一則是「偵查秩序」，在實際適用時，由於範圍不明，實際上可能會是，要不就是被濫用，要不就是永遠不會被使用。第四款偵查不公開原則的適用對象對於偵查不公開應遵循之人員，依刑事訴訟法第 245 條第 3 項規定: 「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員」。另外依據偵查不公開作業辦法第 5 條第 1 項規定:「應遵循偵查不公開原則之人員，指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員」。同條第 2 項規定:「前項所稱其他於偵查程序依法執行職務之人員，指檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人以外，依其法定職務於偵查程序為訴訟行為或從事輔助工作之人員」。上開明文規定適用偵查不公開之對象為檢警調人員及偵查程序中相關人員，因為 33. 參照立法院公報，第 89 卷第 39 期院會紀錄，2000 年，頁 447 以下。林山田，前揭註 16，第 527 頁。 35 吳俊毅，辯護人論，正典文化出版有限公司，2009 年 1 月，第 111 頁 34. 24.

(25) 上述人等有權利直接接觸偵查過程之當事人及相關事證。然偵查之目的在於保全罪犯與保全訴追之證據，而辯護人於偵查程序中之功能則係主要強調保護被告或犯罪嫌疑人之權利，兩種制度在某種程度上扮演著對立角色；簡單來說，偵查之目的在於日後便於重新建構犯罪事實，以利於審判程序之順利進行，過程中難免對被告或犯罪嫌疑人之權利造成影響，甚至直接侵害其權利，造成被告或犯罪嫌疑人往後在審判程序中防禦權行使之困難，因此，辯護人扮演保障被告法律上權利之角色，避免因其對於法律不瞭解或不熟悉而承受程序上不利益，進而造成於審判程序中防禦權行使之困難。而偵查機關為達成偵查目的，偵查不公開原則正是法律明文下最佳保護傘，對於偵查不公開原則所建構之高牆，是否得成為偵查機關阻擋辯護人協助之擋箭牌？刑事訴訟法第245條第1項偵查不公開之規範效力，除前述對人及對事之範圍界限外，並未提及有關辯護人之部分，故其規範效力是否及於辯護人，仍為重要之議題。蓋偵查不公開乃係強調保護犯罪嫌疑人、被告或證人等之名譽及隱私，又兼具有維護偵查機關之資訊優勢，以確保偵查程序之順利進行，發揮偵查之效益以利於發現實體真實，而辯護人存在之目的，在偵查程序中除保障被告權益外，亦具有擔保法律程序之正當性，以維護公平法院之落實，然辯護人欲為權利保護行為，需以取得相關之資訊為前提，對此，倘若偵查機關嚴格堅守偵查不公開原則，而以此排除辯護人取得相關資料，辯護人便無從為被告利益發揮防禦權之功能。目前我國刑事訴訟法並未針對辯護人為被告行使防禦權之行為，而為偵查不公開之例外事項，故對於兩者間之衝突，僅得由立法者於刑事訴訟法第245條第3項所列舉之抽象標準為權衡，作為解決利益衝突之依據。按刑事訴訟法第245條第3項之規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必要範圍以外之人員。」從上述規定，有學者36認為不宜將辯護人、告訴代理人等與偵查機關之「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察」列為同一項規定，縱使依現行法將其列為同一項規定，仍應分別就偵查人員、辯護人等不同角色定位及行使權利之性質不同進行判斷。以專業倫理而論，所謂「倫理」係指人與他人互動或相關時之行動準則。則不同角色、不同職務內容，其所要求的行動準則之本質或標準自不相同。換言之，在刑事訴訟程序中， 36. 陳運財，前揭註 17，第 28 頁。 25.

(26) 檢察官、法官及辯護人之差異，前兩者就身份而言，為國家公務員；就職權而言，檢察官具有追訴犯罪之權限，法官則係針對具體個案掌管審判事項，兩者之職務內容均係直接影響被告或關係人權益甚重；反觀，辯護人為被告或犯罪嫌疑人委任授權而存在，又其目的在於保護被告或犯罪嫌疑人於訴訟程序之權利，故辯護人自始存在所扮演之角色自然與檢察官或法官有別。然而對於刑事訴訟法第245條第3項之規定，將辯護人與檢察官等偵查機關等同視之，無疑係將辯護人之辯護倫理相較於檢察官更係以更高標準檢視之，惟偵查機關為最有機會直接接觸並掌握相關事證資訊之人，因此偵查機關理應負有更高度守密義務之倫理道德37。因此雖然對於權利之限制條文依據為同一，在具體適用上不應以相同標準審查之；再者，辯護人執行職務知悉偵查中應秘密事項之來源，基本上皆透過法定職權行使而合法取得，例如:於訊問嫌疑人或被告時在場，或是偵查機關主動提供而知悉，此與偵查機關未依合法或不具正當事由，恣意公開偵查資訊而違反無罪推定之情形，自不得相提並論；在偵查程序中辯護人權利之行使，現行制度底下時常係受到限制，最主要之原因在於偵查機關對偵查不公開原則之誤解與濫用；偵查不公開之核心價值，乃基於無罪推定及維護嫌疑人或被告之名譽，進而確保公平審判，此項價值乃優先其於偵查效率之考量，然偵查機關時常為了偵查效率及鞏固偵查之成果，而忽略其核心價值；建議未來修法時，應排除辯護人適用偵查不公開之對象。另外，刑事訴訟法第245條第3項適用偵查不公開之對象，除檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員以外，仍存在一個值得思考與偵查不公開原則適用下，對於被告或犯罪嫌疑人個人名譽、隱私等權益侵害最大之對象，即是所謂之新聞媒體；刑事訴訟法第245條第1項規定: 「偵查不公開之」。檢警調等偵查機關偵辦刑事案件過程中，對於所取得之偵查資料，例如:搜索、攻堅影片、監視畫面、犯嫌之姓名或照片、犯罪細節等，本應在偵查過程中拒絕對外公開，然而，在每日電視、報紙社會新聞上，卻總是可見到嫌犯在進入司法程序之前，早已暴露在大眾閱聽之目光下，在偵查不公開原則下，「公開」是所謂之例外，但是在日常社會新聞中卻嚴然成為了「原則」；由於涉及媒體之表現自由及滿足國民知的權利關係，與上述處理偵查機關、辯護人與偵查不公開之問題相較，顯然複雜許多38。由於我國憲法並沒有透過明文規定將新聞自由當作是一個獨立的基本權。不過，肯定保障新聞自由係符合憲法價值秩序的看法，一直以來經常出現於學理之討論，多數認為係從憲法第11條規定:「人民有言論、講學、 37. 陳運財，前揭註 17，第 28 頁。陳運財，前揭註 17，第 32 頁。. 38. 26.

(27) 著作及出版之自由」，作為出發之依據，進而推論出新聞自由之保障。按照所使用之媒介是平面或者電子媒體，可從(前者)出版自由或(後者)言論自由的保障導出新聞自由。並於2011年7月29日司法院大法官會議解釋釋字第689號中明白表示，「憲法第十一條保障新聞自由」。自此，新聞自由在我國也受到憲法保障，並獲得正面之回應39。然而，國家民主憲政體制下新聞自由是重要的權力分立制衡制度，亦是所謂第四權媒體權，由於媒體權競業關係激化因素，媒體有關犯罪或裁判報導的範圍及方式，欠缺節制，甚至誇大渲染之結果，嚴重影響關係人之名譽、隱私等權益，並損及審判之公平。是以有關媒體的犯罪報導，如何在維護新聞自由、滿足國民知的權利與關係人名譽、隱私權益保護之問題取得平衡，應是新聞媒體應深切檢討及改善之課題。有學者40針對犯罪報導之新聞價值及可能產生之優缺利弊，進而檢討犯罪報導與偵查不公開之關係，概述如下: 首先，關於犯罪報導之新聞性質，依犯罪類型之特性，大致可區分為: (一)、一般性或普遍性:即任何市民都有同樣被害之虞之犯罪，例如:電話詐欺等。 (二)、衝擊性:異常或重大之殺人案件等。 (三)、連續性:同種案件，尤其是出於同一嫌疑犯或同一犯罪集團，有重複發生可能者，例如:連續放火或強盜等。 (四)、社會現象性:案件背後與當時社會流行或趨勢有關者，例如:不景氣下常常發生攜子自殺或新型態之詐欺等。上述四種犯罪類型之特性，新聞媒體應以普遍性及連續性為價值取向，主要考量其公共性及公益性，並顧及被報導者之名譽或隱私，為適當之採訪及報導。犯罪報導之前提應具有上述新聞之價值，不能流於娛樂性、煽動性相關訊息。. 39. 吳俊毅，刑事訴訟程序中新聞採訪的界線-德國經驗觀察的啟發，輔仁法學，第 48 期，2014 年 12 月，第 71-72 頁。 40 陳運財，前揭註 17，第 32-34 頁。 27.

(28) 其次，透過新聞媒體對於犯罪事件之報導，可期待發揮以下優點: (一)、監督偵查權限有無濫用:例如:對於程序合法性之監督。 (二)、協助查獲嫌疑人或被告:例如:透過新聞媒體對於在逃之嫌疑犯或被告之報導，有助於偵查機關獲得民眾提供之線索，因而盡快查獲在逃之嫌疑犯或被告之蹤跡。 (三)、對於犯罪之一般預防效果。 (四)、對於犯罪之特別預防效果。 (五)、協助對犯罪被害人之救濟。上述對於偵查中犯罪事件之報導，應以第一、二點為其主要目的。至於，第三、四點則應透過起訴後公開審理過程及判決結果予以達成，而非仰賴對於偵查程序或內容之報導。相對的，新聞媒體更應體認於起訴審判程序之前，不當的公開報導偵查資訊，可能造成以下之情況: (一)、使社會大眾誤解逮捕或起訴、檢察官求刑即為有罪，成為誤判或冤獄之幫手。 (二)、媒體對於案件情況之分析及臆測報導，易引發社會大眾的偏見或形成不當之社會制裁。 (三)、為求營利目的或搶獨家新聞，致與偵查機關權利的共生關係。 (四)、對於惡性重大案件過度報導，造成民眾對於社會道德之恐慌。 (五)、詳細報導犯罪手法，誘發同種犯罪或模仿犯罪之危險。值得一提的是，上述第三點兩者之間共生關係可能主要是，對於媒體而言，偵查機關是提供有關犯罪線索或內幕消息的重要來源；對於偵查機關而言，則是可利用媒體報導，查緝嫌疑人、防止犯罪損害擴大，甚至型塑打擊犯罪英雄之工具，雙方立於互為供需之共生關係。在此種關係下， 28.