論憲法上之最低生存保障請求權

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(1)論憲法上之最低生存保障請求權張. 銳*. 桐. 要壹、序論一、出發點：臺北高等行政法院九. 目一、最低生存保障與自我負責二、「家庭」與最低生存需求之滿足. 十七年度簡字第五四○號判決二、問題之提出與研究路徑貳、最低生存保障請求權之憲法基礎一、「社會基本權」之用語與概念 「社會基本權」與「社會權」. 三、「最低生存需求」之認定 生活扶助金 特殊項目救助及服務肆、臺北高等行政法院九十七年度簡字第五四○號判決簡評. 「社會基本權」與「基本國策」條款 「社會基本權」與基本權之給付請求權功能二、社會基本權作為憲法上之給付. 一、租金補助請求權 租金補助請求權之規範基礎 租金補助請求權之憲法關聯性二、「住宅補貼作業規定」作為租金補助請求權之要件規定？. 請求權 學說見解概觀. 三、建物用途登記含有住宅或住字樣作為租金補助請求權之法律. 本文見解. 要件？. 三、憲法上之最低生存保障請求權參、最低生存保障請求權之規範內容. *. 伍、結語. 中央大學法律與政府研究所副教授，德國海德堡大學法學博士。. 投稿日期：九十九年二月二十三日；接受刊登日期：九十九年十一月二十六日責任校對：阮玉婷. −121−.

(2) 2. 政大法學評論. 第一二三期. 摘. 要. 社會救助可說是人民憲法上最低生存保障請求權之具體化。本文以人民最低生存保障請求權為研究對象，分析其憲法基礎與規範內容。在憲法基礎上，本文主張，如果制憲者有意賦予人民憲法上請求權，而明文規定社會基本權，其意志應受尊重。至於因肯定人民享有憲法上給付請求權，所引起與民主國原則衝突之疑慮，本文認為可透過憲法之和諧解釋解決。結論是，以生存權為依據所推導出之最低生存保障請求權，如同其他社會基本權，得作為違憲審查之基準以及個案中法官解釋法律與補充法律漏洞之指導原則，並且在最低生存保障連透過漏洞補充都無法獲得實現時，直接作為請求權基礎。在規範內容上，本文於現行社會救助制度之脈絡中，檢討最低生存保障請求權之規範內容。本文主張，人民最低生存需求之滿足以自我負責為原則，故其對於國家之最低生存保障請求權以其無力維持生計為要件；且國家與家庭在人民最低生存需求之滿足上，家庭負擔履行責任，惟國家應承擔擔保責任，於家庭無力承擔其履行責任時，國家即應提供給付。在最低生存需求之認定上，社會救助法以每人平均消費支出之60%來擬定「最低生活費」尚稱合理，惟最低生活費僅用以界定「低收入戶」，而非決定生活扶助金之額度，則非妥當。最後，對於社會救助法第十六條所規定之特殊項目救助與服務，人民是否有給付請求權，端視其是否屬於最低生存需求而定。關鍵詞：社會救助、最低生存保障、最低生活費、社會基本權、生存權、補充原則. −122−.

(3) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 壹、序. 3. 論. 一、出發點：臺北高等行政法院九十七年度簡字第五四○號判決獨力扶養子女之單親媽媽A為符合社會救助法之低收入戶。其於九十六年八月十六日依社會救助法第十六條規定，向臺北市政府申請九十六年度租金補貼，經臺北市政府於九十七年一月七日函知，其自九十七年一月起獲按月補貼租金3,000元，為期一年。後原告租賃契約於九十七年二月十九日屆期，A乃於九十七年三月二十四日檢附新租賃契約書影本予臺北市政府。經臺北市政府審查發現，A新租賃建築物所列地址主要用途登記為「見使用執照」，而據該建物使用執照記載，其第5層以上用途均為「一般事務所」，乃以不符內政部訂定之住宅補貼作業規定第九點 1規定為由，函知 A其所請租金補貼為不合格。A於提起申復與訴願均遭駁回後向臺北高等行政法院提起行政訴訟。於行政訴訟程序中，A主張系爭租金補貼乃其與子女賴以維持最低生活需要之救助來源，臺北市政府徒以建物狀況有公示登記資料可供民眾查閱，罔顧社會及經濟弱勢族群對於建物登記資料難以查詢及識別之現實處境，有違社會救助法之立法精神，而侵害其維持最低生活需要之生存權及依法接受社會救助之利益。臺北高等行政法院則以社會救助法第十六條所規定之租金補助，「係政府為社會救助所選擇之一種手段，乃係經由立法創設並授權行政機關訂定給予符合法定要件者之一種財產利益。究其性質，應屬政府基於國家目的或一定社會福利政策之考量，所給予之一種優惠。該優惠之 1. 當時之住宅補貼作業規定第9點規定：「辦理租金補貼之住宅應坐落於戶籍地之直轄市或縣（市）；該住宅之建物登記簿謄本主要用途登記應含有住宅或住字樣。」. −123−.

(4) 4. 政大法學評論. 第一二三期. 給予與否，雖涉及社會財富之分配，但未涉及公共利益之重大事項者，此乃政府基於國家目的或一定社會福利政策之考量，而立法所給予之一種優惠，其授權行政機關訂定項目救助或服務之內容、申請條件及程序等細節性事項等，就此類措施之授權明確性與否之審查，司法機關應給予最大之尊重。」從而強調內政部訂定之住宅補貼作業規定第九點、第十點第二款 2 規定應予尊重，而駁回A之請求。3. 二、問題之提出與研究路徑從本案可以看到一個社會救助法制上之根本問題：就本案來說，即主管機關決定租金補助之要件時，是否應受到限制？放大到整個社會救助法制來看，則是社會救助要件之決定，是否應受到限制？本案中臺北高等行政法院強調就租金補助之救助或服務之內容、申請條件及程序等事項，認為屬細節性事項，就授權明確性與否之審查，司法機關應予最大之尊重，究其實乃是認為租金補助乃單純基於一定政策考慮之特殊優惠，因此主管機關對於補助之要件、程序等等事項，有廣泛之自由決定權限，幾乎完全不受限制。相對地，當事人對於此一問題點似乎並未充分認知，其雖主張租金補助之申請被駁回，乃侵害其維持最低生活需要之生存權及依法接受社會救助之利益，但其理由則僅主張臺北市政府徒以建物狀況有公示登記資料可供民眾查閱，罔顧社會及經濟弱勢族群對於建物登. 2 3. 當時之住宅補貼作業規定第10點第2款規定：「有下列情形之一者，自事實發生日起停止租金補貼：……停止租賃住宅者。」此處案例事實摘自臺北高等行政法院97年度簡字第540號判決，其中與本文無關之爭點已予省略。. −124−.

(5) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 5. 記資料難以查詢及識別之現實處境，而未質疑租金補助之要件本身。本文以為，無論當事人本身是否意識到，其主張租金補助之申請被駁回，乃侵害其維持最低生活需要之生存權及依法接受社會救助之利益，這點對於我國社會救助法制而言，具有重大意義。本文主張，人民享有直接依據憲法請求國家給付以滿足其最低生存需要之權利（憲法上最低生存保障請求權），基於此一權利，法規上關於給付要件之規定，須足以實現此一權利，而受到限制；同時，此一權利不僅為法院解釋法規之指導原則，於相關規定對於此一權利之實現存有漏洞時，此一權利足以成為法律補充之基礎。本文以下，首先將說明最低生存保障請求權之憲法基礎（貳），繼而說明其保障內容，並藉此檢討我國社會救助法上之相關規定（參），最後對於本案判決作一簡評（肆）。. 貳、最低生存保障請求權之憲法基礎如本案當事人所主張者，最低生存保障請求權之可能憲法基礎為憲法第十五條所規定之生存權。由於生存權往往置於「社會基本權」之脈絡中而被討論，以下首先分析「社會基本權」概念，繼而檢討生存權之保障是否包含最低生存保障請求權。. 一、「社會基本權」之用語與概念 「社會基本權」與「社會權」「社會基本權」此一用語，如同「基本權」具有濃厚的德國法色彩，亦即如同「基本權」之源於德文„Grundrechte“，「社會基本權」乃源於德文„soziale Grundrechte“。在德國法上，區分社會基本權與社會權。「社會基本權」乃是. −125−.

(6) 6. 政大法學評論. 第一二三期. 學術上之用語，主要是用以與憲法上所保障之自由權相對，而指稱體現社會國思想而要求國家提供社會給付之憲法規範。 4 與此相對，「社會權」（„soziale Rechte“）則為實定法上所使用之概念。依德國社會法法典第一編（SGB I）第二條第一項第一句之規定，社會法所設定之實現社會正義與社會安全之任務，由第三條至第十條所列舉之社會權予以實現。第三條以下所列舉之社會權，包括教育與勞動補助、社會保險、社會補償、減輕家庭負擔、房屋補助、兒童與青少年扶助、社會救助以及身心障礙者之保障等權利。在此所提到的社會權，其既為法律位階所規定之權利，與憲法位階之社會基本權自有不同。不過，更值得注意的是，德國社會法法典第一編第三條至第十條所規定之社會權本身並非人民可以直接訴諸法院之主觀權利。依該法第二條第一項第二句之規定，只有當請求之要件與內容在本法之各論部分有個別之規定，才可以由這些社會權規定主張請求權或由其導出請求權。因此，這些社會權規定之規範意義，其實主要在社會給付法律之解釋上，亦即在解釋社會給付法律或行使裁量權時，應確保社會權能盡可能廣泛地獲得實現（§ 2 Abs. 2 SGB I）。5 就我國而言，不論「社會基本權」或「社會權」，皆屬學術上之用語，而非實定法上之法律用語。由於「基本權」一詞之使用在我國已有共識， 6連帶地「社會基本權」也很清楚地係指稱憲法位階之規定。7但「社會權」之使用，則相當分歧： 4 5 6 7. 由於「社會基本權」僅為學術上之用語，此一用語之使用並未建立統一而精確之理解。關於此一用語之進一步說明，詳見後述。參閱：Schulin/Igl, Sozialrecht, 6. Aufl., 1999, § 1 Rn. 53 f. 參閱：吳庚，憲法的解釋與適用，頁89，2004年6月3版。參閱：陳新民，論「社會基本權」，載：憲法基本權利之基本理論（上），頁95以下，1999年6月5版；王惠玲，社會基本權與憲法上工作權之保障，政. −126−.

(7) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 7. ——有理解為法律位階之權利者；8 ——有指稱憲法上之規範，而與「社會基本權」同義者；9 ——有認為「社會權」為「社會基本權」之上位概念者，亦即包括憲法位階與法律位階之向國家請求給付的權利。10 關於用語問題，本文支持精確的用語，因此採用「社會基本權」指稱體現社會國思想而要求國家提供社會給付之憲法規範，而不採較有歧異之「社會權」。不過，要注意的是，我國並無類似德國社會法法典第一編第三條以下所規定之「社會權」，因此在我國法上如採用「社會權」指稱非憲法位階之相關權利，應是指各個法規範所規定，人民可以直接據以請求之社會給付請求權，較為妥適。. 8. 9. 10. 大勞動學報，1期，頁77以下，1992年6月；楊政憲，社會基本權之研究——以德國法為借鏡，臺灣大學法律學研究所碩士論文，頁9，1995年6月。參閱：鍾秉正，社會保險法論，頁 26 ， 2005 年 10 月；陳新民，同前註，頁 97。其中，陳新民雖未直接將「社會權」界定為法律位階之權利，但指出了「社會權」在西歐學界係指法律位階之權利，從而強調以「社會基本權」指稱憲法位階之相關規定。參閱：周志宏，社會權 —— 總論、教育權，月旦法學雜誌， 48期，頁 127以下，1999年5月；蔡茂寅，社會權—— 生存權與勞動基本權，月旦法學雜誌， 49期，頁137以下，1999年6月；陳宜中，國家應維護社會權嗎？——評當代反社會權論者的幾項看法，人文及社會科學集刊，15卷2期，頁309以下，2003 年 6月；林萬億，我國憲法與社會權的實踐，載：部門憲法，頁 279 以下， 2006年1月；雷文玫，再訪「社會權」——一九九○年代中東歐國家憲法變遷社會權入憲之研究，載：當代公法新論（下）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，頁571以下，2002年7月；陳愛娥，自由、平等、博愛——社會國原則與法治國原則的交互作用，國立臺灣大學法學論叢，26卷2期，頁136，1997年1 月；黃舒芃，社會權在我國憲法中的保障，中原財經法學，16期，頁6，2006 年6月。參閱：楊政憲，同註7，頁9以下。. −127−.

(8) 8. 政大法學評論. 第一二三期. 「社會基本權」與「基本國策」條款即使將焦點集中在憲法層次，「社會基本權」的概念仍然有待釐清。之所以如此，主要是因為此一概念可能在相當不同的討論脈絡中被使用，例如憲法政策、一般之憲法理論或個別國家之憲法釋義學等等不同脈絡。簡單來說，「社會基本權」可能表達一種與傳統自由權相對之理念，而這種理念在不同的憲法秩序下得以不同的方式尋求實現。因此，在討論上，如同學說上所指出的，應區分社會基本權之理念上的內容以及實現此一理念之形式結構。11 「社會基本權」作為理念從概念分析的角度來看，透過「權利」概念可以表達出一組法律關係，亦即權利人與義務人之相互關係。 12 透過「自由權」與「社會基本權」所表達之理念，則是國家與人民之應然關係。當代憲政國家之發展，可說是一個從各種拘束解放之過程。如果說現代國家的形成意味著中世紀身分社會的解體，而使得個人從其身分之拘束解放，而只剩下君主與人民間之統治關係，13則憲政國家透過在憲法上承認人民有先於國家之自由領域，而保障了一個與國家相對，不受國家干預，透過人民自我規制、自治而運作之社會領域。14在這樣的政治秩序底下，前現代的身分社會乃得以轉變為資 11. 參閱：Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, 1971, S. 4; Böcken-. förde, Die sozialen Grundrechte im Verfassungsgefüge, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, stw 953, 2. Aufl., 1992, S. 146. 12 參閱：Alexy, Theorie der Grundrechte, stw 582, 2. Aufl., 1994, S. 163 f. 13. 參閱：Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesell-. schaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in: ders., Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, stw 914, 2. Aufl., 1992, S. 216. 14 參閱：Brunner, aaO. (Fn. 11), S. 5 f.. −128−.

(9) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 9. 本主義之營利社會。15在這個脈絡底下，「自由」成為表達國家與人民關係之核心概念。正如學說上所指出的，「法國一七八九年公布的『人權宣言』中，就完全未有關於『社會基本權』之規定，而全是有關『自由權』之揭櫫，就是最好的例證。」16至於一七九三年的雅各賓憲法第二十一條雖規定，「社會對於陷入不幸的人民應承擔其生計，例如給予工作機會，或對於失業者確保其生活之資。」17這只能說是那個時代之「曇花一現」罷了。18 在自由法治國底下所保障之法律上（形式上）自由與平等，無視於社會力量之落差，成為工業革命後「社會問題」（「勞工問題」）形成之原因之一：在當時依賴工廠維生之勞動人口過剩的情況下，法律上自由、平等之保障，反成為勞工在事實上不自由、不平等之制度上原因。19在這個背景底下所提出來的「社會基本權」概念，其理念即在於對於形式之自由與平等，灌入實現社會正義之實質內容。20就國家與人民之關係而言，即不再僅要求國家消極之不作為，而是要求國家要積極作為，以實現社會正義。21 此一對於國家角色要求之改變，也可能由「自由」概念之重新解釋而尋求其基礎。蓋由工業革命後之「勞工問題」，已顯示出對於自由之保障，不應侷限在法律上自由之保障，而應確保自由之事 15 16 17 18 19 20 21. 參閱： Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. Ⅱ . Kritik der funktionalistischen Vernunft, stw 1175, 1997, S. 525. 陳新民，同註7，頁98。引自Böckenförde, aaO. (Fn. 11), S. 146. 參閱：Brunner, aaO. (Fn. 11), S. 6. 參閱：張桐銳，法律與社會政策作為「社會福利國」模型之建構性觀點，思與言，44卷3期，頁11以下，2006年9月。 Brunner, aaO. (Fn. 11), S. 7. 學說上因此認為社會（基本）權為與傳統作為消極權利之自由權相對之積極權利。參閱：陳宜中，同註9，頁317以下。. −129−.

(10) 10 政大法學評論. 第一二三期. 實上實現（「事實上自由」），意即應確保自由實現之事實上條件的滿足。22 「社會基本權」與「基本國策」作為理念實現形式上之區分作為理念之「社會基本權」在憲法上之實現方式，則有多種可能性，端視憲法政策上之選擇。在文獻上早已指出，社會基本權理念在實證憲法上可以透過諸如方針條款、國家目標規定、憲法委託、制度保障或甚至主觀權利等規定形式，來加以實現。23 關於「社會基本權」概念之使用，本文以為應考慮討論之脈絡。詳言之，在憲法政策或一般憲法論中使用表達一定理念之「社會基本權」概念並無不妥，但在個別憲法之釋義學討論中使用，則有商榷之餘地。如果比較我國憲法與德國威瑪憲法之規定，德國威瑪憲法中關於實現社會正義之諸多規定，24乃規定於第二編「德國人之基本權利與基本義務」中，故將之稱為「社會基本權」尚無不妥。至於我國憲法之規定，由於諸多關於社會安全之規定，在體例上規定於「基本國策」章，並非基本權條款，再將之稱為「社會基本權」（或「社會權」），徒然造成討論上之混亂。例如，學說上有將社會權區分為「基本國策」中的社會權與「基本權利」中的社會權，並主張前者之性質為「作為憲法委託的社會權」，後者則為「作為主觀權利之社會權」，25惟其所謂作為「主觀權利」，並非指人民可以直接據以請求國家給付，而是「於其該項憲法所保障之 22 23. 24 25. 參閱：Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 458 ff.; Könemann, Der verfassungsunmittelbare Anspruch auf das Existenzminimum, 2005, S. 71 f. 參閱：Brunner, aaO. (Fn. 11), S. 8 ff.; Lücke, Soziale Grundrechte als Staatszielbestimmung und Gesetzgebungsaufträge, AöR 107, 1982, S. 21 ff. 國內文獻，參閱：陳新民，同註7，頁111以下；楊政憲，同註7，頁52以下。德國威瑪憲法相關規定之介紹，參閱：陳新民，同註7，頁100。黃舒芃，同註9，頁17以下。. −130−.

(11) 論憲法上之最低生存保障請求權 11. 一○○年十月. 權利（例如生存權）遭受不法侵害（例如立法者於法律中遺漏或排除對其之給付、致使其生活陷入困境）時，將可在『經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義』的前提下向大法官提請釋憲。」26此一意見中，關於雖不具有給付請求權性質，但具有憲法委託性質之基本權條款，由於人民有主張法律違反該條款之可能性，從而與憲法上單純憲法委託之規定仍有所不同，應可贊同。然而，此一意見所主張「作為憲法委託的社會權」與「作為主觀權利之社會權」之區分，實即單純之憲法委託條款與具憲法委託性質之基本權條款的區分，何必一方面強調基本國策條款僅具憲法委託性質，另一方面再將之稱為社會「權」，並由於因此產生與基本權條款之混淆，而再另創與一般理解有所落差之「主觀權利」概念來說明基本權條款之性質，以與基本國策條款區分？如果一開始就將社會（基本）權侷限在基本權條款，豈非簡單明瞭？27 綜上所述，本文以為，在我國憲法上使用「社會基本權」來指稱憲法上之規定，應侷限於體現社會國理念，要求國家積極作為以實現社會正義與社會安全的基本權條款，例如，憲法第十五條保障之生存權與工作權，以及第二十一條所保障之受國民教育權，28而 26 27. 28. 黃舒芃，同註9，頁17，註21a。不過，對於「社會基本權」作廣義理解，而涵蓋基本國策條款，似乎為國內之多數意見。參閱：陳新民，同註7，頁115以下；鍾秉正，同註8，頁28；楊政憲，同註7，頁117以下；林萬億，同註9，頁302以下。惟亦有將關於社會基本權之討論侷限在基本權條款者，參閱：郭明政，社會憲法——社會安全制度的憲法規範，載：部門憲法，頁336以下，2006年1月；王惠玲，同註7，頁 80以下。不過，基本權條款固然以規定於憲法第二章為原則，惟制憲者仍可能在憲法第二章以外規定人民得享有之憲法權利，若其亦屬體現社會國理念之規定，自亦屬「社會基本權」之指稱對象，例如，憲法第 160條所規定之「免納學. −131−.

(12) 12 政大法學評論. 第一二三期. 不應及於基本國策條款。換言之，此等「社會基本權」條款，與基本國策條款一樣，都屬於一種實現前述「社會基本權」理念之方式。本文以下所討論之「社會基本權」，乃是指作為理念實現方式之「社會基本權」，亦即憲法上所規定要求國家積極作為以實現社會正義與社會安全的基本權條款。 「社會基本權」與基本權之給付請求權功能在社會基本權理念實現之形式結構上，須進一步說明者，乃（本文所稱之）「社會基本權」與基本權之給付請求權功能間之區分。國內對於基本權之分析，以往因間接受到Georg Jellinek之身分 29. 理論影響，將基本權依其規範作用區分為不同種類之基本權，亦即要求國家消極不作為之自由權、請求國家積極作為之受益權以及參與國家意思形成之參政權。30社會基本權自可歸類為受益權。近年來則受到德國基本權釋義學的影響而盛行基本權功能之觀點，而認為基本權有防禦權、分享權、制度保障、客觀價值秩序、憲法委託、組織與程序保障以及基本權保護義務等等諸多功能。31在基本. 29. 30 31. 費」即可詮釋為「學費拒絕權」而為適例。就此，參閱：陳新民，同註7，頁 123。關於 G. Jellinek之身分理論，參閱：李建良，基本權利的理念變遷與功能體系——從耶林內克「身分理論」談起（上），憲政時代，29卷1期，頁5以下， 2003年7月。參閱：薩孟武，中國憲法新論，頁73以下，1985年9月4版；林紀東，中華民國憲法逐條釋義，頁59，1985年9月2版。關於基本權功能之理論，參閱：李建良，基本權利的理念變遷與功能體系—— 從耶林內克「身分理論」談起（下），憲政時代， 29 卷 2期，頁 177 以下， 2003年10月；張嘉尹，基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向，載：當代公法新論（上）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，頁29以下，2002年7 月。. −132−.

(13) 論憲法上之最低生存保障請求權 13. 一○○年十月. 權功能的觀點底下，憲法所保障之基本權雖多為自由權，但其功能不限於要求國家消極不作為之防禦權，也有要求國家應積極作為之功能面向。換言之，要求國家消極不作為或要求國家應積極作為，並不認為涉及不同種類之基本權，而是涉及基本權之不同功能。受到基本權功能之理論觀點的影響，是否維持「社會基本權」概念之使用，即可能受到質疑。例如，學說上稱「所謂『社會國』的意旨倘若已經融入憲法價值體系，則所有憲法規範之詮釋都受其影響，而並不只是表現在若干新興基本權上而已」，32即已在質疑「社會基本權」之特殊性。33 關於在盛行基本權功能觀點的情形下，如何看待「社會基本權」之問題，本文以為，學說上將「社會基本權」理解為憲法上明文規定之給付請求權，而「基本權之給付請求權功能」則理解為經由憲法解釋，由基本權取向社會國原則之解釋而推導出之給付請求權，34此一觀察角度具有參考價值。蓋是否在憲法上有明文規定，此一區別在憲法解釋上，尤其對於社會基本權之保障內容之詮釋，應有其意義。以此一區分為出發點，本文因此將「社會基本權」界定為憲法上明文規定之社會福利給付請求權。. 二、社會基本權作為憲法上之給付請求權無論「社會基本權」或「基本權之給付請求權功能」，都面臨一項基本權理論上之基本難題，即人民是否享有直接依據憲法之給付請求權？——儘管此二者在憲法基礎上有所差別。對於此一難. 32 33 34. 蔡維音，社會國之法理基礎，頁66，2001年10月。郭明政，同註27，頁337亦明白指出「無須過度強調傳統基本權與社會權之差異」。參閱：Lücke, aaO. (Fn. 23), S. 31.. −133−.

(14) 14 政大法學評論. 第一二三期. 題，以下首先介紹，作為國內對此問題相關論述理論來源之德國基本權釋義學上之見解，繼而說明本文的看法。在此涉及比較法研究，爰在此對於本文在比較法研究上所採取之態度加以說明。關於人民是否享有直接依據憲法之給付請求權問題，不論是德國基本法上成為討論焦點之人性尊嚴條款與社會國原則，或我國憲法第十五條之生存權保障，都是相當抽象有待解釋之憲法規範，從而需要各種理論觀點。由於德國與我國之憲法規定不盡相同，德國憲法解釋上之論述當然不能直接套用到我國。最為明顯的是，如後文所示，德國其實沒有直接關於最低生存保障之社會基本權規定，從而不得不連結社會國原則與（制憲原意並無給付面向之）人性尊嚴條款以作為憲法基礎。相較之下，我國之生存權保障條款本身就是要求國家給付之社會基本權條款，在最低生存保障之憲法基礎上，具有較德國法明確之規定。然而，以下也將呈現，在憲法的整體性要求下，是否承認人民有憲法上之最低生存保障請求權，涉及各種憲法原則之考慮，包括憲法上關於國家權限之分配架構、民主國原則、違憲審查制度、憲法上之意識形態選擇等等。這些原則綜合考慮之結論並無須與德國學界之論述一致，但都是在檢討此一問題時所需考慮之切入觀點，則與德國法上之討論相同。之所以如此，首先，憲法整體性之考慮以及相應之憲法和諧解釋之要求，乃是憲法解釋方法論上之要求，不因憲法上之實證規定差異而有所不同。其次，我國憲法與德國基本法在基本架構下有其共通性，包括：憲法上都對於國家權限之分配提供了一個分配架構、民主國原則之要求以及相應之對於立法機關在政策決定權限上之尊重、違憲審查制度以及隨之而來的司法權限之擴張、憲法對於意識形態之選擇決定等等。因此，德國法上之相關論述雖不可以直接套用到我國，但相關論述所提到的切入點則是在我國討論此一問題所一樣要考慮之項目。換言之，德國法上之論述可以提供我國法上討論在切 −134−.

(15) 論憲法上之最低生存保障請求權 15. 一○○年十月. 入點上之參考，至於討論之內容則還是會因在我國實證法上規定之不同而有差異。 學說見解概觀關於人民是否可以直接依據憲法向國家請求給付之問題，德國自上世紀六○年代以來，對此已有豐富的討論。限於篇幅與本文結構上之考慮，無法在此完整呈現相關的論述。因此，以下對於相關學說見解之介紹，主要是歸納式地概略整理出主要之觀點。 支持觀點支持人民得直接依據憲法向國家請求給付之論點，主要還是基於前述之「社會基本權」理念。不過，或許由於德國基本法上之基本權條款主要還是傳統之自由權，在基本權一般理論上對於此一問題的討論，表現在「自由」概念之重新詮釋上，亦即如前所述，將對於「自由」之保障從法律上之自由，擴張及於事實上自由之保障。精確來說，從事實上自由之保障到人民對於國家之給付請求權，在推論上還需要一些媒介。首先需要的是兩個事實命題：如果沒有滿足自由實現之事實上條件，則法律上自由是沒有意義的； 在現代工業社會中，事實上自由之物質基礎在個人可支配的生活領域中並無法完全滿足，而須依賴國家之活動。35由這兩個命題可以推論出，憲法上對於人民自由權之保障要有意義，不能單靠國家之消極不作為，而有賴於國家之積極作為。此一從事實命題上推論而得之結論，透過一個憲法解釋理論上之命題：「憲法之整體性」而融入基本權釋義學中。詳言之，在憲法整體性之觀點下，基本權條款之詮釋被認為應與其他憲法規範一併觀察，從而在社會國原則. 35. 參閱：Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 458 f.. −135−.

(16) 16. 政大法學評論. 第一二三期. 下，基本權透過詮釋而獲得給付面向之內涵。36 反對觀點以上對於人民憲法上給付請求權之正面支持觀點，並未能在結論上使此等請求權獲得支持。學說上對於此一問題所提出之反面觀點所推論出之反對結論，才是獲得普遍支持。學說上所提出來的反面觀點中，首先可納入考慮的是，給付請求權在邏輯上以請求對象對給付標的擁有支配之權力為前提，然而在當代憲政國家，經濟、社會與文化等各體系並非完全由國家掌控。37因此，如果承認人民享有憲法上之給付請求權，則在國家自己之給付不足以履行其給付義務時，勢必借助於對於經濟或社會系統之管制，以確保此一給付請求權之實現，從而導致此一給付請求權與其他基本權之衝突。38 由於基本權衝突即使在自由權之保障也屢見不鮮，因此社會基本權與其他基本權之衝突可能性，或許不能說是社會基本權之致命弱點。一個更具力道的反對論點著眼於社會基本權之不明確性。詳言之，社會基本權規定通常相當抽象，而難以確定給付之種類、範圍與額度。由於社會基本權規定無法提供足夠之決定基準，因此，一旦肯定人民可以直接主張社會基本權向國家請求給付，將使得法院之裁判成為一種政策決定。結果是社會政策之決定權限由立法機關轉移到法院，而這違反憲法上對於國家權限安排之基本構造。39 此等違憲之權限轉移論點，也可能連結到資源之分配權限問題 36 37 38. 39. 參閱：Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 71. 參閱：Brunner, aaO. (Fn. 11), S. 14 f. 參閱：Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 463. 此一衝突可以借用對於身心障礙者之「定額進用」制度或對於視障者之「按摩業保留」制度來說明，在此二者都涉及國家介入市場經濟以保障身心障礙者之工作權。參閱：Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 461 f.; Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 75.. −136−.

(17) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 17. 上。社會基本權之實現必定導致國家財政支出，國家財政上承擔之可能性遂被認為構成人民給付請求權之事實上界限。40也由於國家財政資源之有限性，社會基本權之實現勢必涉及國家財政資源之分配，而應由職掌預算決定權限之立法機關來加以決定。社會基本權之承認將導致國家財政資源之分配權限由立法機關轉到司法機關，不符合國家功能之分配架構。41 最低生存保障請求權作為特例基於以上所述之反面觀點，對於人民是否享有憲法上之給付請求權——無論是基於社會基本權或基本權之給付請求權功能，學說上多持反對立場。42然而，人民之憲法上最低生存保障請求權則普遍地被認為是一項特例而獲得肯定。在德國法上，人民之憲法上最低生存保障請求權之規範基礎，乃是基本法第一條對於人性尊嚴之保障以及社會國原則。依德國基本法第一條第一項第二句之規定，對於人性尊嚴之尊重與保護，乃是國家之義務。在此由於提到國家對於人性尊嚴之保護義務，已呈現人性尊嚴保障之客觀面向，為人民憲法上最低生存保障請求權之肯認，提供了一個出發點。在相關基本權釋義理論之建構上，德國聯邦法院，尤其聯邦憲法法院，扮演了重要角色。學說上也常引述德國聯邦憲法法院之見解，作為肯認人民憲法上最低生存保障請求權之理由。以下先概略分析德國聯邦憲法法院之見解，再簡要說明學說上的看法。從起源史解釋的角度來看，德國基本法第一條對於人性尊嚴之保障是否包含人民之憲法上給付請求權，其實是有疑問的。蓋人性. 40 41 42. Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 74. 參閱：Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 462; Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 74. 參閱：Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 76.. −137−.

(18) 18 政大法學評論. 第一二三期. 尊嚴條款之引進，主要是基於對納粹統治的反省，因此，其基本精神還是立於防範國家侵害之法治國原則上，基本法第一條第一項第二句所規定之國家保護義務，其原始意涵因此是要求國家應保護人民，使其人性尊嚴免受他人侵害。43德國聯邦憲法法院早期（一九五一年十二月十九日）所作成之「遺屬年金」（Hinterblienbenenrente）裁定即就此加以確認，而否定人民有依此規定向國家請求給付之權利：「當基本法第一條第一項說：『人性尊嚴不得碰觸』，其意只在保障消極之不受侵害。……第二句雖賦予國家採取積極『保護』行為的義務，但此一保護並非針對物質上之貧困，而是對抗其他人對於人性尊嚴之侵害，例如，侮辱、抹黑、迫害、排擠等等。」44值得注意的是，此一判決中已指出社會國原則對於基本權解釋之影響：「雖然『社會聯邦國』之轉向並非存在於基本權條款，而是在基本法第二十條，但其確實包含了對於社會國家之擁護，而這對於基本法以及其他法律之解釋具有決定性之意義。」45 不過，另一方面，此一判決也強調，社會國的實現主要是立法者之義務，「只有當立法者恣意地，亦即毫無客觀理由地懈怠此一義務，才或許有可能導出個人可以透過憲法訴願貫徹之請求權。」46 對於是否肯認最低生存保障請求權之問題，另一個值得注意之判決為德國聯邦憲法法院於一九七五年六月十八日所作成之遺孤年金（Waisenrente）裁定。在此一判決中，德國聯邦憲法法院指出：「無疑地，對於需要幫助者之救濟，理所當然地屬於社會國家之義務。而這必定包含了對於因身心障礙而在人格與社會發展上受到阻. 43 44 45 46. 參閱：Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 59. BVerfGE 1, 97, 104. BVerfGE 1, 97, 104. BVerfGE 1, 97, 104.. −138−.

(19) 論憲法上之最低生存保障請求權 19. 一○○年十月. 礙而無力發展者之社會救助。國家共同體無論如何必須對其確保合乎人性尊嚴之生存的最低條件，除此之外並須努力，盡可能地使其適應社會、提供援助使其在家庭中或由第三人給予適當之照顧，以及設立必要之照顧設施。……」47此一判決明白地提到「合乎人性尊嚴之生存的最低條件」，可說是對於憲法上最低生存保障問題之一大進展。學說上甚至將此連結前揭遺屬年金判決而認為，聯邦憲法法院已經對於憲法上之最低生存保障請求權予以肯認：「如果將這兩個判決放在一起，幾乎可以毫無疑問地說，聯邦憲法法院從一個最低生存保障請求權出發。」48然而，德國聯邦憲法法院此一論述乃是針對社會國原則，雖然其由此推導出一個保障合乎人性尊嚴之生存的最低條件的「一般保護義務」（ allgemeine Schutzpflicht）， 49但若由此就認為德國聯邦憲法法院已肯認人民有憲法上之最低生存保障請求權，似嫌草率。由以上兩個判決所顯示出的是，「合乎人性尊嚴之生存的最低條件」的保障並未與人性尊嚴之保障相連結。然而令人意外地，德國聯邦憲法法院於一九七七年在一個非關給付性法律之判決—— 「無期徒刑」判決中，明白宣稱由基本法第一條第一項結合社會國原則，可以導出國家保障人民「最低生存需求」（Existenzminimum）之義務。 50 一九九○年之「育兒津貼」（Kindergeld）裁定延續此一見解，並將之連結到「遺孤年金」裁定。詳言之，在此裁定中，德國聯邦憲法法院引用「遺孤年金」裁定所稱之「合乎人性尊嚴之生存的最低條件」，並將之稱為「最低生存需求」，且進而. 47 48 49 50. BVerfGE 40, 121, 133. Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 398. BVerfGE 40, 121, 133. BVerfGE 45, 187, 228.. −139−.

(20) 20 政大法學評論. 第一二三期. 指出，由基本法第一條第一項結合社會國原則不只可導出國家以社會給付確保人民能滿足「最低生存需求」之義務，而且對於人民的所得，在此額度之範圍內不得課所得稅。51 「育兒津貼」裁定雖確定了德國聯邦憲法法院對於憲法上最低生存保障之基本立場，亦即由基本法第一條第一項結合社會國原則，可以導出國家保障人民「最低生存需求」之憲法上義務，但仍然並未明白肯定人民享有最低生存保障請求權。52不過，於二○一 ○年二月九日，德國聯邦憲法法院終於明白宣稱，基於基本法第一條第一項結合社會國原則，人民享有請求保障合乎人性尊嚴之最低生存需求之基本權，亦即任何需要救助者皆得請求，確保其肉體上之生存以及對於社會、文化與政治之最低限度參與所不可或缺之物質條件。53 相較於德國聯邦憲法法院之謹慎態度，學說上則多肯定人民有憲法上最低生存保障請求權。其主要理由在於認為，在一般之社會基本權所遭遇的反對理由，並不適用於對於人民之最低生存保障。首先，人民最低生存之保障，被認為不致導致國家財政之過度負擔。54至於在財政問題上，關於社會基本權之保障將導致資源分配之權限不當地轉移到司法機關之疑慮，學說上認為人民最低生存之保障乃是國家最核心之任務，因此在國家財政資源之分配上，人民最低生存之保障乃屬絕對應予保障之項目，而非可由立法機關基於其預算決定權限任意決定之事項。因此，人民憲法上最低生存保障 51 52 53 54. BVerfGE 82, 60, 85. Neumann, Das medizinische Existenzminimum, NZS 2006, S. 393; Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 69. BVerfG, 1 BvL 1/09 vom 9. 2. 2010, http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20100209_ 1bvl000109.html，最後瀏覽日：2011年1月26日。 Neumann, aaO. (Fn. 52), S. 394.. −140−.

(21) 論憲法上之最低生存保障請求權 21. 一○○年十月. 請求權之肯定，不致侵犯立法機關之預算決定權限。55 如前所述，另一項對於人民憲法上給付請求權之質疑，乃是其不明確性。此明確性問題且連結到權限分配問題，亦即國家社會福利給付種類、範圍與額度應由立法機關，而非由法院決定。關於最低生存需求，學說上亦認為其並非明確，56至於其具體化，德國聯邦憲法法院於「遺孤年金」中雖認為國家有義務確保人民能滿足「合乎人性尊嚴之生存的最低條件」，但也明確指出此一保障之實現有多種可能性，應採取何種適當之保障途徑，乃屬於立法者之形成自由。57換言之，對於一般性之人民憲法上給付請求權的明確性質疑，也可能適用於最低生存保障請求權。不過，學說上對於人民憲法上給付請求權不明確性之質疑，本就未必導致對於人民憲法上給付請求權之根本否定。例如，學說上即有主張，如果憲法上給付請求權內容之具體理解已經獲得建立，則不明確以及由此衍生之權限分配問題即已不再成為問題；因此，國家為實現基本權而已建立之給付，如果沒有迫切之理由，即不應予以撤銷。58同樣地，就人民憲法上最低生存保障請求權而言，不明確以及衍生之權限分配問題，並未導致其被否定，而是影響對其內容之詮釋。例如，學說上有認為，關於人民最低生存需求之保障可能性，應由立法機關決定，就此法院應尊重立法機關之決定，但如立法機關並未定出足夠之請求權規定，則法院應自行決定基本權保障上之最低標準。59. 55 56 57 58. Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 84. Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 84. BVerfGE 40, 121, 133. Vgl. Seewald, Gesundheit als Grundrecht. Grundrechte als Grundlage von. Ansprüchen auf gesundheitsschützende staatliche Leistungen, 1982, S. 72. Zitiert nach Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 78. 59 Könemann, aaO. (Fn. 22), S. 80.. −141−.

(22) 22 政大法學評論. 第一二三期. 本文見解對於是否應肯定人民享有得直接依據憲法向國家請求給付之請求權，本文以下將從憲法政策與憲法解釋兩個層次，來加以檢討。 憲法政策從憲法政策的角度，首先要問的是，憲法可否規定具主觀權利性質之社會基本權，而賦予人民直接依據憲法向國家請求給付之權利？由於制憲權之行使甚至可創造憲政秩序，答案之為肯定，可說無庸贅言。是以對於社會基本權作為憲法上給付請求權之疑慮，從憲法政策的角度來看，只有適當與否之問題。換言之，如果制憲者引進具憲法上給付請求權性質之社會基本權，即使基於前述國家財政資源應由立法機關分配之考慮，而認為引進此等基本權將導致財政資源分配決定上之僵化，或甚至決定權限將轉移到司法機關，從而從憲法政策的角度來看並不妥當，制憲者之意志仍應受到尊重，不容釋憲機關否定其權利性質。對此，憲法第一六四條關於教科文預算之規定，乃是一個類似的例子。按憲法第一六四條對於教科文預算作固定比例之規定，等於是對於國家財政資源之分配作了硬性規定，而壓縮了立法機關之政策決定空間，從憲法政策的角度來看並不妥當，但仍應加以尊重，最終只能透過修憲（憲法增修條文第十條第十項）來加以改變。其次要考慮的是，制憲者如引進具憲法上給付請求權性質之社會基本權，但未具體規定給付之內容與範圍，該社會基本權是否因此即喪失其主觀權利性質？如果答案為肯定，那麼接下來的問題是，要多抽象才會喪失其主觀權利性質？或者，也可顛倒來問，如果制憲者有意引進具憲法上給付請求權性質之社會基本權，那麼，要規定的多具體，才不會被誤解為其引進者非人民之主觀權利？再者，制憲者在此將處於一種兩難困境，亦即其如果規定的太具體，. −142−.

(23) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 23. 將會壓迫立法機關之政策決定空間，而在憲法政策上受到責難；但其如果規定得不夠具體，又會被認為所引進之社會基本權並非人民得以主張之主觀權利，而失其本意。另外，以社會給付法律來看，其規定亦未必具體明確，即使授權行政機關作進一步規定，亦不影響主觀權利性質之認定。例如，社會救助法第十八條所規定之醫療補助，其補助之項目、方式與標準，並未具體明確規定，而是授權中央、直轄市主管機關定之，但仍不影響醫療補助之給付請求權性質之認定。如果在法律層次不因規定不夠具體而否定主觀權利性質之認定，有甚麼理由要求憲法層次就非要具體不可？ 憲法解釋延續以上之推論可知，關於社會基本權之憲法上給付請求權性質之認定，主要是憲法解釋問題，亦即須探求制憲者是否有意引進具憲法上給付請求權性質之社會基本權。如果條文規定之內容具體明確，例如，前述憲法第一六○條所規定之「學費拒絕權」，固可輕易予以肯定，惟即使規定並非具體明確，仍不得因此就予以否定，而應透過憲法解釋探求制憲者之意思。在此一憲法解釋問題上，本文認為應從憲法的整體性出發，基於憲法的整體性，解釋的結果應力求憲法中的各種基本決定相互間之和諧。在憲法和諧解釋原則下，關於社會基本權問題，本文認為應考慮兩個問題，即國家權限分配以及憲法在意識形態選擇上之基本決定。而由以下的討論也將指出，由社會基本權所引發之國家權限分配問題，將經由對於社會基本權規範功能之分析，而獲得解決。 國家權限分配問題關於國家權限分配之基本架構，固然制憲者本身不受憲法上國家權限分配之基本架構所拘束，從而可以在權限分配上作超越權限 −143−.

(24) 24 政大法學評論. 第一二三期. 分配基本架構之特殊安排。然而，除非制憲者明白地作了超越權限分配基本架構的特殊安排，否則在憲法解釋上，仍應力求避免作出與受憲法上國家權限分配基本架構相衝突之解釋結果。在社會基本權問題上，問題在於，如果承認人民有直接依據憲法之給付請求權，是否會破壞憲法上國家權限分配之基本架構。從以上學說見解的介紹可以得到一個初步印象，亦即一旦承認人民有直接依據憲法之給付請求權，將使得國家財政資源之分配權限以及憲法規定之具體化權限從立法機關轉移到司法機關，而侵犯到立法機關之決定權限。此一論點其實可以進一步區分為兩個命題，即一個事實命題與一個規範（或評價）命題。前者為：承認人民有直接依據憲法之給付請求權，將使得國家財政資源之分配權限以及憲法規定之具體化權限從立法機關轉移到司法機關；後者則為：此一移轉因破壞了憲法上國家權限分配之基本架構而屬違憲。對於這兩個命題之分析，涉及如果承認人民有直接依據憲法之給付請求權，司法機關所應扮演的角色。按在當代憲政國家之國家權限分配架構中，司法權已非單純之解釋、適用法律。違憲審查制度為當代憲政國家所普遍採行，所顯示出之意義為：憲法上的條款並非單純之政治願景或價值宣示，而是拘束所有國家機關的法規範。憲法條款拘束力之獲得承認，必然使得權威法律解釋機關之決定權限擴張。首先，違憲審查機關之權限擴張，尤其透過警告性裁判或合憲解釋而對於立法機關予以指導，或甚至作具體指示而近乎扮演立法者的角色，並非罕見。60例如司法院釋字第五三五號解釋對於警察所實施的臨檢，直接創設臨檢的要件與程序，即為適例。換言之，違憲審查機關之權限擴張，乃是全面性的，而不限於基本權之給付面向。 60. 參閱：吳庚，同註6，頁347以下。. −144−.

(25) 論憲法上之最低生存保障請求權 25. 一○○年十月. 在違憲審查制度上尤其值得注意的是，我國與德國皆有抽象法規審查制度，從而除非將憲法上所有關於社會福利之條款，包括憲法第一條所揭櫫之民生福利國原則、憲法第十五條所保障之工作權與生存權以及基本國策中有關社會安全之規定，通通解釋為不具規範拘束力之方針規定，否則違憲審查機關對於國家財政資源分配之一定程度之介入，勢必難以避免。從另一方面來說，如果將憲法中有關社會福利之條款解釋為具有規範上拘束力之憲法委託，在採納抽象法規審查制度的情形下，前述對於承認人民憲法上給付請求權之疑慮，也同樣適用於這些憲法委託條款之操作上。換言之，憲法委託與給付請求權作為兩個解釋選項，差別只在於是否得由人民發動違憲審查。結果是，以國家財政資源分配權限將違憲地轉移到違憲審查機關為理由，而反對人民憲法上給付請求權之承認，此一論點乃喪失其說服力。蓋在此一理由底下，結論應是將憲法中有關社會福利之條款解釋為方針規定，而非一方面否定憲法上給付請求權之存在，另一方面將相關條款解釋為具憲法上拘束力之憲法委託。由憲法條款拘束力之獲得承認，所導致司法機關權限之擴張，並不限於像大法官或德國憲法法院這樣之特設違憲審查機關。即使是一般之法院亦然。事實上，在給付領域對於法律保留原則之要求本就較為寬鬆，法律適用機關解釋法律或甚至進行法律漏洞之補充，並不像在干預行政領域那樣受到嚴格拘束。憲法條款拘束力之獲得承認，更使得法官透過法律解釋或法律補充而將憲法條款落實到個案，成為對其之規範上要求。對此，德國聯邦行政法院於一九五四年六月二十四日針對戰前所制定之「救濟義務令」（Verordnung über die Fürsorgepflicht vom 13. 2. 1924）之適用所作成之判決，提供了一件適例。按依照德國戰前法制，國家所實施之社會救濟乃基於維護社會秩序之目的，並未賦予人民救濟請求權。對於戰後仍適用之「救濟義務令」，德國聯邦行政法院在基本法之 −145−.

(26) 26 政大法學評論. 第一二三期. 憲法秩序下給予了新的詮釋。德國聯邦行政法院指出，戰前之救濟法律應在基本法下加以解釋，因此無須審查在基本法下是否制定了新的救濟規定。在基本法之憲法秩序下，德國聯邦行政法院由人性尊嚴之保障、人格發展自由以及社會法治國等等諸多憲法規定，推導出人民不應僅為國家公權力之客體，而是具有人格而為權利義務之主體，因此一旦法律賦予公共救濟主體對人民之救濟義務，人民即擁有相應之（救濟）請求權。61 以上對於特設違憲審查機關以及一般法院權限擴張之分析，所要說明的是，司法權在一定程度上之權限擴張，本就是當代憲政國家權限分配架構之部分內容。因此，如果肯定人民享有憲法上之給付請求權，在事實命題上固然可以肯定將因此使得國家財政資源之分配權限與憲法規定之具體化權限轉移到司法機關，但在評價層次上是否可以就認為這種權限轉移即屬違憲，則尚有討論之餘地。正如同Alexy所指出的，立法機關的預算決定權限並非完全不受限制，其並非絕對的法律原則。62換言之，儘管具有民主正當性之立法機關的預算決定權限應予尊重，但由此所推導出者，並非人民憲法上給付請求權之全然否定，而毋寧如Alexy所主張，在此所涉及者乃是一個不同法律原則間的衡量問題。依其所見，乃是事實自由之原則與其他憲法原則，尤其與立法機關之決定權限此一形式原則間之衡量問題。 63 對於此一衡量問題，Alexy提出一個衡量模式，亦即提出必須肯定人民憲法上給付請求權之條件：基於事實自由之原則，迫切地要求賦予人民憲法上給付請求權；經由人民憲法上給付請求權之保障，以及對此納入考慮之憲法法院決定，只會對. 61 62 63. BVerwGE 1, 159, 161 ff. Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 466. Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 465；國內文獻，參閱：楊政憲，同註7，頁85以下。. −146−.

(27) 論憲法上之最低生存保障請求權 27. 一○○年十月. 於（保障國會預算決定權限之）民主原則在相當少的程度上有所影響。64 以上Alexy所提出之衡量模式，固然適切地指出，是否肯定人民憲法上給付請求權之問題乃是衡量之問題，而非全有全無之問題，也指出衡量之切入點。然而，其提出的條件顯然只是憲法解釋之切入點，而尚有待具體化。更值得注意的是，Alexy之衡量模式將衡量的結果只連結到人民憲法上給付請求權肯定與否之問題，而未連結到該請求權之規範功能，而有所不足。本文以為，肯定人民憲法上給付請求權所可能帶來對於立法機關預算決定權限之衝擊程度，取決於對於該請求權所賦予之規範功能。以下就此進一步加以說明。 人民憲法上給付請求權應具有之規範功能關於人民憲法上給付請求權應具有之規範功能，如果憲法本身已經規定了具體內容之給付請求權，例如前揭憲法第一六○條所規定之「學費拒絕權」，則可以認為制憲者本身對於財政資源之分配作了具體決定，而在此範圍內限制了立法機關之預算決定權，則法院據此作成個案決定，自不侵犯立法機關之預算決定權。有問題者為抽象之社會基本權規定。對此，以下分別從違憲審查與一般法院之個案決定兩方面，來分析人民憲法上給付請求權應具有之規範功能。 人民憲法上給付請求權與違憲審查. 肯定人民享有憲法上給付請求權，則違憲審查機關得以之為違 64. Alexy, aaO. (Fn. 12), S. 466. 關於肯定人民憲法上請求權之條件，另可參閱國內學者所引述C. Starck之見解：只有具備以下三項條件始能由基本權推得給付請求權，即基本權之實質確保有絕對之必要性；請求權標的之內容可得確定；必要的財政手段已經確保，且並不侵及立法者之財政支配權。參閱：陳愛娥，同註9，頁135。. −147−.

(28) 28 政大法學評論. 第一二三期. 憲審查基準，而審查社會福利給付法律之合憲性。按對於社會基本權規定是否具有憲法上給付請求權性質，學說上雖有疑慮，但一般仍認為社會基本權具有一定之規範作用。雖然對於社會基本權不乏將之解釋為「內容尚待填補之目的宣示或方針條款」者，65從而其將只是對於立法機關之事實上之指示，而欠缺規範上之作用，在違憲審查上也不具意義。66惟誠如學說上所言，「以憲法規定作為違憲審查之依據，乃是憲法所應達成的基本任務所在」，67自難以將社會基本權解釋為對立法機關欠缺規範上拘束力之方針條款。且事實上大法官將基本國策條款或社會基本權規定作為違憲審查之基準，已非罕見。68 肯定社會基本權為憲法上之給付請求權，而非單純之憲法委託，其意義在於，對於社會福利給付法規範，可由人民主張違反社會基本權而發動違憲審查，而非只能依賴抽象法規審查制度。例如，如肯定憲法第十五條保障生存權規定的保障內容包含最低生存保障請求權，則在本文開頭所舉案例（A申請租金補助，因所租賃住宅之使用執照所記載主要用途為「一般事務所」而被駁回），A 即得主張內政部訂定之住宅補貼作業規定第九點違反憲法對其生存權之保障而聲請釋憲。在依據社會基本權而進行違憲審查時，在基本權釋義學上須考慮的是，在此所涉及者為基本權之防禦權或給付請求權功能？就憲法第二十三條之詮釋而言，一般多套用德國法上自由權限制之審查目錄來加以解釋，亦即從防禦權的角度來考慮。大法官審理案件法. 65 66 67 68. 參閱：王惠玲，同註7，頁85。參閱：陳新民，同註7，頁120。郭明政，同註27，頁345。例如：大法官釋字第422號、第472號解釋。. −148−.

(29) 論憲法上之最低生存保障請求權 29. 一○○年十月. 第五條第一項第二款所使用之用語為人民憲法上權利之「侵害」，亦顯露出濃烈的防禦權色彩。然而，國家對於人民不提供給付，當真能解釋為「基本權之侵害」？對於此一問題，學說上已有所意識，而指出「若社會救助法本身所訂給付條件過於嚴苛，以致於某些需要救助者卻無從獲得救助……其是否有憲法上之權利受到侵害？如以人性尊嚴保障作為論證的切入點，在此究竟涉及防禦權面向抑或給付請求權面向？」69 對於此一問題，其並認為「初步而言，或可主張其平等權受到侵害，亦即主張差別待遇的標準（低收入戶之判定標準）與目的不符，致使相同處境者（低於最低生活標準）卻受到差別待遇（無法獲得社會救助）。」70然而此一見解並未回答人民可否主張生存權（或其所提到之人性尊嚴）而聲請釋憲，以及如作如此主張，係涉及防禦權面向抑或給付請求權面向之問題，從而只是迴避了問題。極端而言，即使生存權被解釋為方針條款，仍然可以套用平等權而主張由其衍生之分享權。分享權之論述並無法解決直接基於基本權之給付請求權問題。對於此一問題，本文認為，如果國家對人民不提供給付可以被詮釋為對基本權的侵害，那麼基本權之給付請求權功能已可由其防禦權功能而推導出，自非妥適。換言之，國家對於人民不提供給付，如可解釋為對人民權利之「侵害」，則此一侵害不會是對於自由權之侵害，而只可能是對於給付請求權之「侵害」。因此，當學說上肯定人民可以依據社會基本權條款發動違憲審查，以請求違憲審查機關審查社會給付法律之合憲性，已無異於肯定社會基本權為. 69 70. 孫迺翊，社會救助制度中受救助者的人性尊嚴保障——一個憲政國家興起前後的比較觀察，月旦法學雜誌，136期，頁87，註84，2006年9月。孫迺翊，同前註，頁87。. −149−.

(30) 30 政大法學評論. 第一二三期. 憲法上之給付請求權。不過，在有些特殊案型還是難以斷言涉及防禦權或給付請求權。例如，德國聯邦憲法法院於「基本免稅額」（Grundfreibetrag）裁定中延續前揭「育兒津貼」裁定之見解而指出，所得稅法中所規定之免稅額應以最低生存需求為度，惟在憲法基礎之說理上，則與「育兒津貼」裁定之以人性尊嚴保障連結社會國原則之給付面向觀點不同，而從防禦權面向以國家課稅權對於人民於財產與職業領域之人格發展自由之侵害界限為據，而推導出人民於履行其所得稅上之租稅債務後，還必須能維持其最低生存需求之滿足。71 以上之說明肯定了人民憲法上給付請求權作為違憲審查基準的規範功能。以下擬進一步檢討者，乃人民憲法上給付請求權與立法機關對於財政資源之分配與規劃權限間之協調問題。對此要注意的是，抽象之社會基本權規定對於給付之內容、種類、範圍等等，並未明確規定。換言之，如果從法條的規範程式來看，乃採取所謂的「目的程式」而非「條件程式」。亦即只規定法規範所想要達成之目的，至於達成目的的手段則任由規範對象決定。在目的程式下，決定者乃是基於對於其決定之未來效果之預測，視其對於目的達成之效果，而決定是否作成該決定。72目的程式對於規範對象之行為並未予以嚴密管制，而是給予寬廣的決定餘地。從司法審查的角度而言，審查者並無法從法規範獲得對於受規範者行為態樣之審查基準，而只能審查法規範所設定之目的是否被達成。以憲法第十五條 71. 72. BVerfGE 87, 153, 169. 對於此一憲法基礎上說理之不同， Neumann, Menschenwürde und Existenzminimum, NVwZ 1995, S. 427. 指出乃德國聯邦憲法法院第一庭與第二庭間之見解差異。對於此一問題，國內學者似傾向防禦權觀點。參閱：蔡維音，同註32，頁48以下。參閱：張桐銳，合作國家，載：當代公法新論（中）—— 翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集，頁570，2002年7月。. −150−.

(31) 論憲法上之最低生存保障請求權 31. 一○○年十月. 所保障之工作權為例，對於工作權如何獲得保障，屬於立法形成自由，違憲審查機關只能從結果審查工作權是否獲得保障。在自由權限制之比例原則審查上，也會審查法律是否有助於其規範目的之達成（適當性原則），乍看之下好像亦屬於一種結果審查。不過嚴格而言，適當性原則之審查乃是對於立法機關預測行為之審查。73換言之，違憲審查機關乃須回到立法當時的時點，審查立法機關對於所採取手段有助於目的達成之預測是否合理。至於法律所追求之公益目的事後證實並未被達成，並不因此就認為違反適當性原則。在社會給付立法的違憲審查上，則與此不同。目的的達成本身為憲法所要求，立法機關之手段選擇反非憲法所關心。在社會給付立法之違憲審查上，困難的是結果審查之基準，亦即如何確定社會基本權，例如，工作權，是否獲得保障？或者，保障到如何程度才足夠？對於此一問題，本文以為，司法院大法官對於與社會基本權同樣被歸類為受益權之訴訟權的審查模式，可資參照。詳言之，大法官於釋字第三九六號解釋對於訴訟權之保障內容，雖肯定立法機關對於法院組織與訴訟程序之形成自由，但訴訟權保障之基本內容則非必備不可。將此一思考模式運用到社會基本權之保障上，則對於社會基本權之保障程度，固然原則上由立法機關決定，然而，最低限度之保障則無論如何應予確保。社會給付法律對於社會基本權之保障如未能達到此等最低限度的保障程度，即屬違憲。透過違憲審查制度以保障人民社會基本權，至少在我國制度底下，無法解決立法懈怠之問題，蓋人民向司法院聲請釋憲，依大法官審理案件法第五條第一項第二款之規定，以法規範存在為前提。 73. 參閱： Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats: Verhältnismäßigkeitsgebot und Freiheitsschutz im leistenden Staatshandeln, 1983, S. 248.. −151−.

(32) 32 政大法學評論. 第一二三期. 此一問題，依本文所見，屬於個案救濟問題。按法律乃是通案式之抽象規定，其違憲與否，也往往就通案而論。換言之，社會給付法律就通案而論，如能實現對於社會基本權之最低限度保障，即可能被認為合憲，即使個案中人民可能被排除於外。由於我國並不採德國式之「憲法訴願」制度，這種通案合憲而個案違憲之案型，在我國的違憲審查制度下並無法經由聲請釋憲而獲得救濟，而只能由一般法院在個案決定上予以保障。在立法懈怠的情形，雖是通案上的懈怠，但其解決也只能由各個人民經由個案之訴訟，由一般法院在個案決定上予以保障。此涉及人民憲法上給付請求權在個案決定上之規範功能，以下進一步說明之。 人民憲法上給付請求權與一般法院之個案決定. 在個案決定上，人民憲法上給付請求權之規範功能首先是作為社會給付法規之解釋原則。關於人民之公法上權利，一般雖採保護規範理論，而主張須有法律上之規定為依據，74惟所謂之「保護目的」，並不是僅從，甚至也不是優先地從立法者可證實之意志推導出來；而且，保護目的也可以不從規範本身，而從相關之規範結構以及制度上之周邊條件而加以探求。75正如同大法官釋字第四六九號解釋所表達地，規範目的應「就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷。」此一立場為憲法觀點之進入，打開了一個開口，使基本權得以在規範內部發生作用之方式，對於保護目的之探求，扮演一個闡釋價值之體系化的角. 74. Rainer Wahl稱之為「公權利之法規依賴性」（die Rechtssatzabhängigkeit des subjektiven öffentlichen Rechts），vgl. Wahl, Die doppelte Abhängigkeit des sub-. jektiven Rechts, DVBl. 1996, S. 642 ff. 75 Vgl. Schmidt-Aßmann, Art. 19 Abs. 4 GG, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Kommtar zum Grundgesetz, 2003, Rn. 129.. −152−.

(33) 論憲法上之最低生存保障請求權 33. 一○○年十月. 色。76在社會給付法規之解釋上，前揭德國聯邦行政法院對「救濟義務令」之判決，也揭示出基本權規定與社會國原則對於社會給付法規解釋上之指導作用。其次，人民之憲法上給付請求權得作為法院填補法律漏洞之基礎。前揭個案人民被違憲地排除於社會給付法律適用範圍之外，或立法懈怠之情形，當事人之憲法上給付請求權應如何予以保障，有兩個可能方案，即其直接主張憲法上之給付請求權，或者透過法律補充，即透過社會給付法律之類推適用或目的性擴張等等，而請求給付。這兩個解釋方案既然都可以達到保障人民憲法上給付請求權之目的，鑒於對立法機關決定權限之尊重，應選擇透過對於立法機關所作決定之法律補充方式來解決。最後，在極例外之情形，人民之憲法上給付請求權如連透過法律補充都無法獲得實現，則人民應得直接主張憲法上之給付請求權而請求給付。在此一請求上，首先，如前所述，抽象之社會基本權規定應如何實現，屬於立法機關之決定權限，能直接透過司法機關實現者，應只限於最低限度之保障。其次，所謂「最低限度之保障」仍非明確而有待具體化。此一具體化多多少少具有政策決定之性質，與法院相比，行政機關仍為較適合作成政策決定之國家機關。因此，在此情形即應與對於行政裁量行為之司法審查相類似，即使人民之主張有理由，原則上法院只能判決命行政機關另為適法之決定，而不能判決命行政機關為特定內容之給付。 憲法上之意識形態選擇以上對於Alexy所提出衡量模式中衡量項目之一方，亦即針對人民憲法上給付請求權之肯定，所帶來對於立法機關決定權限之衝擊，加以分析。以下則擬針對衡量項目之另一方加以檢討。如前所 76. Schmidt-Aßmann, aaO.. −153−.

(34) 34 政大法學評論. 第一二三期. 述，依Alexy所提出衡量模式之另一方衡量項目為事實自由之法律原則。惟本文則以為，單純之事實自由本身並不能推導出國家之給付義務。按「自由」概念之核心內容乃在個人不受他人阻礙而依其意志從事各種活動之狀態。即使提出「事實自由」之概念而強調，各人不僅在法律上自由而得以排除他人之違法侵害，而且也必須具有自由實現之周邊條件，從而事實上也能自由。然而，個人不僅在法律上自由，也應事實上自由，這並非問題所在。問題在於在自由的實現上，個人與國家所扮演的角色。以保障個人法律上自由為目標之自由法治國，僅要求國家不得違法阻礙個人之自由活動，77而使得國家侷限在夜警國角色。這事實上即意味著個人自由實現周邊條件之滿足，乃由個人負責。「自由」不僅意味著排除他人阻礙，也意味著自我負責。換言之，當基於事實自由之保障，而要求國家提供給付，以滿足個人自由實現之周邊條件，這已經超出「事實自由」之概念範疇，而已經是「社會基本權」理念。總而言之，在此一衡量模式中之衡量項目，嚴格而言並非「事實自由」，而是「社會基本權」理念。在此對於衡量項目之辨明，乃是要凸顯出當代國家憲法所作之意識形態選擇。不論德國或我國，制憲者都並未在自由主義與社會主義之間選邊站，而是兼採二者。然而，此二者之衝突是很明顯的。如前所述，在傳統自由法治國關於自由事實上得以實現所需之周邊條件，應由個人之努力自我負責地予以滿足。相對地，社會基. 77. G. Jellinek將「自由」界定為「免於違法強制之自由」，即反映出自由法治國下對於「自由」之理解。關於 Jellinek對於「自由」之界定，參閱： Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2., unveränderter Nachdruck, 1963, S. 104. 國內文獻請參閱：李建良，同註29，頁10。. −154−.

(35) 一○○年十月. 論憲法上之最低生存保障請求權. 35. 本權理念則強調國家積極提供給付，以滿足個人自由實現所需之周邊條件。在這兩個相對立要求下，國家與個人在個人自由實現所需周邊條件的滿足上，各自要扮演何等角色？此一問題之回答，大致上還是要回到各個國家的憲法架構來尋求答案。對此主要視憲法對於此一問題作了多具體的安排而定。以德國基本法為例，其只宣示了社會國原則，除了基本法第一條對人性尊嚴的保障與第六條對於兒童與母親之保障外，大致上未有社會基本權規定。在這樣的憲法架構下，雖然要求國家應積極提供給付，以滿足個人自由實現所需之周邊條件，但國家與個人所扮演的角色原則上交由具民主正當性之立法機關來決定，憲法本身並未作具體的指示。由德國基本法之例子顯示出，雖然憲法透過基本權保障條款與社會國原則，作了實質之基本決定，但其實踐與相互協調則交由形式之憲法原則，即民主國原則來解決。換言之，如果制憲者打算對於自由與社會國原則之相互協調作更為具體之實質決定，其意思應該有較為清楚的顯現，亦即在憲法上應該有較社會國原則更進一步之規定。從這個角度來看，是否肯定人民有直接依據憲法請求社會給付之請求權，本文以為，肯定人民對於社會給付之憲法上請求權，這已經是對於國家與人民所扮演角色之相當具體規劃，應該侷限在社會基本權規定。如果單純透過對自由權之社會國取向解釋，就推導出人民之憲法上給付請求權，與民主國原則有所違背。即使在社會基本權條款，還是有必要考慮自由與社會基本權理念之協調問題。就此，本文以為有必要回到社會基本權理念之核心內容來看。從工業革命後「社會問題」（即「勞工問題」）之解決而興起之社會基本權理念，具有相當之弱勢保障色彩。此可以由學說上對於「社會政策」之界定：「為以下兩項目標所採取之所有政治行 −155−.

(36) 36 政大法學評論. 第一二三期. 為，及對於在經濟上或社會處於絕對或相對弱勢之人，透過適當措施，在社會上所追求之基本目標上（如人格之自由發展、社會安全、社會正義、平等對待）改善其經濟或社會地位；以及阻止因發生危及生存之風險而產生在經濟上或社會上之弱勢」78，而顯示出來。然而，在政治上實現民主化以後，各種社會需求被議題化、政策化、法律化，結果是國家給付之不斷擴張，由此形成之福利國家已超出弱勢保障之範疇。79這種擴張也表現在憲法理論的論述上。例如，社會國原則被理解為最開放的憲法原則，而使其涵蓋範圍遠超過對於社會弱勢的保障； 80 而基於社會國原則取向之基本權解釋，主張對於自由權的保障，應不僅是要求國家消極的不作為以保障法律上自由，而是要求國家應積極作為，創造或確保自由實現之周邊條件，以保障事實上之自由，如此亦已超越弱勢保障之範圍。不過，也正因為這種由事實上自由之保障所推導出之要求國家給付面向，帶有不斷擴張的潛在性，使得直接基於基本權之給付請求權功能受到質疑。81 由以上的論述所擬表達的是，關於實現事實上自由之周邊條件應由個人之自我負責來滿足，這仍然應是以自由權保障為核心之基本權保障體系的基本預設。社會國理念之核心內容乃是扶助弱勢使其能達到自我負責之基本狀態，以確保此一基本預設得以成立，從而得以與以自由權之保障為核心之基本權保障體系和諧共存。從此. 78 79. 80 81. Vgl. Lampert, Lehrbuch der Sozialpolitik, 5. Aufl., 1998, S. 4. 關於民主化以及福利國家之形成， vgl. Luhmann, Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat, 1981, S. 25 ff. 國內文獻，參閱：張桐銳，同註19，頁14以下。參閱：陳愛娥，同註9，頁6。 Vgl. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: Isensee, Josef/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Bd.Ⅰ, 1987, § 25 Rn. 99.. −156−.