專業服務(委任)契約之類型與爭議問題

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科技部補助專題研究計畫成果報告

期末報告

專業服務(委任)契約之類型與爭議問題

計畫類別：個別型計畫計畫編號： MOST 102-2410-H-004-110- 執行期間： 102 年 08 月 01 日至 103 年 10 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：楊淑文計畫參與人員：碩士班研究生-兼任助理人員：許凱翔碩士班研究生-兼任助理人員：李有容碩士班研究生-兼任助理人員：許恬心處理方式： 1.公開資訊：本計畫可公開查詢 2.「本研究」是否已有嚴重損及公共利益之發現：否 3.「本報告」是否建議提供政府單位施政參考：否

中華民國 104 年 01 月 31 日

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中文摘要：本計畫擬由現代不同類型服務提供契約之當事人權利義務內容衍生之法律爭議為研究探討之範圍，以五大主軸為本計畫研究核心，囊括金融服務、醫療契約、會計師與律師等專業服務契約、建築設計契約，透過實務判決的評析、學說見解的比較，以比較法途徑提出德國見解法相關理論與實務見解，以供司法實務運作之參考。首先，就金融服務而言，非現金之付款工具則亦衍生諸多錯誤付款，偽卡之冒用等爭議問題。尤值注意者係，理財服務應否依誠信原則在個案中對投資人負有保護、照顧、考慮之附隨義務而負損害賠償責任，亦屬另一新興法律爭議問題。其次，就醫療契約之相關爭議，亦即醫療院所應否依消保法第 7 條負無過失責任之爭議。此外，律師、會計師、建築師等專門職業技術人員提供之服務是否為委任契約或為承攬契約，或應否依民法第 184 條第 2 項對第三人負民事侵權責任在實務上亦屬爭議之問題。關於建築設計契約，實務上對於設計監造契約究屬「承攬契約」抑或係「委任契約」之性質，向來見解分歧，本文擬深入探究之。綜上所述，本文將以大陸法系之活水源頭-即誠信原則導出在現代型專業服務之具體案例中，應負之資訊告知、照顧、保護之義務，並探討受任人附隨義務之具體化內容，以供未來實務運作與相關立法之參考。中文關鍵詞：金融服務、錯誤付款、理財服務、醫療契約、律師、會計師、建築師、專門職業技術人員、建築設計契約、誠信原則英文摘要： This project plan to take different kinds of service-provider contracts in modern society, which produce controversial issues deriving from the content of litigant｀s right and obligation as researching and discussing categories. In this study, there are five main subjects, including financial service, medical service, accountant and lawyer service, and

architecture design contract. By analyzing the

practical cases and comparing the theories, and also using the comparing way to bring up German views to shorten the distances between the theoretical ideas and practical practices, this study will offer some practical suggestions in order to achieve the purpose of researching.

First, as to the financial service contract, consuming with credit card will might lead to

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disputes such as wrongly payment, counterfeited credit cards and the liability of investment

management. Second, as to the medical service, not only for burden of proof, medical civil liability is also controversial. The study will analyze whether applying for the Consumer Protection Law Article 7 or not. Third, as to the accountant and lawyer service, the study will research into the contract belonging to Civil Code Article 490 or Article 528.

Furthermore, torts compensation liability is also significant. Moreover, the study will discuss the rights and obligations between the parties while the registered person disposes the properties and changes ownerships or the third party obey the Bona Fide Acquisition.

Last but not the least, the research will analyze whether architecture design contract shall apply Civil Code Article 490 or Article 528. To sum up, service-provider contracts in modern society shall be exercised in accordance with the means of good faith. Based on these results, the researcher proposes

concrete suggestions for the court and legislation.

英文關鍵詞： financial service、wrongly payment、investment management、medical service、lawyer、accountant、 architecture design、Bona Fide Acquisition

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壹、前言... 2 貳、研究目的... 2 參、文獻探討... 2 一、中文參考文獻... 2 二、德文文獻... 4 肆、研究方法... 5 伍、結果與討論 ... 5 一、金融服務... 5 （一）最高法院民事 100 年度台上字第 609 號裁判 ... 5 （二）最高法院民事 100 年度台上字第 1060 號裁判 ... 16 二、醫療服務... 20 （一）臺灣高等法院臺南分院民事 96 年度醫上易字第 2 號裁判 ... 20 三、其他專門技術服務 ... 29 （一）會計師-臺灣高等法院民事 99 年度上易字第 654 號裁判 ... 29 （二）律師-臺灣高等法院民事 94 年度上字第 1026 號裁判 ... 35 （三）建築師-最高法院民事 100 年度台上字第 786 號裁判 ... 39 （四）保險經紀人-臺灣高等法院民事 94 年度保險上字第 53 號裁判 47

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壹、前言

現代社會之交易或消費約可區分為商品之交付或服務之提供二大類型，前者指買賣（民法第 345 條以下所定之一定財產權之移轉）或租賃（民法第 421 條以下所定物之使用權限之讓與），等有償行為或使用借貸（民法第 464 條以下）或寄託契約（民法第 589 條以下）。而服務之提供則係指以債務人個人之資格與能力為履約利益之勞務契約，主要者例如僱傭（民法第 482 條）、承攬（民法第 490 條）以及委任契約（民法第 528 條所定由受任人為委任人處理一定之事務）。委任契約係以受任人所具之專業能力為締約之基礎，僅於受任人處理事務未依指示或有疏失時對委任人負損害賠償責任；承攬則係由承攬人為定作人完成一定之工作或結果，始有報酬請求權，惟承攬人完成之工作有瑕疵時則應負瑕疵擔保責任。二者在法律構成要件之區分同屬明確，在具有專業技術之專門執業人士提供勞務時，卻可能因具有全功能或全方位之服務提供，而往往衍生契約類型認定之困擾以及權利義務應如何界定或是否具有混合契約之性質等法律爭議問題。矧，為全面分析探討上述「專業服務契約」之相關爭議，本文將再具體細分不同領域之專業，如金融、醫療、律師、會計師、建築師、保險等，從各種不同專業面向予以分析整合，並藉由我國法院所累積之相關判決探得實務之基本論調，復引進外國法上相關見解與我國實務見解相互激盪，俾供將來相關立法之參考。

貳、研究目的

上述不同類型之專業服務契約，係以債務人本身之資格與能力為締約基礎，而債權人締約之目的與履行利益亦僅由具體案例中依債權人之利益與債務人之履約能力個別判斷之，亦即此種具有多樣性與複雜性之專業服務契約之權利義務或法律性質之認定，僅能於實際司法判決中蒐集並予以類型化，而一一分析，故本研究計畫之主題即擬由現代不同類型服務提供契約之當事人權利義務內容衍生之法律爭議為研究探討之範圍，並希望以大陸法系之活水源頭-即誠言原則導出在現代型專業服務之具體案例中，應負之資訊告知、照顧、保護之義務，亦即希望透過個別判決之探討，可以尋繹出對受任人附隨義務之具體化內容，並供來實務運作與相關立法之參考。

參、文獻探討

一、中文參考文獻（一）期刊、專書論文 1. 詹森林，消費者保護法服務責任之實務問題，法令月刊，第 63 卷第 1 期，2012 年 1 月，第 1 頁至第 16 頁。

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3 2. 詹森林，德國醫療過失舉證責任之研究，收錄於：朱伯松等合著，醫療過失舉證責任之比較， 2008 年 5 月，第 33 頁至第 72 頁。 3. 楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護法，第 89 頁至第 148 頁。 4. 楊淑文，信用卡之冒用風險與舉證責任，民事實體法與程序法爭議問題， 2010 年 6 月，二版一刷，第 293 頁至第 317 頁。 5. 林孟皇，信用卡定型化契約實務問題之研究，台灣本土法學雜誌，第 82 期，第 1 頁以下。 6. 朱伯松，適用消保法論斷醫師之責任，消費者保護法論，第 229 頁至第 303 頁。 7. 陳忠五，醫療行為與消費者保護法服務責任之適用領域，臺灣本土法學雜誌，第 7 期，2000 年 2 月，第 36 頁至第 61 頁。 8. 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用問題－最高法院 90 年度臺上字第 709 號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決評釋，台灣本土法學雜誌，第 36 期，2002 年 7 月，第 47 頁至第 74 頁；第 37 期，2002 年 8 月，第 31 頁至第 62 頁。 9. 陳聰富，消保法有關服務責任之規定在實務上之適用與評析，國立臺灣大學法學論叢，第 30 卷第 1 期，2001 年 1 月，第 73 頁至第 112 頁。 10. 陳聰富，醫療法：第四講—醫療契約之法律關係（上）、（下），月旦法學教室，第 72 期，2008 年 11 月，第 87 頁至第 98 頁；第 73 期，2008 年 12 月，第 57 頁至第 68 頁。 11. 侯英冷，從德國法論醫師之契約上說明義務，月旦法學雜誌，第 112 期， 2004 年 9 月，第 9 頁至第 23 頁。 12. 向明恩，前契約說明義務之形塑與界線，月旦法學雜誌，第 190 期，2011 年 3 月，第 171 頁至第 187 頁。 13. 陳聰富，告知後同意與醫師說明義務（上）、（中）、（下），月旦法學教室，第 80 期，2009 年 6 月，第 75 頁至第 91 頁；第 81 期，2009 年 7 月，第 77 頁至第 87 頁；第 82 期，2009 年 8 月，第 66 頁至第 80 頁。 14. 姜世明，律師民事責任之實務發展評估，月旦民商法雜誌，第 22 期，2008 年 12 月，第 1 頁至第 19 頁。 15. 姜世明，律師倫理及律師民事責任之規制交錯，月旦法學雜誌，第 196 期，2011 年 9 月，第 38 頁至第 59 頁。 16. 姜世明，建築師民事責任之基本問題—以德國法制及我國實務見解回顧為觀察基礎姜世明，東吳法律學報，第 24 卷第 1 期，2012 年 7 月，第 1 頁至第 39 頁。 17. 姜世明，律師與委任人契約義務之倫理化，全國律師，第 12 卷第 11 期，2008 年 11 月，第 122 頁。 (二)專書

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4 1. 朱伯松，消費者保護法論，1999 年 9 月，增訂版。 2. 楊淑文，新型契約與消費者保護法，2006 年 4 月，二版一刷。 3. 楊淑文，民事實體法與程序法爭議問題，2010 年 6 月，二版一刷。 4. 詹森林，民事法理與判決研究（三），2003 年 8 月，初版一刷。 5. 詹森林，民事法理與判決研究（四），2006 年 12 月，初版一刷。 6. 曾隆興，現代非典型契約論，1996 年 11 月，修訂七版。 (三)教科書 1. 黃茂榮，委任，債法各論（第一冊增訂版），2006 年 9 月，再版。 2. 黃茂榮，債法總論，第二冊增訂版，2004 年 7 月。 3. 孫森焱，民法債編總論（上）（下），98 年 2 月修訂版。 4. 史尚寬，債法總論。 5. 史尚寬，債法各論。 6. 鄭玉波，民法債篇總論，民國 59 年 8 月，五版。 7. 鄭玉波，民法債編各論(下)，77 年 10 月，十一版。 8. 黃立主編，民法債編各論（上）（下），2004 年 10 月，初版三刷。 9. 陳自強，契約之內容與消滅，2010 年 9 月，一版四刷。二、德文文獻

1. Schimansky / Bunte / Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage, 2011. 2. Schwintowski, Bankrecht（Kommentar）, 3. Auflage, 2011.

3. Krepold / Fischbeck,Bankrecht, 2009.

4. Derleder / Knops / Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Auflage, 2009.

5. Erman, BGB Kommentar, in 2 Bänden 13., neubearbeitete Auflage 2011. 6. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 71. Auflage 2012.

7. Staudinger Kommentar zum BGB, Einleitung zum BGB; §§ 1-14; VerschG, 2013. 8. Staudinger Kommentar zum BGB, §§ 631-651（Werkvertragsrecht）, 2008 9. Staudinger Kommentar zum BGB, §§ 652-656（Maklerrecht）, 2010

10. Staudinger Kommentar zum BGB, §§ 657-704（Geschäftsbesorgung）, 2006 11. Staudinger Kommentar zum BGB, §§ 675c-676c（Zahlungsdiensterecht）, 2012 12. Münchener Kommentar zum BGB, SBT II（§§ 611-704）,6. Auflage, 2012 13. Ulmer / Brandner / Hensen, AGB-Recht Kommentar, 11. Aufl.,2011.

14. Nomos Kommenrar zum BGB, Schuldrecht Band 2/2, 2. Aufl., 2012. 15. Uppenbrink / Frank, Sanierung von Arzt-, Zahnarzt-, Heilberuflerpraxen und Apotheken Kompakt, 2012

16. Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Praxis, 7. Aufl. 2012

17. Canaris, Die Schadensersatzpflicht der Kreditinstitute für eine unrichtige

Finanzierungsbestätigung als Fall der Vertrauenshaftung, FS für Schimansky, 1999, 18. Hadding, Zur Abgrenzung von Unterrichtung, Aufklärung, Auskunft, Betragung

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und Empfehlung als Inhalt bankrechtlicher Pflicht, FS für Schimansky, 1999, 67. 19. Horn, Aufklärungs- und Betragungspflicht der Banken, ZBB 97,139.

20. Locher, Die Grundlagen der Haftung einer Bank für Kreditauskünfte, 1970. 21. Schäfer, Allgemeine Aufklärungs-, Beratungs-, und Warnpflicht der Bank, in: Horn/Schwimansky, Bankrecht 98, 27.

肆、研究方法

本計畫之研究方法可以分為二方向：其一為案例分析法，搜尋國內相關司法判決，針對不同專業服務業者與其客戶之間所衍生之諸多爭議，諸如醫療糾紛、銀行等金融業者保險經紀人、房仲業者、會計師、律師、建築師等與其客戶之相關民事責任訴訟類型，分析個案中專門服務業者究為委任或屬承攬，其應負之責任為債務不履行或瑕疵擔保責任，以及在個案中應否負有何種資訊告知義務，另一則為比較法分析，即研讀德文相關理論與判決。德國法上累積之眾多研究成果，足以供我國發展專業服務業者之資訊告知義務之重要參考價值。

伍、結果與討論

一、

金融服務

（一）最高法院民事 100 年度台上字第 609 號裁判 1. 事實摘要（1）晉燁公司於台灣中小企銀開立甲種活期存款帳戶（支票存款帳戶），並留存公司及負責人朱燦燃及劉昌典印鑑（晉燁公司大小章），供台灣中小企銀於第三人提示付款時辨識之用。（2）晉燁公司簽發支票之大小章由晉燁公司負責人保管，會計江麗玲僅保管空白支票本。惟江麗玲偽刻晉燁公司大小章，蓋用於空白支票本上偽造票據。台灣中小企銀對該偽造票據付款。（3）本件二審判決認為，台灣中小企銀就偽造票據付款，不構成必要費用。惟認為晉燁公司應就其受僱人江麗玲之偽造行為，負民法第 188 條之僱用人責任。 2. 主要爭點（1）票據付款委任契約之受任人，就第三人所持偽造票據付款，並以記帳方式將已付款項自委任人帳戶中扣除，是否對委任人之財產造成「損害」？或其所付款項非處理事務之「必要費用」，不能主張自帳戶中扣除？（2）受任人就偽造票據付款後，如無可歸責之事由，得否就其錯誤付款之損失，請求委任人負擔？其請求負擔之依據為何？是否以委任人可歸責為必要？委任人對受任人之保護義務範圍及過失認定標準為何？ 3. 分析評釋（1）問題源起

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6 緣票據付款契約為委任契約之一種，受任人（金融機構）應就委任人（發票人）開立之票據，於帳戶金額或信用額度充足之前提下，向執票人付款。然而，若執票人所持票據係第三人偽造、變造時，受任人對該等票據付款，係依何項規定對委任人負責？實務見解大多認為，此係委任人（發票人）之損害，受任人應依民法第 544 條負賠償責任。然而，於同屬委託付款委任之信用卡使用契約中，實務見解則認為，就虛偽之付款指示付款，應屬費用是否必要之問題。本件原審判決一改以往實務見解，認為受任人就偽造支票付款，非屬必要費用。則受任人就偽造票據付款所支款項，究竟為「委任人之損害」或「非必要費用」？其次，受任人就偽造票據付款，不得論為必要費用時，如委任人（發票人）之受僱人參與票據偽造者，金融機構常依民法第 188 條主張委任人應負僱用人責任。此一問題涉及受任人就其非依指示所付款項，可否請求委任人負擔之問題。此時，受任人得否請求委任人承擔上開損失？其請求承擔之法律基礎為何？是否以委任人具可歸責事由為必要？於認定委任人是否具有可歸責事由時，是否應斟酌金融機構有較高專業知識經驗及風險承擔能力？本文對此問題，將彙整國內學說、實務見解予以分析檢討。（2）實務見解 I. 受任人錯誤付款而受之損失在委託付款委任契約（票據付款、信用卡使用、信用狀、匯款等）契約中，受任人就錯誤付款之損失不得由委任人負擔之依據為何，實務有不同見解。（I）委任人損害之賠償（民法第 544 條）關於票據付款契約部分，最高法院 73 年度第 10 次民事庭會議決議認為，此係民法第 544 條損害賠償之問題。該次決議經最高法院 90 年度第 5 次民事庭會議決議不再供參考後，仍有判決認為此係民法第 544 條損害賠償之問題，整理如下： i. 最高法院 95 年度台上字第 629 號判決：「……又民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。惟民事訴訟法第四百條第二項既規定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷。乃原審僅謂被上訴人未盡善良管理人之注意核對義務，為有過失，就上訴人受有「支票帳戶」內款項遭冒領之損害，應依民法第五百四十四條規定，對上訴人負損害賠償責任。而上訴人對其僱用之會計許倍菁未盡監督之責，應就許倍菁不法盜領其款項行為，致被上訴人所受之損害，與許倍菁負連帶賠償責任，即率爾認定被上訴人以其損害賠償債權與上訴人本於委

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7 任關係對被上訴人所得請求之損害賠償債權抵銷結果，上訴人之債權已歸於消滅，而為上訴人敗訴之判決，卻就雙方各得請求對造賠償之損害額為若干？上訴人對被上訴人之二十六萬八千二百二十九元之消費寄託款返還請求權，是否併經抵銷而消滅？疏未詳予調查審認，於法自屬有違。……」 ii. 最高法院 100 年度台上字第 605 號判決：「……查大眾旅行社在台北商業銀行開設系爭支存帳戶，約定由大眾旅行社簽發支票，委託台北商業銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人，雙方因而簽訂支票存款約定書，自屬委託付款之委任契約。又依上開支票存款約定書第十九條明白約定：「存戶簽發票據遇有金額以外記載事項之更改，其更改處僅憑原存驗印鑑卡上之任何一顆印章單獨簽蓋證明確認即生效力」；且依大眾旅行社於九十二年三月四日出具予台北商業銀行之支票存款印鑑卡亦已載明：「‧‧‧票據更改處以加蓋右列章顆有效」，是大眾旅行社簽發支票如欲更改金額以外之記載事項，應依上開約定辦理，即應於更改處加蓋原留存印鑑卡上之任何一顆印章，否則自不生更改之效力。又上開支票存款約定書第七條約定：「經本行（指台北商業銀行）核對支票，認為與存戶原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑、支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者，及因被竊盜詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責」。此一約定係加諸台北商業銀行應以普通眼力辨認印鑑、支票偽造、變造之善良管理人注意義務。準此，第三人偽造大眾旅行社之印章蓋於支票，持向台北商業銀行兌領款項，致大眾旅行社受有損害時，台北商業銀行應否負賠償責任，胥應視該偽造印文能否以普通眼力辨認之不同情形而定。又依前述，大眾旅行社與台北商業銀行間既約定支票金額以外記載事項之更改，應於更改處加蓋原留存印鑑，則若因該加蓋之印鑑有偽造情事，致大眾旅行社受有損害，台北商業銀行是否應負賠償責任，亦應依上開約定定之，即視該偽造之加蓋印文能否以普通眼力辨認之情形而定。……，於法核無違誤。……」（II）非處理事務之必要費用（民法第 546 條）至於在信用卡使用契約中，最高法院判決明確指明錯誤付款乃「必要費用」之問題。此外，本件（最高法院 100 年度台上字 609 號）原審判決認為，票據錯誤付款亦屬必要費用之問題，最高法院判決發回意旨對此並未指摘違背法令。 II. 委任人之受僱人參與票據偽造票據為偽造或變造者，受任人不應對執票人付款。惟若參與偽造、變造者，係發票人（委任人）之會計人員（受僱人）者，金融機構通常會主張委任人有與有過失（民法第 217 條）或依僱用人責任主張抵銷（民法第 188 條）。此時，委任人是否應就受僱人之偽造、變造負責，有以下見解：（I）委任人無庸負責有判決認為，發票人之會計人員如未保管印章，則其偽造、變造票據，並非執行職務之範圍（最高法院 95 年度台上字第 629 號判決）。且發票人帳戶資

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8 金異動異常，惟金融機構對印鑑真偽更具有判別能力（最高法院 98 年度台上字第 2177 號判決），故不構成與有過失或僱用人責任。 i. 最高法院 98 年度台上字第 2177 號判決「……末查兩造間存有系爭甲存之委任關係，且關於江麗玲偽刻之印章，朱燦燃、劉昌典印文外框，一般人以肉眼辨識即能辨認出其間大小不同之差異，亦為原審所認定。果爾，憑留存之印鑑核對支票以決定是否付款之中小企銀，原本較諸一般人更具判別能力，倘有疑義並可拒絕付款，若此可否以受僱人江麗玲偽造印文之系爭支票及長期未發現即論斷晉燁公司對因偽造之系爭支票遭提領應負二分之一過失責任，不無再研求之餘地。……」 ii. 最高法院 95 年度台上字第 629 號判決「……其次，許倍菁證稱：伊負責管理公司帳目及空白支票，未保管上訴人公司及其法定代理人在被上訴人銀行開戶所留存之印鑑章。上訴人公司簽發支票流程係由伊填載必要記載事項後，法定代理人蓋章等語（一審卷一七一頁）倘非虛妄，上訴人抗辯：許倍菁僅持有空白支票本，須簽發支票以支付款項時，仍須經上訴人公司法定代理人同意並蓋章。故上訴人已善盡保管印鑑之責，卻無法預防其他不法偽造行為，僅能期待被上訴人於支票提示時，確實盡審核責任。本件（包括以取款憑條提款部分）損害係被上訴人（職員）未善盡核對印鑑章之責所致，伊並無過失，不負民法第一百八十八條損害賠償之責云云（原審卷二四七頁、二四八頁），應屬重要之攻擊防禦方法。原審恝置不論，遽為不利於上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。……」（II）委任人應負責任最高法院判決認為，於會計人員變造票據取款之案例中，發票人長期未核對有無重複請款或不實請款，以致會計人員變造重複開立票據請款者，發票人對變造票據冒領亦有過失，應負責任。如最高法院 100 年度台上字第 605 號判決：「……再查大眾旅行社自認周雪琴於兩年內經二十八次請款程序對於同一筆帳款重複簽發同額支票，可知大眾旅行社保管印鑑的總經理或副總經理未盡其應核對有無重複請款或請款內容不實之職責，此對於周雪琴盜領款項非無相當之助力。此外，永豐銀行依大眾旅行社另二名會計歐陽婉婷與王昭月之證詞，抗辯大眾旅行社於周雪琴任職期間未按相關規定辦理會計帳務，且該期間內之會計制度及帳務資料紊亂，顯見大眾旅行社未監督周雪琴執行會計職務，致周雪琴有機可趁。歐陽婉婷與王昭月與總經理、副總經理對於周雪琴的請款未做任何事前審查或事後核對的工作，該四人怠忽職守的行為與損害的發生與擴大有關等情，洵堪採信。永豐銀行主張過失相抵，自為可採，依民法第二百十七條第一項減輕永豐銀行之賠償金額百分之三十，即就系爭票款應賠償八百五十三萬四千四百三十三元。……」（另參見最高法院 99 年度台上字第 1227 號判決）（3）學說見解

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9 I. 受任人錯誤付款而受之損失學說見解普遍認為，委託付款委任之受任人錯誤付款，應係民法第 546 條必要費用之問題。亦即，受任人非依委任人指示付款，其所支付之款項，非屬必要費用，不得要求委任人負擔。（I）學說上有認為，委任人不因受任人錯誤付款而受有損害，關鍵在於受任人付款所為之支出，是否為「必要費用」而得要求委任人負擔。其理由摘要如下：（1）金融機構（受任人）基於自由意思對第三人給付所為之支出，如非「必要費用」則應由銀行或發卡機構自行承擔。（2）委任人之存款金額減少，係因金融機構以「必要費用債權」與「存款債權」抵銷所致，故若無必要費用債權，金融機構自不得為合法抵銷。（3）委任人不因受任人之錯誤付款而受有損害，自與民法第 544 條規定無涉1 。（II）學說上亦有認為，受任人非有效而僅為虛偽之事務處理者，例如偽造支票之支付，不能認為必要費用2 。（III）學說上另有認為，必要費用指受任人依指示並盡應盡之注意程度處理委任事務時所需之費用。惟若指示係出於假冒，受任人依據不真正之指示所為之支付，必須可歸責於委任人，且不可歸責於受任人時，始得論為必要費用3 。依此見解，亦認為受任人就錯誤付款負責之依據，乃民法第 546 條之必要費用之問題。 II. 受任人請求委任人賠償錯誤付款之損害至於受任人就錯誤付款無過失，或委任人就錯誤付款有過失時，受任人主張該項支出為「必要費用」或「損害」，請求委任人負擔，其要件為何，文獻上有不同見解，茲整理如下：（I）受任人不可歸責—受任人損害之賠償（民法第 546 條第 3 項）學說有見解認為，受任人就偽造票據付款，不得論為必要費用。但若受任人付款無過失時，則可依民法第 546 條第 3 項請求委任人賠償損害4 。（II）受任人不可歸責且委任人可歸責—必要費用（民法第 546 條第 1 項）學說有見解認為，如委任人之付款指示出於假冒，受任人依據不真正之指示所為之支付，必須可歸責於委任人，且不可歸責於受任人時，始得論為必要費用5 。（III）委任人可歸責—不完全給付之損害賠償（民法第 227 條）學說有見解認為，受任人非依委任人之指示付款，非屬必要費用，不得請求委任人負擔。但若委任人有可歸責之事由者，應對受任人負不完全給付之損 1 _{楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護} 法，第 100 頁至第 101 頁。 2 _{史尚寬，債法各論，第 381 頁} 3 _{黃茂榮，債法各論：第一冊增訂版，第 339 頁及第 339 頁註釋 52} 4 _{史尚寬，債法各論，第 382 頁} 5 _{黃茂榮，債法各論：第一冊增訂版，第 339 頁註釋 52}

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10 害賠償責任6_。（4）本文見解 I. 委託付款委任委任契約為勞務契約，基於勞務的多樣性而有不同之型態。於委託付款委任中，受任人係擔任委任人之支付工具，依據委任人之具體指示對第三人為機械性的付款。委託付款委任於現代金融制度發達下，已然成為委任契約重要類型之一。委託付款委任尚可細分為信用卡使用（銀行法第 47 條之 1）、信用狀簽發（銀行法第 16 條）、匯款及票據付款委託（票據法第 2 條、第 4 條）等個別契約類型。在委託付款委任中，最重要的爭議問題為受任人錯誤付款之風險分配問題。法院實務對於票據、信用狀、信用卡已有諸多判決，學說討論亦汗牛充棟。若依錯誤付款之發生原因，應可為以下分類：（I）委任人是否為付款指示：在信用卡、票據之案例中，常涉及持卡人是否刷卡消費及票據是否為發票人簽發之問題。於此，受任人錯誤對第三人付款，既非依委任人之有效指示，其支付之款項，自非處理委任事務之必要費用7 。委託付款委任之受任人係作為支付工具，僅得依委任人之具體指示機械性付款。受任人對於事務之處理，雖於不抵觸委任人指示之範圍內有裁量權限，但對「指示有無」應無裁量之問題。因此，縱然受任人對委任人付款指示審查已盡注意義務，仍不得向委任人求償。（詳如後述）（II）受任人是否依委任人之指示付款：若委任人已為付款之指示，惟「受任人是否依指示付款」尚有疑問之情形。在信用狀之案例中，委任人已明確指示付款之條件，惟受任人是否依委任人指示之條件付款產生爭議。本文認為，此為受任人是否依委任人指示內容付款之問題，至於受任人是否已盡注意義務，應無關連。 II. 受任人就錯誤付款而受之損失（I）實務見解之歧異在委託付款委任契約中，若委任人委託付款指示為偽造，受任人依偽造之指示付款，受任人就其錯誤付款而受之損失，可否向委任人請求，其法律依據為何？對此，學說見解大多認為，受任人就錯誤付款而支出之費用，可否向委任人請求，此係民法第 546 條必要費用償還請求權之問題。至於法院實務有兩種不同見解，迄今尚未統一： i. 於偽造票據付款之案例中，多數判決認為，受任人就偽造票據付款，如未盡善良管理人之注意，應依民法第 544 條「對委任人負損害賠償責任」（最高法院 73 年度第 10 次民事庭會議決議參照）。如委任人有過失者，亦有與有過失原 6 _{楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護} 法，第 142 頁至第 143 頁。 7 _{史尚寬，債法各論，第 381 頁；楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用} 與評析，新型契約與消費者保護法，第 96 頁至第 97 頁

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11 則之適用（最高法院 100 年度台上字第 605 號判決）。 ii. 於信用卡使用契約中，最高法院判決明確指出，受任人未依委任人指示付款，或就指示真偽已盡審查之責，不能認為民法第 546 條之必要費用（最高法院 89 年度台上字第 1628 號判決）。票據付款契約中，亦有部分下級審判決採取此一見解（例如本件之原審判決）。（II）錯誤付款係委任人之損害本文認為，受任人就其錯誤付款所受之損害，並非委任人因一定情事而直接招致之不利益，並非穩任人之損害，故不生民法第 544 條受任人應負賠償責任之問題。理由如下： i. 票據付款契約中，委任人於票據存款帳戶（甲種活期存款）存款，性質為民法第 545 條預付處理委任事務之必要費用。受任人於票據付款契約終止後仍有剩餘者，對委任人負有返還義務。受任人對委任人簽發票據付款，係依委任人之具體指示處理事務（付款），故得主張已付款項為「必要費用」，並以記帳方式，自委任人預付之費用（存款）中扣除。然而，若受任人對偽造之票據付款，因委任人未為付款之指示，受任人所付款項自非「必要費用」。縱然受任人以記帳方式，自委任人預付之費用（存款）中扣除，因受任人對委任人之必要費用請求權不存在，自不生抵銷之效力，亦不生扣除之效力。 ii. 受任人就偽造票據付款，係基於受任人自由意思而對第三人付款，並非屬委任人直接之損害：委任人於票據存款帳戶存款，已將「金錢所有權」移轉予受任人，並與受任人之金錢發生混同。於票據付款契約終止後，受任人負有返還餘額之「債務」。因此，受任人對執票人付款，係以「受任人所有之金錢」付款。故受任人對偽造票據付款，並未對委任人之「金錢所有權」造成侵害。況且，受任人對於偽造票據為付款後，以記帳方式將該筆款項自委任人票據存款帳戶中扣款，欠缺法律或契約依據，自不使委任人之票據存款權利（債權）消滅。受任人自行扣款，僅為受任人單方否認其對委任人之債權，不能認為委任人之財產受有損害。因此，委任人之「金錢所有權」或「票據存款債權」均未因受任人錯誤付款而減損或滅失，自與民法第 544 條無涉。 III. 受任人就委任人指示之真偽無裁量權限於委託付款委任中，受任人付款後請求委任人負責之依據，為民法第 545 條、第 546 條之「必要費用」。故委任人是否應就受任人之付款負償還責任，關鍵在於受任人所付款項，是否為處理委任事務所必要。受任人處理事務支出之費用，是否為必要費用，學說上有不同見解：（1）主觀說：受任人已盡善良管理人之注意，縱客觀上不必要，亦屬必要費用8 。（2）客觀說：限於客觀必要費用9 。（3）主客觀說：委任人指示或虛偽指示為可歸責，且受任人不可歸責，為必要費用10 。 8_{楊佳元／黃立，民法債編各論（下）}_{，第 92 頁至第 93 頁} 9_{鄭玉波，民法債編各論，第 443 頁至第 444 頁} 10_{黃茂榮，債法各論（第一冊增訂版）}_{，第 339 頁至第 340 頁及第 339 頁註釋 52。}

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12 前述學說見解中，有不少提及受任人主觀上是否可歸責。然而，在委託付款委任中，基於受任人作為委任人支付工具之目的，僅須考量委任人是否存在有效之指示，無庸斟酌受任人誤判委任人真偽是否可歸責。蓋於其他類型之委任，例如法人董監及經理人之委任，或專技人員之委任（醫師、建築師、會計師、律師等），委任人之指示多屬抽象之指示，受任人對於具體事務如何處理，有相當高之裁量權限。在符合委任目的之範圍，或有急迫情事不及等待委任人指示者，縱使無委任人之指示，得為甚至應依其專業判斷為事務之處理。受任人在其裁量權限之範圍內，為處理事務所支出之費用，只要不與委任人之具體指示相抵觸，均得論為必要費用。在委託付款之委任中，受任人作為委任人之支付工具，受任人係依委任人之具體指示為機械性付款。因此，委任人若無具體之付款指示，受任人即不得為事務之處理，否則將與受任人作為委任人支付工具之契約目的有違。況且，受任人對於委任人之指示「是否存在」，應無裁量權限可言。受任人對於委任人之指示「是否存在」既無裁量權限，故其非依指示付款縱不可歸責，亦不得論為處理委任事務之必要費用。 IV. 解析本件原審判決認為，江麗玲（晉燁公司會計）以偽刻印章偽造支票，盜領晉燁公司支票存款，台灣中小企銀對偽造支票付款，對晉燁公司不生清償效力。晉燁公司自乙存帳戶轉至甲存帳戶之存款，為民法第 545 條預付處理事務之必要費用，其利益（金錢所有權）於收受時已移轉於台灣中小企銀。因江麗玲盜領部分，不生清償效力，肯定晉燁公司對台灣中小企銀之不當得利請求權。最高法院判決對此部分之法律見解，予以維持。本文認為，本件原審判決正確認知，金融機構就偽造票據付款，係金融機構本於自由意思之付款，並非直接發生於委任人身上之損害，屬於可否依民法第 545 條、第 546 條「必要費用」之規定請求償還之問題，而非民法第 544 條「委任人之損害」問題。至於晉燁公司得否請求台灣中小企銀返還餘款，或將冒領款項重新登載於票據存款帳戶中，則應視兩造票據付款委任契約是否已經終止而定。 III. 委任人就受任人錯誤付款應否負責在委託付款委任中，基於受任人充作委任人支付工具之目的，受任人僅能依委任人之指示機械性付款。故委任人未為付款指示者，委任人原則上就受任人錯誤付款而支出之費用即非必要費用，不負償還義務。然而，是否存在著委任人應就受任人錯誤付款所支出之費用仍應負責之情形？本文解析如下：（I）必要費用？（民法第 546 條第 1 項）學說上有認為，受任人未依委任人指示付款，不構成必要費用。但若委任人就虛偽之指示有可歸責事由，且受任人對此無可歸責事由者，亦得論為必要費用11 。惟依本文所見，第三人以委任人名義所為之虛偽指示，除符合民法第 11_{黃茂榮，債法各論（第一冊增訂版）}_{，第 339 頁註釋 52。}

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13 169 條表見代理之規定，由委任人負授權人之責外。其餘情形，受任人錯誤付款，如非基於委任人有效之指示，仍不得論為必要費用。蓋依民法第 535 條規定，受任人有依委任人之指示處理事務之義務。而委託付款委任依其支付工具之契約目的，更須委任人具體、積極之付款指示。故若無委任人之指示，受任人即不應對第三人支付款項。除委任人依民法第 169 條表見代理之規定負責外，民法第 546 條亦未規定受任人所支出之全部費用，委任人均有予以償還之義務。顯見法律就事務處理而生之損失亦已預先為風險分配。故前揭學說見解，顯與民法第 546 條法定風險分配要旨不符。（II）處理委任事務之損害？（民法第 546 條第 3 項）學說有見解認為，受任人就偽造票據付款，不得論為必要費用。但若受任人付款無過失時，則可依民法第 546 條第 3 項請求委任人賠償損害12 。對此，本文則採否定見解。受任人依民法第 546 條第 3 項請求損害賠償，除受任人就損害發生無過失外，尚須具備以下要件：（1）因事務本身所結合之危險性所生損害。（2）受任人依委任人之指示處理事務13 。茲分述如下： i. 受任人錯誤付款非事務本身危險而生損害民法第 546 條第 3 項之損害歸責原則在於，受任人為委任人之利益處理事務，因事務本身所具有之危險性而受損害，故委任人縱無過失，仍應對受任人之損害負賠償責任14 。亦即，受任人代替委任人承受損害，故得請求無過失之委任人賠償15 。依「法規目的說」之因果關係理論，若損害非因事務本身所結合之危險所致者，應與「委任事務處理」欠缺因果關係，不得請求賠償。委託付款委任契約，受任人係作為委任人之支付工具，係依委任人之指示機械性的付款。若委任人不以受任人為支付工具自行付款，對於其是否簽發某張票據，或是否至特約商店消費，知之甚稔。因此，第三人偽造委任人之付款指示，委任人無可能對執票人或特約商店付款。故受任人依虛偽指示錯誤付款，尚難認為事務本身之危險。故受任人所受之損害，與「委任事務處理」欠缺因果關係，不得依民法第 546 條第 3 項請求賠償。 ii. 受任人之錯誤付款非依委任人指示民法第 546 條第 3 項之損害賠償請求權，與同條第 2 項「代償必要債務請求權」相同，均為民法第 546 條第 1 項「必要費用」之延伸（黃茂榮，債法各論（第一冊增訂版），第 340 頁至第 341 頁）。況且，受任人依民法第 535 條規定，應依委任人之指示處理事務。因此，受任人依民法第 546 條第 3 項請求賠償，應以其依委任人之指示處理事務為必要（曾世雄，損害賠償法原理，二版三刷，2002 年 10 月，第 12 頁）。而受任人就偽造票據付款，因欠缺委任人之 12_{史尚寬，前揭書，第 382 頁} 13_{曾世雄，損害賠償法原理，第 12 頁至第 13 頁} 14_{曾世雄，損害賠償法原理，二版三刷，2002 年 10 月，第 12 頁至第 13 頁；王澤鑑，損害賠} 償之歸責原則，民法學說與判例研究（一），第 349 頁；Larenz 著／王澤鑑譯，德國法上損害賠償之歸責原則，民法學說與判例研究（五），第 278 頁。 15_{黃茂榮，債法各論（第一冊增訂版）}_{，第 340 頁至第 341 頁}

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14 指示，受任人所支付之款項，除不得論為必要費用外，亦不得依民法第 546 條第 3 項請求損害賠償。 iii. 不完全給付之損害賠償（民法第 227 條）債之關係發展過程基於誠信原則，負有保護他方當事人人身、財產法益之附隨義務。當事人違反此項附隨義務，應依不完全給付之規定，對他方當事人負損害賠償責任。民法第 546 條第 3 項明定，受任人就處理事務所生損害，得請求無過失之委任人賠償。然而，若委任人有可歸責事由者，受任人亦得依不完全給付之規定請求委任人賠償（黃茂榮，債法各論：第一冊增訂版，第 341 頁）。說明如下：（i）民法第 546 條第 3 項使委任人負無過失責任之理由，在於受任人替代委任人承擔事務危險性實現之損害，委任人既因事務處理受有利益，自應負責。而民法第 227 條之不完全給付損害賠償，則建構於債務人（委任人）違反其依誠信原則而生之保護債權人（受任人）法益之附隨義務。兩者之規範目的既然不同，自無一般、特別規定之關係，應可成立請求權競合。（ii）採取此一見解之實益在於，依民法第 546 條第 3 項，受任人若就損害有可歸責事由，即排除損害賠償責任之成立。然而，若能適用民法第 227 條不完全給付之規定，於受任人處理事務有過失時，仍得向委任人請求損害賠償，並可適用民法第 217 條與有過失之規定。如此，將可緩和民法第 546 條第 3 項受任人有過失即不得請求賠償之嚴格性。（iii）在賠償之損害範圍，由於民法第 546 條第 3 項與民法第 227 條規範目的不同，其損害賠償之範圍亦有差異。民法第 546 條第 3 項之損害歸責原則係基於事務之危險性，故其損害應限於事務本身危險性實現之損害。然而，民法第 227 條則以債務人之保護義務（附隨義務）為依據，保護範圍擴及債權人之一切人身、財產上法益。故民法第 227 條之保護法益範圍，較民法第 546 條第 3 項更為廣闊。因此，縱然受任人不得依民法第 546 條第 1 項、第 3 項規定請求費用或損害賠償，仍得依民法第 227 條規定請求之。學說有主張於信用卡使用契約中，發卡機構對信用卡冒用支付之款項，雖無必要費用償還請求權，但持卡人參與信用卡冒用者，對於發卡機構應負不完全給付之損害賠償責任16 ，可供參考。 iv. 僱用人責任（民法第 188 條）在實務之案例中，金融機構就發票人之受僱人偽造票據之案例，亦常主張民法第 188 條之僱用人責任。金融機構錯誤對偽造之票據付款，受有金錢所有權喪失之損害，為民法第 184 條第 1 項前段之權利侵害，若屬受僱人職務上行為，且僱用人選任監督有過失者，則金融機構可依民法第 188 條規定對發票人主張其應負僱用人責任。如受僱人為委任人公司財務經辦人員，金融機構常主張委任人應記其員工之行為負連帶賠償責任。 16_{楊淑文，消費者保護法關於定型化契約規定在實務上之適用與評析，新型契約與消費者保護} 法，第 142 頁至第 143 頁。

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15 於是否適用民法第 188 條之案例中，問題關鍵常在於簽發票據是否為受僱人之職務範圍：尤其當受僱人未保管印章之情形，實務大多否認受僱人偽造票據，非為受僱人職務上行為（最高法院 95 年度台上字第 629 號判決、100 年度台上字第 605 號判決、100 年度台上字 609 號判決）。 IV. 委任人過失之判斷標準受任人之本人或其履行輔助人（受僱人），如就票據偽造變造有可歸責事由者，受任人得就其錯誤付款而生損害，依民法第 227 條或第 188 條請求委任人賠償。然而，受任人向委任人請求損害賠償，涉及：（1）委任人對受任人保護義務範圍之界定，或委任人之受僱人職務範圍之界定。（2）委任人故意過失之認定。本文認為，委託付款委任之受任人，原則上為具有金融專業知識經驗之金融機構，且通常較其委託人更具有承擔風險之能力。況且，依民法第 546 條規定，受任人錯誤付款之風險，原則上由受任人承擔。若過度擴大委任人對受任人保護義務之範圍，將可能使金融機構得任意轉嫁其容易控制之風險，並使民法第 546 條對必要費用之風險分配成為具文。因此，對於委任人之保護義務及過失認定，在適用時宜審慎為之，茲分述如下：（I）委任人違反保護義務最高法院 98 年度台上字第 2177 號判決認為，憑留存印鑑核對支票是否付款之金融機構，較諸一般人更有判別印章真偽之能力，有疑義時即可拒絕付款，不能以委任人長期未發現其資金往來異常，即認為委任人有過失。然而，若委任人發現其印鑑被竊或受任人發給之空白支票本遺失，依誠信原則，自其「發現遺失時」起，負有通知其受任人之義務（掛失）。若怠於通知，以致其受任人就偽造票據而付款，應對其受任人違反誠信原則而生之保護義務，負不完全給付之損害賠償責任。如其受任人審查票據真偽有過失者，亦有民法第 217 條與有過失原則之適用。（II）受任人之受僱人偽刻印章蓋票據為流通證券，任何可能接觸委任人簽發支票之人，均有可能依照委任人留存印鑑格式，偽刻委任人印章，蓋用於空白支票用紙上偽造支票。因此，不僅有委任人之財務、會計人員有機會按委任人留存印鑑格式偽造印章。相對於此，受任人為金融機構，具有相當專業及經驗得以判別所蓋印章是否為偽造、變造，並於票據真偽有疑義時拒絕付款。蓋基於前揭說明，受僱人私下偽刻印鑑，應非屬其執行職務之範圍。如此，始能與民法第 169 條之價值判斷相符。否則，將發生偽造票據之受害人（執票人或付款人），無從依民法第 169 條主張發票人負責，卻得依民法第 188 條請求發票人賠償之不當結果。對此，最高法院 95 年度台上字第 629 號判決指出：委任人已善盡保管印鑑之責，卻無法預防其他不法偽造行為，僅能期待金融機構於支票提示時，確實盡審核責任。因此，金融機構就偽造票據付款，係因其職員未盡核對印鑑之責

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16 所致，委任人並無過失，無民法第 188 條之損害賠償責任，前開判決意旨，應值贊同。（III）受僱人利用委任人會計作業疏失變造票據最高法院 99 年度台上字第 1227 號、100 年度台上第 605 號判決之案例事實中，委任人（發票人）之會計人員未依規定辦理會計帳務，會計制度及帳務資料紊亂，以致會計人員多次就同一筆帳款重複請款，騙取委任人之負責人重複簽發支票，並將多餘之支票付款人變造後予以提示盜領。最高法院判決認為，受任人應依民法第 544 條對委任人負責，惟因委任人與有過失而得酌減其損害賠償額。本文認為，受任人對變造票據付款，仍非依委任人之指示付款，不得主張其為必要費用而請求委任人負擔（民法第 546 條參照），與委任人之損害（民法第 544 條）無涉，已如前述。惟委任人因其內部會計作業有重大瑕疵，以致其會計人員得騙取委任人之負責人重複簽發票據供其變造，以致受任人錯誤對變造之票據付款。此時，委任人內部會計作業瑕疵，以致受任人錯誤付款受有損害，應已違反其保護受任人之附隨義務，應依民法第 227 條負不完全給付之賠償責任。然而，受任人依民法第 227 條規定請求損害賠償時，亦應依民法第 217 條將其與有過失納入考量。如前所述，受任人為具有相當專業知識經驗之金融機構，較一般人具有辨識印章真偽之能力，更為預防偽造票據取款之最後一道防線，故應從寬認定其與有過失之成立及過失比例。 V. 結論本文認為，金融機構就偽造票據付款，係以金融機構自有之金錢本於自由意思而為付款，係屬受任人之支出，而未造成委任人直接之財產損失，故錯誤付款風險分配，與民法第 544 條規定無涉。金融機構就票據付款，是否得請求委任人負擔，為民法第 545 條、第 546 條得否請求「必要費用」償還之問題。金融機構就偽造票據付款，並未依委任人之付款指示處理事務，除構成表見代理外，不得主張其所付款項為必要費用向委任人規定請求償還。如委任人就虛偽之付款指示，有可歸責之事由者，受任人得依民法第 227 條規定請求委任人賠償。如係委任人之受僱人所為者，亦有民法第 224 條或第 188 條之適用。然而，金融機構有較高之專業知識及經驗，對於偽造之簽名、印章具有較高之辨識能力，有疑義時亦得拒絕付款，為防堵票據偽造之最後一道防線。故發票人之受僱人偽造票據，不能認為受僱人係執行職務。惟發票人內部行政控管之疏失應認係違反其對受任人之附隨義務而負不完全給付之損害賠償責任。（二）最高法院民事 100 年度台上字第 1060 號裁判 1. 事實摘要（1）第一銀行斗六分行職員向陳光川推銷「二年期『食全十美』美元計價保本連動債」，強調系爭連動債為保本型商品，陳光川遂於 96 年 9 月 19 日

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17 與上訴人訂立契約，投資美金 10 萬元購買系爭連動債。其後，連動債之發行機構「雷曼兄弟財務公司」及保證機構「雷曼兄弟控股公司」向美國法院申請破產，第一銀行遂於 97 年 9 月 17 日通知陳光川投資將無法如期獲得償付。（2）系爭連動債具有「流動性不足」之風險，連動債亦可能因發行公司之信用風險而發生無法償付之情形，然而：○1 _{連動債廣告內容強調連動債為} 「到期保本」及「如何配息」，發行機構雷曼公司「信用評等良好」。但於廣告末段「風險預告及注意事項」欄，以細小字體印刷之文字，指明系爭連動債有「利率風險」、「流動風險」、「信用風險」及「匯兌風險」。 ○2 _{系爭投資契約每頁用紙下方，均以細小字體記載「銀行不擔保信託資} 金之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧」。 2. 主要爭點（1）銀行或信託公司經銷金融投資商品時，對於其委託人之說明、告知義務之範圍為何？對於發行金融投資商品機構可能清償不能之債信風險，是否亦負有告知義務？（2）銀行或信託公司以廣告、契約書等書面資訊告知金融投資商品之風險時，如於廣告中以「保本」、「債信良好」等文字暗示低風險後，再於廣告或契約中以細小文字告知其風險時，是否已適當履行其資訊告知義務？ 3. 分析評釋（1）歷審裁判 I. 本件判決經最高法院發回，作成臺灣高等法院 100 年度上更(一)字第 53 號判決。 II. 原審法院見解本件原審法院認為，系爭契約為有償委任契約，受任人應民法第 535 條及信託法第 22 條規定，負善良管理人之注意義務。受任人受委託投資系爭連動債，自應就系爭連動債相關投資重要內容，向委任人詳細告知及說明。受任人雖曾於簽約前，提供有關系爭連動債之廣告予被上訴人參考，然該廣告內容，僅不斷強調系爭連動債為到期保本及如何配息，雷曼兄弟公司為信用評等良好之公司，至於系爭連動債相關投資重要內容，均未明白提醒，極易使投資人誤認投資系爭連動債，只會獲利，毫無風險，輕率作成投資決定。雖該廣告於末段「風險預告及注意事項」欄，記載利率風險、流動風險、信用風險及匯兌風險等項，但各該項內容係以極細小字體印刷，且未記載系爭連動債流動風險及發行公司信用風險可能造成之損失，易使投資人忽略有關系爭連動債本身之流動性不足，或發行公司信用風險之個別因素，所可能造成投資人損失之訊息。上訴人不能證明其職員林淑蘭已另以書面或口頭，向被上訴人詳細告知及說明系爭連動債相關投資重要內容，自不能僅以該「風險預告及注意事項」欄所記載前開文字，謂上訴人已盡告知及說明義務。

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18 III. 最高法院見解最高法院亦認為連動債信託契約，因所投資之衍生性金融商品種類繁多，多具高度專業性、抽象性及複雜性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人，於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項，並向委託人詳細告知及說明相關「投資風險」及「信用風險」之重要內容，俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險，以決定信託與否，倘受託人未盡告知及說明義務，自難認其已盡民法第 535 條及信託法第 22 條規定之善良管理人注意義務。一般連動債商品標的複雜且抽象，其獲利公式計算，非專業機構之一般投資人所能理解，甚難期待其了解投資標的獲利或損失之「投資風險」變化。故連動債銷售人員就告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務。原審法院就被上訴人所主張之損失究屬「投資風險」或「信用風險」未予區分，有所疏略。（2）問題說明近年來國民所得逐漸提高，中產階級之收入不僅足以支應日常家用，亦有餘資得以從事投資活動。為因應中產階級之投資需求，匯集零散資金從事不動產、債券、股票等投資活動，越來越多信託投資公司及銀行開始提供金融投資服務，以提供中產階級存款之外之其他投資管道。雖然具有一定社會經驗之人都具有「投資有賺有賠」及「投資一定有風險」之觀念，然而投資人面對現代琳瑯滿目之投資標的，若對投資標的欠缺相當專業知識，往往無法正確認知具體投資標的之風險。因此，投資機構（銀行、信託投資公司）行銷金融投資商品時，對投資人所為之資訊、風險告知及說明，成為投資人評估是否投資之重要依據。以下僅對投資機構之風險、資訊告知及說明義務（以下簡稱「資訊告知義務」）之法律依據及具體內容說明之。（3）資訊告知義務之法律依據 I. 投資機構之資訊告知義務資訊告知義務雖非投資機構之主要給付義務，然而投資人正確評估投資標的之風險，並基於其風險承受能力及獲利期望，決定以何種標的為投資對象，均須以充分之資訊為前提。而投資機構係以從事投資活動為業，對於投資行為及投資標的具有專業知識經驗，亦為投資人接觸證券、基金、債券等投資標的之媒介。投資機構相對於投資人，對於各種投資標的之獲利與風險資訊，具有較高之蒐集、整理、分析、評估之能力。因此，雖然投資機構對於投資人雖不承擔投資失敗之風險，但投資機構基於誠信原則對投資人，就各種投資標的之資訊及風險，應負有說明及告知義務以及保護照顧投資人之附隨義務。 II. 理財專員之資訊告知及建議義務若投資人係透過銀行之理財顧問、專員從事投資行為時，基於投資人與銀行間之委任契約（投資理財顧問契約），銀行有指派理財專員為投資人量身打造

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19 投資計畫，並對投資人提供理財投資建議之義務。基於投資人與銀行之委任契約，銀行指派之理財專員，除需蒐集、整理、分析、評估各種投資標的之風險與獲利情形，對於投資人說明外。亦應依投資人之個別狀況（例如：退休者、家庭主婦、中產階級），擬定適當之投資理財計畫，依其投資理財之專業知識對投資人提供建議之義務。例如投資人屬於風險承擔能力較弱者，例如退休者、中產階級，不宜建議投資人對於高風險之投資標的進行投資。 III. 金融消費者保護法之規定此外，金融消費者保護法，亦對提供金融商品或服務之金融業者，對於消費者負有評估金融商品或服務「合適度」（金融消費者保護法第 9 條），並負有說明契約重要內容及揭露風險之義務（金融消費者保護法第 10 條）。主管機關並依金融消費者保護法之授權，分別訂定「金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法」及「金融服務業提供金融商品或服務前說明契約重要內容及揭露風險辦法」，據以形塑「合適度評估義務」及「資訊告知義務」之具體內容。惟金融消費者保護法係於 100 年 12 月 30 日施行（100 年 7 月 26 日行政院院臺財字第 1000038515 號令），故該法及附屬法規命令基於法律不溯及既往之原則，對於施行前之案例無從直接適用。然而，參考上開規定之內容係誠信原則附隨義務具體化之規定，更足證明投資機構本於誠信原則應負有保護照顧注意之附隨義務。（4）資訊告知義務之具體內容 I. 投資風險之告知關於「投資風險」之告知義務，本件最高法院判決正確指出：「連動債商品標的複雜且抽象，往往涉及高槓桿倍數、評價困難度高、資訊揭露不易、操作策略繁多暨交易流動性與市價難以衡量等特性因素，並因其獲利公式計算，非專業機構之一般投資人所能理解，甚難期待其了解投資標的獲利或損失之『投資風險』變化，通常固有待連動債之發行機構、代理商之銷售人員對投資人為詳細之告知及說明」，值得贊同。 II. 信用風險之告知關於「信用風險」之告知義務，本件最高法院認為：「任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之『信用風險』，一般具備通常知識並有投資經驗之人，應有『信用風險』之基本認識。因此，連動債銷售人員就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務。」然而，最高法院前揭見解是否符合我國國情及一般欠缺專業經驗投資人之經驗法則，非無疑義。我國政府對於銀行等金融機構財務監理，較英美等國更為強大且嚴格。於銀行金融機構發生財務危機之時，政府將考量公共利益予以紓困、接管（銀行法第 62 條）、委託其他金融機構繼續經營業務（銀行法第 62 條之 3 第 1 項第 1 款）、賠付金融機構之債務（行政院金融重建基金設置及管理

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20 條例第 10 條），避免廣大存戶、股東及債權人遭受損失。因此，在國人一般經驗法則中，由於國家公權力強力介入擔保，銀行等金融機構並不存在任何「信用風險」。因此，若投資標的之債券為外國「銀行」所發行者，尚難期待一般欠缺專業之投資人得以預見「信用風險」，並作為其決定投資與否評估之重要因素。此時，應認為投資機構對於投資人就此國外銀行所特具信用風險，仍應有特別告知之義務，其告知內容除應包含信用評等外，並應使投資人充分認知「銀行」仍有清償不能之風險，亦即此時投資銀行應負有「警示」之義務。然而，若投資標的之證券、債券並非「銀行」所發行者，仍應認為並不存在此種特別告知義務。此時仍得參酌本件判決之見解，「就該項告知、說明及契約內之揭露記載，若合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者，即可認其已善盡告知及說明義務」。（5）告知義務之「異常條款」本件案例另一個爭議問題在於，投資機構書面告知之形式，是否足以使投資人取得資訊。亦即，書面告知內容是否因「字體過小難以辨識」或構成「異常條款」，而非有效之告知。本件原審認定事實指出：（1）系爭連動債之廣告內容，僅不斷強調系爭連動債為「到期保本」及「如何配息」，「雷曼兄弟公司為信用評等良好之公司」，雖於廣告末段「風險預告及注意事項」欄，記載利率風險、流動風險、信用風險及匯兌風險等項，但係以極細小字體印刷，並未記載連動債之「流動風險」及發行公司「信用風險」可能造成之損失。（2）系爭連動債為「二年期『食全十美』美元計價保本連動債」，但於契約書用紙下方均以極細小字體，記載「銀行不擔保信託資金之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧」。亦即，第一銀行於廣告及契約書中所為之風險告知，均係以極為細小之字體記載，並且強調系爭連動債係屬「保本」之性質，此時不僅投資者無從注意連動債具有信用風險，反使投資者確信該項投資非高風險高利潤而係屬類似「定期存款」之性質，享有微小之收益，而認定完全無信用風險，此種錯誤告知之行為，亦顯違反投資機構依誠信原則應盡之附隨義務，從而仍應認投資機構對投資人所受不保本之損害應負賠償責任。

二、

醫療服務

（一）臺灣高等法院臺南分院民事 96 年度醫上易字第 2 號裁判 1. 事實摘要（1）上訴人(游佩儒)主張：伊於民國 89 年至信合美診所，由診所受僱醫師即楊元凱施行眼科近視雷射手術，惟楊元凱於手術前，違反當時醫療法第 46 條(現醫療法第 63 條)之保護他人法律規定，未說明手術後可能產生遠視、散光之後遺症，及雷射手術之合適對象需年滿 18 歲之人始得施行規定，誤導伊以為未滿 18 歲亦可施行手術，且施行手術時亦有醫療過失，致伊接受手術後，雙眼遺存遠視、散光後遺症之傷害；楊元凱係信

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21 合美診所之受僱醫師，故信合美診所與楊元凱應對伊連帶負損害賠償責任。又信合美診所並未依債務本旨履行系爭醫療契約，亦應負不完全給付之契約責任。（2）上訴人(信合美診所、楊元凱)則以：對造上訴人游佩儒陳稱於 90 年 7、 8 月間即已知悉其因系爭雷射手術受傷之事實，惟迄至 92 年 10 月 29 日始提起本件訴訟，其請求權已罹於二年時效而消滅。又系爭雷射手術並未限定需年滿 18 歲以上之人始得施行，楊元凱於施行系爭雷射手術時亦無醫療過失，手術之矯正效果亦在合理範圍內，縱游佩儒之雙眼視力遺存遠視、散光症狀，楊元凱亦無可歸責事由。況伊等提供之手術同意書記載十分詳細，伊等於手術前並已盡說明義務，此由手術同意書上，由游佩儒之父註記「了解」二字可得而知；游佩儒主張伊等未盡說明義務者，與事實不符，資為抗辯。（3）原審認為：游佩儒父親雖已於手術同意書簽名，惟查依照當時醫療法第 46 條或現行第 63 條規定，均必須由醫師於簽具手術前向病患或家屬說明手術併發症等事由，與病患家屬是否簽手術同意書無關，楊元凱未依醫療法第 46 條第 1 項規定親自說明可能發生之「遠視、近視、散光、不規則散光等併發症及 VISX 原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿 21 歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術」等事項，應認楊元凱違反告知義務。故楊元凱於進行本件手術時，係受僱於信合美診所擔任醫師，為執行信合美診所職務之人，其不法游佩儒侵害眼睛致遠視散光，其僱用人信合美診所自應與楊元凱負連帶損害賠償之責。從而游佩儒得依民法第 184 條及第 188 條規定向信合美診所與楊元凱請求損害賠償。 2. 主要爭點醫療機構或醫師對病患或其家屬之說明義務範圍及違反效果為何？ 3. 分析評釋依醫療法第 63 條等相關規定，醫療機構或醫師對病患進行醫療行為之前應負有說明義務，學者亦認為不論基於契約關係或侵權行為法上之責任基礎，醫師或醫療機構對於病患均負有告知說明義務，縱使無醫療法或醫師法之相關規定亦同17 。惟醫師說明義務之內容及範圍為何，是否進行醫療行為可能發生之所有風險均須向病患說明，其判斷標準應如何選擇，始得在醫師責任與病患自主權之間取得平衡，又醫師違反說明義務之法律效果為何，以下即就上述說明義務之相關爭議探討實務及學說上之見解。（1）實務見解 I. 說明義務之內容及範圍醫療法第 63 條及第 81 條等雖已就醫師說明內容規定，惟有實務見解列舉出五項醫師應說明之事項，其中就醫療法中未規定之「醫院之設備及醫師之專 17_{陳聰富，告知後同意與醫師說明義務(上)，月旦法學教室第 80 期，頁 75 至 76。}

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22 業能力」亦列入醫師之說明事項範圍。此外其亦指出醫師除應說明常發生之副作用及併發症外，尚應說明雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務，僅於情況危急或屬過於專業或細部療法之事項，始得例外不予說明18 。（I）最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決「……醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含： (一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。……」(臺灣高等法院 95 年度醫上字第 17 號民事判決亦採相同見解) （II）臺灣高等法院 100 年度醫上更(二)字第 1 號民事判決「……醫師之說明義務，其原則有：1.任何心智健全之成年人有權決定是否接受特定之醫療行為。2.病患之同意以充分之告知說明為前提。3.在患者同意前，醫師有義務說明所有對其作成決定有重大影響之資訊。具體言之，醫師應盡之告知說明義務，除過於專業或細部療法者外，至少應包含：1.診斷之病名、病況、癒後及不接受治療之後果。2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。3.治療風險、常發生之併發症及副作用，暨雖不常發生，但發生可能產生嚴重後果之風險。4.治療之成功率（死亡率），5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。上開告知說明義務，以實質上已說明為必要，除有病人或其家屬簽名同意之同意書外，如尚有其他積極證據，足資證明病患本人於手術之前，已充分獲知上開醫療資訊者，即應認醫療機構已盡告知及說明之義務。……」（III）臺灣臺北地方法院 94 年度醫字第 4 號民事判決「……依照目前醫療科技水準，雖不能證明 LASIK、前導波雷射或 PRK 手術孰優孰劣，但基於病患自主決定權之尊重與保障，被告應將其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況，充分告知原告，以供原告自主決定；且在一般情形下，如曾說明，原告即有拒絕 PRK 手術之可能時，被告即有說明之義務，被告不得逕行基於其醫療專業，選擇性告知原告部分資訊，而為專斷醫療行為。從而被告於術前並未告知原告可選擇實施前導波雷射手術，致原告於未受充分告知之下決定接受 PRK 手術治療，且被告如曾說明，原告即有拒絕可能， 18_{(王皇玉，醫師未盡說明義務之法律效果-簡評九四年台上字第二六七六號判決，台灣本土法} 學雜誌第 75 期，頁 225。王皇玉，論醫師的說明義務與親自診察義務-評九十四年度台上字第二六七六號判決，月旦法學雜誌第 137 期，頁 271 至 272。)

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23 因此應認為被告未盡其告知義務，故原告接受手術之同意表示具有重大瑕疵，被告之醫療行為並不能因此而阻卻違法，仍係構成侵權行為。……」 II. 說明義務之標準（I）臺灣高等法院臺中分院 99 年度醫上字第 13 號民事判決「惟醫療機構及醫師於從事侵入性醫療行為之說明義務，除依上開醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則為之外，醫療機構及醫師究應以何種方式向病人或家屬說明，法律未為明確規範，依上開之立法意旨言，應認醫療機構及醫師之說明及告知義務，以醫療實務上所採認之「理性醫師標準」。所謂「理性醫師標準」係指將說明義務的範圍、內容交由醫療專業來判斷，而哪些事項應告知病人端視個別醫療專業之醫療慣行（ｃｕｓｔｏｍａｒｙｐｒａｃｔｉｃｅｓ）而定。換言之，係以「一個理性的醫師，在系爭個案的情況下，都會告知病人的資訊」為判斷標準。」（II）臺灣高等法院 96 年度醫上字第 11 號民事判決「……基於對病患自主決定權之保障與尊重，上訴人固應事先認識本件手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，其同意則以陳芷郁之充分說明為必要。換言之，上訴人就陳芷郁已說明之部分，同意接受萬芳醫院醫療給付之決定，不因陳芷郁遺漏未說明之資訊而有所改變。至於陳芷郁是否為完全之說明，應視陳芷郁是否基於一般有理性之病患重視之醫療資料加以說明，其次如上訴人表明其主觀上認為將影響其是否接受該診療意願之重要事項，則陳芷郁亦負有說明義務。即依上訴人就醫目的判斷，該說明之項目或內容為一般合理病患所客觀重視，或本件上訴人表明為主觀重視者，即為陳芷郁說明義務之內容。……」 III. 違反告知義務（I）最高法院 86 年度台上字第 56 號民事判決「……查人工流產手術之過程中，最常見之合併症為子宮穿孔，發生率為百分之零點零四至百分之壹點五，此項發生率在子宮重度後傾可能更高，固經上訴人生命安全之情形，被上訴人既然神識清醒，且有配偶鄭肇基陪伴在旁，上訴人即應說明手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，由被上訴人自行選擇是否承擔手術可能之危險。上訴人未經被上訴人同意，擅自施行第二次手術，原審認係違反醫療法第四十六條第一項保護病人之法律，依民法第一百八十四條第二項，推定上訴人為有過失，尚無不合。……」（II）臺灣高等法院 95 年度醫上字第 17 號民事判決「……又上訴人林志鴻為專業之整型外科醫師，對於蔣俊彥具有上開特殊體質，可能因系爭重建手術及麻醉導致上開所述併發症及猝死症，既有預見或預見可能性，而依醫療法第 46 條第 1 項規定對蔣俊彥負有術前詳細告知之義務，俾蔣俊彥得以充分考慮後，以決定是否接受系爭重建手術，惟上訴人林志鴻卻違反其術前應詳細告知之義務，致蔣俊彥在不知其接受系爭重建手術有引

專業服務(委任)契約之類型與爭議問題

科技部補助專題研究計畫成果報告

期末報告

專業服務(委任)契約之類型與爭議問題

中 華 民 國 104 年 01 月 31 日

目錄

壹、 前言

貳、 研究目的

參、 文獻探討

肆、 研究方法

伍、 結果與討論

一、