高雄市適用勞基法84條之1工作者勞動條件之研究

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100 年 度 專 題 委 託 研 究 案

「高雄市適用勞基法 84 條之 1

工作者勞動條件之研究」

報 告

委託單位:高雄市政府勞工局

執行單位:高 雄 大 學

研究主持人:林良榮助理教授

研究助理:張志麒

中華民國一○○年十月

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目 錄

壹、序論………1 一、前言……… 1 二、「過勞死」與勞基法第 84 條之 1 關係………2 三、有關工時保護的相關內容……… 7 四、本委託案之研究方向與目的………8 貳、現行勞基法第 84 條之 1 之適用情形……… 9 一、勞基法第 84 條之 1 適用範圍及要件……… 9 二、勞委會對於勞基法第 84 條之 1 之規範與相關解釋……… 12 三、誰是所謂「責任制工作」之勞工?……… 14 四、工會及民間團體對於現行勞基法第 84 條之 1 之意見………18 叁、中央與地方主管機關對於勞基法第 84 條之 1 工時保護規定… 20 一、勞委員會對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時保護………20 二、台北市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準……… 21 三、新北市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準……… 24 四、高雄市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準……… 26 五、各縣市關於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準圖表………28 肆、有關勞基法第 84 條之 1 之我國法院實務見解……… 32 一、勞基法第 84 條之 1「核備」意義……… 32 2

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二、有關勞基法第 84 條之 1 之「工時」認定與保護………35 三、有關勞基第 84 條之 1 工作者是否得請領加班費之疑義………36 伍、外國法之比較---以日本工時保護之「除外適用」規定為中心… 44 一、日本「工作時間制度」之保護規定與「除外適用」:……… 44 二、日本勞基法 41 條之「除外適用」制度……… 46 三、日本勞基法 38 條之 3、之 4 條的「勞動裁量」制度……… 51 陸、對於勞基法第 84 條之 1 之檢討與建議……… 59 一、中央主管機關應有之政策主張與行政作為……… 59 二、地方政府對「責任制工作」的檢討與未來政策作為……… 63 柒、附件資料……… 75 附件一、勞委會關於「勞動基準法第 84 條之 1 核定工作者」, 2011.04.13 公佈……… 75 附件二、高雄市勞工局舉辦「勞動基準法第 84 條之 1 之工作者勞動條件」座談會相關意見及內容……… 79 附件三、工會及民間團體對於勞動基準法第 84 條之 1 之意見…………84 附件四、台北市政府審查適用勞基法第 84 條之 1 工作者 工作時間一覽表……… 86 附件五、新北市政府審查適用勞基法第 84 條之 1 工作者工時標準… 91 附件六、高雄市政府審核適用勞基法 84 條之 1 保全人員及 監護工約定書……… 94 3

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參考資料………99

壹、序論

一、前言

一則新聞:「2010 年 8 月 7 日有近 200 名勞工在父親節前夕,到 勞委會大樓前抗議,呼籲勞委會應廢除『勞基法 84 條之 1』,消滅超 時、工作終結責任制;台灣電子電機資訊產業工會祕書長林名哲受訪 表示,現行勞動基準法(以下皆簡稱勞基法)第 84 條之 1 排除勞基 法規定每天 8 小時、每 2 週 84 小時、每 7 天至少休 1 天等工時規定, 因而出現有不肖業者濫用『責任制』的現象。」1 毫無疑問的,「責任制」已然是當代台灣工作職場的熱門名詞; 很多職場上被賦予「責任制」的工作人員都自嘲此所謂「責任」制乃 實際上之「無限責任」;因而,職務上無限的責任終究成為勞工對自 我無限剝削的根源。 從法律的形式規制來看,責任制的工作型態雖使在勞雇契約上具 有支配地位一方的雇主對受雇勞工的指揮支配(人格的從屬性)稍有 緩和之作用,但就結果而言,實際上是由於雇主採行所謂成果主義的 經營模式,勞工不得不承擔更多來自於雇主的工作要求而必須於特定 12011/08/07 中央社,網址:http://www.cdns.com.tw/20110808/news/jdxw/100000002011080718340082.htm 4

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期間內達到一定的成果(工作績效),造成勞工在勞務給付的實質上付 出更多的心力。對此,所謂的「無勞動,就無酬勞」的勞資對價,早 已經是「無責任,就無酬勞」,而所謂的「責任」表現,只在於為達 雇主其自身利益結果的獲致與確保而帶給勞工更高勞動密度的勞務 給付。 不論對勞動者或是對雇主而言,自人類形成資本主義社會以 來,「工時」即是勞動關係的核心問題。進一步言,如就勞工之工時 保護的原理而言,考察歷來國際公約與各國相關工時保護的法律規 定,即可發現勞工之工時的保護主要在於:身心疲勞的回復、勞工健 康的保護、(文化)生活意義的提升、家庭制度的促進與維繫等。從這 以上這些原則出發,保護工時制度已然成為國際勞工保護的趨勢。 然而,工時過短,不但影響整體生產力,勞動者無法維持生活; 工時過長,勞動者的家庭生活、社會生活變成十分有限,嚴重者甚至 構成健康上的危害,所以關於工時保護與維持基本薪資二者是勞基法 的立法精神與目的。

二、「過勞死」與勞基法第 84 條之 1 關係

(一)勞基法第 84 條之 1 立法背景及理由 我國勞動基準法第 84 條之 1 的規定乃於 1996 年開始立法實施, 5

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就立法政策上,其增修之理由乃在於當時因勞動基準法之擴大適用範 圍,為考量因應部分工作性質特殊性而為增訂,原立法意旨在於給予 雇主與特定勞工之間對於工作時間的規範有較為彈性的協商空間。 就程序之要件上,該規定雖允許雇主與勞工之間就工作時間及假 日等事項另為書面約定,惟必須報經地方勞工行政主管機關核備,始 生效力。另一方面,地方勞工行政主管機關於審核前開約定時,亦應 審酌其工作特性及勞動密度,在參考勞動基準法所定之基準且不損及 勞工之健康福祉之前提下,依權責審慎核處。 具體言之,勞基法第 84 條之 1 規定係起因於勞動基準法擴大適 用範圍,為能「緩和」勞基法對受雇勞工的保護規制,故使雇主不受 勞基法第 30 條、第 32 條、第 36 條、第 37 條、第 49 條規定之限制; 但此規定非謂全部排除勞基法之工時保護規定,例如,同法第 31 條 之 1 延長工時並未有排除適用,再者,如從勞基法第 84 條之 1 第 2 項規定:「勞資雙方約定應以書面為之,並應參考勞基法所定之基準 且不得損及勞工之健康及福祉。」亦可知該規定仍須兼顧勞基法其他 之有關工時以及不損及勞工之健康及福祉等之保護。 另依勞基法施行細則第 50 條之規定,事業單位將其與勞工之書 面約定報當地主管機關核備時,其內容應包括職稱、工作項目、工作 權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等有關事項, 6

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此時需藉由主管機關嚴格把關,依不同工作性質來判斷勞資約定是否 符合勞工之健康及福祉,代替勞基法的強制規範,落實勞動保護。 (二)過勞死之職災認定與勞基法第 84 條之 1 關係 1、工時過長導致過勞死事件頻傳 因台灣事業單位常期濫用勞基法第 84 條之 1 規定,另行與勞工 約定工作時間,排除勞基法之工時保護規定,特別在電子及半導體科 技產業等相關行業,使得勞基法第 84 條之 1 工作者,長期超時工作 得不到正常的休假,導致過勞死事件頻傳,下面列舉近二年來新聞所 報導發生的過勞死事件: (1)2010 年 09 月 27 日,年僅 29 歲的科技公司徐姓工程師,一月 間被父親發現在家中堆滿公司文件的電腦桌前昏迷不醒,送醫 急救後不治。升為資深工程師後,公司片面更改工作為責任制, 該工程師生前最後六個月平均加班時數超過 80 小時,意外猝死 顯然是因過勞所致 2。 (2)2011 年 03 月,27 歲員工輪值大夜班猝死事件,由於這名男在 意外發生前曾感冒就醫,劉姓男子於猝死前凌晨一時上大夜事 打電話報警後將他緊急送醫,但急救後不治 3。 (3)2011 年 02 月,統聯客運蔡姓司機載 31 名乘客中途因心肌梗塞 22010/09/27,中國時報,http://tw.news.yahoo.com/article/url/d/a/100927/2/2dtiv.html 32011/03/02,中央社, 網址: http://n.yam.com/cnabc/fn/201103/20110302977303.html 7

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發作,卻仍奮力將客運緩緩停靠在國道警察隊門口,但隨即雙 手一攤昏倒,警方雖緊急送醫,仍告不治 4。 (4)其實從去年至今已陸續發生多件過勞事件,包括 2010 年 12 月 台大醫院兩位中壯年醫師、今年 3 月傳出的宏達謝姓工程師、 姜姓保全人員等都過勞死,以致於勞委會最近出面表示,將依 勞基法第 84 條之 1 規定意旨,就已核定的 38 種行業工作者檢 討相關法規,規劃預防措施及持續辦理各項勞動檢查。 2、過勞死之職業災害認定 由於上述過勞死事件而使過勞職災大受社會關切,因此於 2008 年更名為「職業引起急性循環系統疾病診斷認定參考指引」,在龐大 的社會壓力下於去年十二月再進行修正,促使勞委會進一步參酌神經 內科醫師,心臟內科醫師及流行病學家等之意見而將「職業引起急性 循環系統疾病診斷認定參考指引」修正為「職業促發腦血管及心臟疾 病(外傷導致者除外)之認定參考指引」,作為提供相關機關認定職 業疾病及醫師診斷職業疾病之現行參考標準。 就勞委會修訂後之現行過勞職災保護政策,如與過去之內容相較,大 略有如下之「進步」: (1)重申職業並非直接形成腦血管及心臟疾病之原因,屬「個人疾 42011/2/16, 網址: http://n.yam.com/view/mkvideopage.php/20110216424289 8

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病惡化型」疾病,基於實際需要,列舉之表列疾病以及歸納在何 種複數條件下會促發疾病之情形,藉此減少發病與職業相關性認 定之困難度,因此符合認定指引要件者,原則上認定為職業病, 且有增列表列疾病種類如狹心症、嚴重心律不整、心臟停止及心 因性猝死,而若非表列疾病但經判斷疾病之職業性成分高於百分 之五十,亦認定為職業病,顯較以往更為彈性化。 (2)於加班時數認定部分,此部分修正長期工作過重之加班時數計 算,發病前一個月加班一百小時改為九十二小時,發病前二至六 個月平均每月八十小時則修正為七十二小時。 (3)因職業原因促發腦心血管疾病之主要原因為工作負荷過重,因 此於工作負荷評估之要件區分為異常事件、短期工作過重及長期 工作過重三類別,其中異常事件又包括精神負荷、身體負荷及工 作環境變化事件之評估,主要是新增列了精神緊張的工作負荷程 度之評估表作為參考。 (4)過勞死於認定上常遭致困難的即在於家中猝死之情形,因腦心 血管疾病因職業原因超越自然病程而明顯惡化,應以職業原因惡 化或促發認定之,不應限於是否於工作場所中發生。 經上述內容修正後,就某個程度上來說,或可減輕過勞死勞工及 其家屬說明發病經過及與職業相關性的困難度,對其後機關及醫師於 9

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過勞死之認定上應可建立一套迅速及公正之程序。

三、有關工時保護的相關內容

就我國勞基法之保護規範而言,如就工作時間、休息、休假等此 之規定,主要內容如下: (一)就工作時間的部分,勞工每日正常工作時間不得超過 8 小時、 每 2 周之工作總時數不得超過 84 小時(同法第 30 條),且勞 工每 7 日至少應有 1 日之休息,作為例假(同法第 36 條),另 外經中央主管機關指定之行業,雖可將正常工作時數分配於其 他工作日,但分配之時數,每日不得超過 2 小時,每周總時數 不得超過 48 小時(同法第 30 條第 2 項)。 (二)就休息的部分,當勞工繼續工作 4 小時,應有 30 分鐘之休息 (同法第 35 條)。 (三)最後就休假的部分,凡由中央主管機關規定應放假之日,均應 休假(同法第 37 條),但如勞工在同一雇主或事業單位,繼續 工作滿一定期間者,應給予特別休假(同法第 38 條)。 然我國社會上一般都將所謂的「責任制」以勞基法第 84 條之 1 作為其法源基礎,並雇主成為排除對勞工的工時保護依據,且勞委會 對此未有完善的管理機制與配套措施,使得台灣勞工工作時數排名世 界第一,但勞基法第 84 條之 1 是否就排除工時保護嗎?上該解釋是 10

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否適法,我們可從勞動基準法政策及立法精神觀之。

四、本委託案之研究方向與目的

就目前勞基法第 84 條之 1 及其相關施行細則之規範,事業單位 如欲適用勞基法第 84 條之 1 規範,排除勞基法第 30 條、第 32 條、 第 36 條、第 37 條、第 49 條規定之限制,則必須報備地方主管機關 同意,否則仍應適用勞基法之工時保護。 是以,地方主管機關(即高雄市政府勞工局)如何扮演更積極的 角色來保護勞工的權益,尤其是高雄市乃全台灣勞工居住最密集的城 市,未來高雄市政府勞工局應如何利用勞基法第 84 條之 1 賦予其報 備的權限範圍內,基於地方勞工行政之權責,制定相關責任制工作者 的保護政策,當是地方勞工行主管機關責無旁貸之責任。基此,本委 託案除就我國勞基法 84 條之一規定所涉之相關行政解釋與司法判決 做一全面整理分析之外,並比較中央與地方,以及台北市、新北市等 主要地方政府針對該條文之適用工作者所制定之工時限制的保護政 策,同時再進一步參考鄰近日本先進國家對於勞基法之「(工時)除外 適用」之相關規範與保護措施進行深入之分析介紹,以為他山之石。 最後,本委託案將綜合研究相關心得,試進一步提出未來因應勞基法 84 條之一有關地方政府基於保護勞工之責所應有的政策作為。 11

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貳、現行勞基法第 84 條之 1 之適用情形

一、勞基法第 84 條之 1 適用範圍及要件

(一)適用範圍 就立法理由言,勞基法第 84 條之 1 規定係為擴大勞動基準 法之適用範圍,因應部分工作性質特殊之工作者之需要,而於民國 85 年 12 月 27 日增訂,其條文內容如下: 第 84 條之一: 「經中央主管機關核定公告下列工作者,得由勞雇雙方另行約定,工 作時間例假、休假、女性夜間工作,並報請當地主管機關核備,不受 第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定 之限制。 一、監督、管理人員或責任制專業人員。 二、監視性或間歇性之工作。 三、其他性質特殊之工作。 前項約定應以書面為之,並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之 健康及福祉。」 另勞基法施行細則第 50 條之 1 之規定則對此 3 款工作類型有進一 12

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步之詳細定義如下: 1、 所謂「監督、管理人員」係指受雇主僱用,負責事業之經 營及管理工作,並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具 有決定權力之主管級人員(勞基法施行細則第 50 條之 1 第 1 款)。 2、 「責任制專業人員」,係指以專門知識或技術完成一定任 務並負責其成敗之工作者(勞基法施行細則第 50 條之 1 第 2 款)。 3、「監視性工作」,係指於一定場所以監視為主之工作(勞基法 施行細則第 50 條之 1 第 3 款)。 4、「間歇性工作」,係指工作本身以間歇性之方式進行者(勞基 法施行細則第 50 條之 1 第 4 款)。 (二)勞基法第 84 條之 1 之要件: 1、適用對象:僅有經勞委會核定公告的監督、管理人員、責任 制專業人員、監視性或間歇性之工作人員或其他性質特殊之 工作的人員,雇主或法院都不得代替中央主管機關隨意認定 哪些工作者適用勞基法第 8 4 條之 1,目前勞委會已核定 38 種工作行業(如附件一)得適用之。 2、勞雇雙方應以書面約定勞動條件:勞資應以書面約定,在書 13

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面契約說明勞動條件,其內容應包括職稱、工作項目、工作 權責或工作性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等 有關事項。 3、應報請當地主管機關核備:依勞基法第 84 條之 1 規定,雇 主依上開規定與勞工所訂立的工作時間等勞動條件書面約 定,應報請當地主管機關核備,並非雇主單方或勞、雇雙方 所可以決定。 另,如就程序上檢視是否適用勞基法第 84 條之 1 工作者,可由 以下之圖表 5 所示之程序逐一檢驗: 5 陳文育 邱羽凡合著,《勞動法權益新解》,2011 年 3 月,出版:勞動視野工作室,頁 81。 14

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二、勞委會對於勞基法第 84 條之 1 之規範與相關解釋

(一)「核備」意義 根據勞基法第 84 條之 1 而來的勞動基準法施行細則第 50 條之 2 乃就書面約定之內容規定:雇主依本法第 84 條之 1 規 定,將其與勞工之書面約定,報當地主管機關「核備」時,其 內容應包括職稱、工作項目、工作權責或工作性質、工作時間、 例假、休假、女性夜間工作等有關事項。 但行政院勞工委員會 95 年 3 月 28 日勞動字 2 第 950013311 號函認為,該條所謂的「核備」應解釋為生效要件,若該書面 15

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約定於未報請當地主管機關核備時,勞資間的約定即屬無效, 高等行政法院 93 年簡字第 208 號裁判亦採同樣見解6。 (二)「工作時間」以及「例、休假」等認定 行政院勞工委員會 98 年 9 月 10 日勞動 2 字第 0980025367 號函:「查勞基法第 84 條之 1 規定,經中央主管機關核定公告 之工作者,雇主在參考勞基法所定之基準且不損及勞工之健康 及福祉下,得與該核定公告之工作者另行以書面約定工作時 間、例假、休假及女性夜間工作,並報請當地主管機關核備後, 可不受第 30 條、第 32 條、第 36 條、第 37 條、第 49 條規定 之限制。 係指該約定之工作時間可不受每日正常工時不得超過 8 小時,每 2 週工作總時數不得超過 84 小時規定之限制;例假日 及休假日可不受每 7 日應休 1 日及應放假日於當日放假規定之 限制,尚非可使勞工之工作時間完全不受限制、無例假與休假 或該日數較勞動法令規定短少。」 據上,換言之,工時部分可約定超過基本工時,至於可超 過基本工時多少,勞委會並未說明,但並非工作時數即不受到 限制,如勞基法第 30 條之 1 延長工時、第 35 條休息時間與 6劉夢蕾,「工作時間基準除外之適用-論我國勞動基準法第 84 條之 1」政治大學勞工所碩士論 文,2009,84 頁。 16

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第 38 條的特休規定,均不在勞資間得約定排除之列。 又,勞委會亦曾以相關行政命令做出解釋,認為事業單位 與特殊工作者,雖得另行約定正常工時及延長工時,但實際的 工作時間不得超過約定的延長工時;且事業單位應依核備之約 定給予例假,不得使勞工在該例假日工作,如欲使勞工在該例 假日工作,亦應依約定的例假日出勤工作之工資發給標準至少 加發一日工資(86 台勞動二字第 052295 號、89 台勞動二字第 0022298 號函釋參照)。 (三)「加班費」之認定 另,就「加班費」之問題而言,行政機關認為「勞基法第 21 條規定,勞資雙方議定之工資,不得低於最低工資,故凡 適用勞基法的事業單位,勞雇雙方協定的工資即不得低於上開 規定,勞基法第 84 條之 1 的工作者,其基本工資是以法定正 常工時每 2 周工作總時數 84 小時之上限為計算基礎,如約定 工作時數超過此法定正常工作時數時,工作者之基本工資應按 時數增給(勞動 2 字第 0980013030 號函釋參照)」。 簡言之,勞基法第 84 條之 1 並沒有排除勞基法第 24 條及 第 39 條,雇主須給付延長工作時間工資給付的規定,故如雇 主使員工加班,仍然應依勞基法第 24 條及第 39 條之規定,加 17

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計給付加班費。 承上,縱屬於勞基法第 84 條之 1 的工作者,勞雇雙方仍 應約定「適當、合理的」工作時間、例假和工資標準,如雙方 約定的工作時數超過法定正常工作時數時,雇主應按時數增給 基本工資,且雇主如欲使勞工於例假日或延長工時工作,亦應 給付該例假日的工資和加班費。

三、誰是所謂「責任制工作」之勞工?

進一步言,上述此之橫行於台灣職場管理的「責任制」,究竟在 法律上的定義是什麼,或者,具體而言,什麼才是「責任制」型態的 工作,似乎未必有法律上相對明確的定位。 雖然我國社會上一般都將所謂的「責任制」以勞基法第 84 條之 1 作為其法源基礎,但如究該條文內容之具體規定,其適用對象乃指 如下經中央主管機關核定公告之「監督、管理人員、責任制專業人 員」、「監視性或間歇性之工作者」或「其他性質特殊之工作者」。 因此,本研究認為,如就法理論,根據勞基法第 84 條之 1 規定而由 中央主管機關指定行業的工作者並非當然就是屬於適用勞基法 84 條 之 1---其中包括「責任制」工作型態的勞工 7 。 7 林良榮,「『責任制』工作者的悲歌與勞動法律之保護」,『新社會政策雙月刊第十四期』(2011 年 2 月),台灣新社會智庫協會出版。 18

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進一步言,我國勞基法施行細則第 50 條之 1 第 2 款,對於所謂 「責任制專業人員」雖予以定義為 ----「以專門知識或技術完成一 定任務並負責其成敗之工作者」,但就實質上具體工作內容的指涉而 言,經由勞委會依勞基法第 84 條之 1 所指定的工作類型,究竟何者 是屬於所謂的「責任制」工作型態並非相當明確。但如究我國職場管 理實態而言,「責任制」幾乎已是長期以來慣見的管理手段,尤其在 近年以來的高科技行業的職場領域。 勞基法第 84 條之 1 之規定而得適用的工作乃指「監督、管理人 員或責任制專業人員、監視性或間歇性之工作、其他性質特殊之工 作」,而其中的所謂「責任制(專業)人員」,根據勞基法施行細則第 50 條之 1 第 2 款:所謂責任制專業人員,係指以專門知識或技術完 成一定任務並負責其成敗之工作者。 申言之,此類人員必須運用其本身之「專門知識或技術」、「完成 一定任務」且「負責其成敗」,其重點在於完成一定之工作任務,因 此該類人員為了完成一定之工作任務,其所花費之時間往往超過勞基 法固定工作時間之限制,例如電子科技或資訊研發之工程師等,為了 避免勞基法過於僵化之工時規定箝制了此類責任制專業人員發揮其 本身專門知識與技術之空間,勞基法遂有將此類工作型態之勞工排除 工時法制之排除條款。 19

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目前勞委會核定適用責任制之工作者 8,其相關行業與人員如下: (一)未分行業:事業單位之首長、主管以及獲有配車人員之駕駛。 (二)金融業:銀行業經理職以上人員、信用合作社經理級以上人員、 證券商之外勤高級業務員及依「證券商及業務人員管理規則」領有證 照的業務員。 (三)資訊服務業:主管人員、系統研發工程師與維護工程師 (四)法律服務業:主管人員、法務人員。 (五)廣告業:經理級以上人員及創作人員、客務企劃人員 會計服 務業:會計助理人員。 (六)航空業:航空公司空勤組員(前艙與後艙工作人員)。 (七)保全業:保全人員、電腦管制中心監控人員、經理級以上人員。 (八)保險業:外勤人身保險業務員 (九)房屋仲介業:不動產經紀人員(含業務主管人員)。 (十)社會服務業:托兒所保育員以及社會福利服務機構之輔導員(含 保育員、助理保育員)、監護工、家庭幫傭。 (十一)營造業:專業規劃設計人員、工地監造人員。 (十二)建築業:建築師事務所之個案經理人員、建築規劃設計人員、 8資料來源:本表整理自台北市政府勞工局,表中政府單位之職務未列入。完整職務內容請參考 「http://www.bola.taipei.gov.tw/server/server_1.asp?id=勞資關係」網頁中之「勞基法 84 條之 1 審查說明」。 20

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工地監造人員。建築及工程技術服務業之計劃主辦人員、專業 規劃設計人員、工地監造人員。 (十三)電影片映演業:主管人員 (十四)管理顧問業:管理顧問 廣播業:發射台、轉播台等擔任輪 值班務之工務人員。 (十五)電視業:發射站、中繼站及轉播站等外站台之工作人員。 (十六)旅館業:鋪床工。 (十七)室內設計裝修業:個案經理人、專業規劃設計人員、工地監 造人員。 (十八)醫療保健服務業(含國軍醫院及其附設民眾診療處):清潔 人員、醫事及技術人員、醫事檢驗員、實驗室或研究室研究人 員與技術員、系統程式設計師與維護工程師、救護車駕駛與救 護技術人員。 (十九)生物技術服務業:實驗室及研究室之研發人員。 (二十)理容業:「美容乙級」、「男子理髮乙級」及「女子美髮乙級」 等職類之技術士證照之工作者。

四、工會及民間團體對於現行勞基法第 84 條之 1 之意見

高雄市勞工局於 100 年 7 月 29 日舉辦「勞動基準法第 84 條之 1 21

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之工作者勞動條件」座談會(如附件二),邀請保全人員、監護工、 幼教人員及護士等工會代表,針對勞基法第 84 條之 1 提出政策建言; 另外,本文亦就近年我國工會與民間團體於新聞媒體所發表對勞基第 84 條之 1 之相關意見(如附件三)彙整,茲將上述二者意見整理如 下: (一)應廢除勞基法第 84 條之 1 台灣勞工陣線、台灣電子電機資訊產業工會、新竹地區保 全業產業工會、勞動黨等團體認為,勞委會應立即全面檢討 84 條之 1 的正性,甚至是存廢問題,因該條是造成超時工作的主 因。 (二)刪除勞基法第 84 條之 1 第 1 項第 3 款「其他性質特殊之工作」 該條款較具爭議性且無法界定其涵義,加上主管機關無法 嚴謹把關,使得該條款成為傷害勞工身心健康及損害勞工權益 之濫觴。 (三)檢討勞委會核定勞基法第 84 條之 1 之工作者 托育機構(托兒所、幼稚園、課後托育中心、國小課後照 顧班、補習班之安親班等)之從業人員,勞委會核定為勞基法 第 84 條之 1 工作者,但上述該工作具有持續性並勞心勞力,故 目前勞委所指定 38 種的行業,有重新檢討之必要。 22

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(四)勞委會應統一適用勞基法第 84 條之 1 之工作者之工時標準 勞委會應訂定一套關於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標 準,使全國之事業單位與勞工依循,避免各縣市各自有自己的 工時標準,讓雇主與勞工難以遵守,例如:保全行業其事業單 位主營業機構設在高雄,但派遣工作地點在台北市,如何計算 其工作時數,這時是以高雄市之工時標準,還是以台北市呢? 難以統一,恐出現一國二制。

参、中央與地方主管機關對於勞基法第 84 條之 1 工時

保護規定

一、 勞委會對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時保護

根據本研究調查,勞委會對於適用勞基法第 84 條之 1 工作者, 至目前之觀察,於政策上並無較整體性之保護政策,既未有適用勞基 法第 84 條之 1 工作者的工時規範標準,亦未提出工作時數之限制規 定,僅就該類型之勞工提出仍須參酌勞基法之基本規定,且不得損及 23

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勞工之健康及福祉等之一般性說明 9。 又依同法第 2 項規定,勞資間約定的勞動條件尚需報請當地主管 機關核備,其核備工作內容包括:職稱、工作項目、工作權責或工作 性質、工作時間、例假、休假、女性夜間工作等事項。 據此,勞委會認為適用勞基法第 84 條之 1 工作者,與雇主書面 約定勞動條件,應由各地方主管機關核定,其工作時數是否符合勞工 健康及福祉,為地方主管機關的權責;而勞資雙方的約定工作時數亦 非毫無限制,則應依不同的工作性質、勞動密度而定。 基此,地方勞工行政主管機關在核備過程中即負有審查,不應該 推卸其責任,致勞工之工作時數過長,例如:養護機構看護工,過去 台北市受理核備,原則上以四周 312 小時為上限,這根本無法保障勞 工的勞動安全與健康、福祉。

二、 台北市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準

台北市於 100 年 8 月 29 日準備舉行「勞基法第 84 條之 1 約定 書審查基準」聽證會,從新檢討適用勞基法第 84 條之 1 的延長工作 時數上限,而目前提出「臺北市政府審查適用勞基法第 84 條之 1 工 作者工作時間」(附件四),特別舉保全人員、保育人員與監護工、 9參照勞委會 98 年 9 月 10 日勞動 2 字第 09800025367 號函 24

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護士及航空空勤人員為例,說明其關於工時保護規定如下: (一)保全人員之工時標準,又分二種型態如下: 1、依據保全業法第 4 條第 2 款「現金或其他貴重物品運送之 安全維護」及第 3 款「人身之安全維護」之人員: 每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工作時間不得超過 10 小時, 連同延長工作時間,1 日不得超過 12 小時。 另遇有緊急情況者,每日正常工作時間連同延長工時 不得超過 14 小時,惟下次出勤應間隔至少 12 小時。而 4 週正常工作時間不得超過 168 小時,但 4 週正常工作時間 連同延長工時不得超過 240 小時 2、依據保全業法第 4 條第 1 款「保全人員」及第 4 款「其他 經中央主管機關核定之保全業務」之人員: 每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工作時間不得超過 10 小時, 連同延長工作時間,1 日不得超過 12 小時。 另遇有緊急情況者,每日正常工作時間連同延長工時 不得超過 14 小時,惟下次出勤應間隔至少 12 小時;而 4 週正常工作時間連同延長工時不得超過 288 小時。 25

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(二)保育人員與監護工之工時標準如下: 每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工作時間不得超過 10 小時,連同延 長工作時間,1 日不得超過 12 小時;而 4 週正常工作時間連 同延長工時不得超過 260 小時。 (三)護士之工時標準如下: 1、僅在手術室、急診室、加護病房、產房、手術麻醉恢復室、 燒傷病房、中重度病房、精神科病房、血液透析室、器官 移植小組、高壓氧艙單位、放射線診療部門、檢驗作業部 門、血庫、呼吸治療室等並非全部護士均有其適用之餘地。 2、每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時,另因實 施手術之必要者,得不受 1 日正常工作時間連同延長工時 不得超過 12 小時之限制,惟下次出勤應間隔至少 12 小時。 但四週正常工作時間不得超過 168 小時而四週正常工作時 間連同延長工時不得超過 240 小時。 (四)航空空勤人員之工時標準如下: 每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時。但四 週正常工作時間不得超過 168 小時;連同延長工時不得超過 240 小時。如因超長航班執勤者,得依航空器飛航作業管理規 26

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則約定,每日正常工作時間連同延長工作時間不受 12 小時之 限制;惟應依給予適當之休息時間。 另台北市政府勞工局 9 月 30 日宣布「核備勞基法第 84 條之 1 約 定書審查基準」將分階段實施,第一階段實施對象,包括托兒保育員 以及社福機構輔導員、監護工、醫療保健服務業醫事人員等 37 類工 作者,自 9 月 30 日起適用。 其工時依性質區分,勞動密度較低的如保全業,每月工時上限為 288 小時;中等的如托兒所保育員、社福機構輔導員等,工時上限為 260 小時;工作強度最高的醫療保健服務業、資訊服務業系統工程師, 每月總工時不能超過 240 小時。 第二階段實施對象,因中央部會首長駕駛、運鈔及人身保全、航 空公司空勤組員等三類因還需與相關單位溝通,故將於 10 月底前公 告。 而新標準亦適用以前所核備的案件,台北市勞工局表示,將指導 事業單位依新標準與勞工重新簽訂約定書,並報勞工局審核。雇主若 不願重新約定,勞工自覺權益受損,也可循現有勞資爭議處理法中「權 益調整事項」的機制,申請勞資爭議調解。 三、

新北市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準

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新北市於 100 年 7 月 28 日公布「新北市政府審查適用勞基法第 84 條之 1 工作者工時標準」(附件五),特別保全人員、保育人員 與監護工、護士及航空空勤人員為例,說明其關於工時保護規定如下: (一)保全人員之工時標準,又分二種型態如下: 1、依據保全業法第 4 條第 2 款「現金或其他貴重物品運送之安 全維護」及第 3 款「人身之安全維護」之人員: 每日正常工作時間連同延長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工作時間不得超過 10 小時,連 同延長工作時間,1 日不得超過 12 小時。 另遇有緊急情況者,每日正常工作時間連同延長工時不 得超過 14 小時,惟下次出勤應間隔至少 12 小時。而 4 週正 常工作時間不得超過 168 小時;勞工每 7 日中至少應有 1 日 之休息,作為例假。經由彈性約定,得於 2 週內安排勞工 2 日之休息,作為例假。 2、依據保全業法第 4 條第 1 款「保全人員」及第 4 款「其他經 中央主管機關核定之保全業務」之人員: 均與上該人身保全及運鈔車保全大致相同,惟未有 4 週 正常工作時間不得超過 168 小時之限制。 (二)保育人員與監護工之工時標準如下: 28

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每日正常工時 10 小時,每日正常工作時間連同延長工時不 得超過 12 小時,全月總出勤工時 286 小時;另每 7 日中至少應 有 1 日之休息,作為例假。 (三)護士之工時標準如下: 1、如上述該「台北市對勞動基準法第 84 條之 1 之工時限制」 中所提到關於護士部分並非均有適用,僅在醫療保健服務業 (含國軍醫院及其民眾診療處)之部分場所及人員(87.9.15 勞動二字第 040777 號公告)。 2、每日正常工時 10 小時每日正常工作時間連同延長工時不得 超過 12 小時。另於 101 年 6 月 1 日後,每日正常工作時間 連同延長工作時間,1 日不得超過 10 小時。全月總出勤工 時 230 小時。 有緊急情況者,每日正常工作時間連同延長工時不得超 過 12 小時,惟下次出勤應間隔至少 12 小時。 但待命時間(on-call)應納入工時,雇主應落實勞基 法第 35 條規定,勞工繼續工作 4 小時,至少應有 30 分鐘休 息;但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者,雇主得另 行調配休息時間。 29

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四、高雄市政府對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準

高雄市於 100 年 7 月 29 舉行「勞基法第 84 條之 1 約定書審查基 準」說明及座談會,並提出「高雄市政府審核適用勞基法 84 條之 1 保全人員及監護工約定書」(附件六),並對保全人員及監護工之工 時保護規定如下: (一)保全人員之工時標準,又分二種型態如下: 1、依據保全業法第 4 條第 2 款「現金或其他貴重物品運送之安 全維護」及第 3 款「人身之安全維護」之人員: 工作危險性及勞動密度不同,正常工時應回歸常態規 定,全月正常工時 182 小時,每日正常工時連同延長工時不 得超過 12 小時,但可適度放寬延長工時至 58 小時,全月總 工時不得超過 240 小時。惟出勤排班,每班至少應間隔 12 小時。 2、依據保全業法第 4 條第 1 款「保全人員」及第 4 款「其他經 中央主管機關核定之保全業務」之人員: 每日正常工時連同延長工時不得超過 12 小時,每月正常 工時 252 小時(全年平均月工時為 182 小時),另每月法定正 常工時以後的延長工時 46 小時為加班時數的上限,全月合計 總工時不得超過 298 小時,為符合此限制,保全人員每月依 30

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大小月不同至少會有 5 至 6 天休假

但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工時連同延長工時不得 超過 12 小時,其中每日正常工時不得超過 10 小時,每月正 常工時 240 小時,延長工時 48 小時,全月總工時不得超過 288 小時,每月至少 6 至 7 天休假。但出勤排班,每班至少 應間隔 12 小時。 (二)監護工之工時標準如下: 每 7 天至少要有 1 天例假,每日正常連同延長工時不得超 過 12 小時,全月總工時不得超過 260 小時。但出勤排班,每 班至少應間隔 12 小時。 五、各縣市關於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時標準圖表 縣市 行業 台北市 新北市 高雄市 備 註 31

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保全 人員 (一) 人身 及運 鈔車 保全 之工 時限 制: 每天正常及加班 工作時間 12 小時,101 年 5 月 1 日後,每日正 常工作時間不得超過 10 小時,連同延長工 作時間,1 日不得超過 12 小時。 4 週正常工作時 間不得超過 168 小 時,但 4 週正常工作時 間連同延長工時不得 超過 240 小時 每日正常工作時間 連同延長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工作時間 不得超過 10 小時,連同 延長工作時間,1 日不得 超過 12 小時。 4 週正常工作時間不 得超過 168 小時;勞工每 7 日中至少應有 1 日之休 息,作為例假。經由彈性 約定,得於 2 週內安排勞 工 2 日之休息,作為例假。 全月正常工時 182 小時,每日正常工 時連同延長工時不得 超過 12 小時,但可適 度放寬延長工時至 58 小時,全月總工時不得 超過 240 小時。惟出勤 排班,每班至少應間隔 12 小時。 (二) 一般 保全 人 員: 每日正常工作時 間連同延長工時不得 超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正 常工作時間不得超過 10 小時,連同延長工 作時間,1 日不得超過 12 小時。 4 週正常工作時 間連同延長工時不得 超過 288 小時。 均與上該人身保全 及運鈔車保全大致相 同,惟未有 4 週正常工作 時間不得超過 168 小時之 限制。 每日正常工時連 同延長工時不得超過 12 小時,每月正常工 時 252 小時(全年平均 月工時為 182 小時), 另每月法定正常工時 以後的延長工時 46 小 時為加班時數的上 限,全月合計總工時不 得超過 298 小時,為符 合此限制,保全人員每 月依大小月不同至少 會有 5 至 6 天休假。 但 101 年 5 月 1 日後,每日正常工時連 同延長工時不得超過 12 小時,其中每日正 常工時不得超過 10 小 時,每月正常工時 240 小時,延長工時 48 小 時,全月總工時不得超 過 288 小時,每月至少 6 至 7 天休假。但出勤 排班,每班至少應間隔 12 小時。 32

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保育 人員 每日正常工作時間連同延 長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常 工作時間不得超過 10 小時,連 同延長工作時間,1 日不得超 過 12 小時。 4 週正常工作時間連同延 長工時不得超過 260 小時。 每日正常工時 10 小 時,每日正常工作時間連 同延長工時不得超過 12 小時,全月總出勤工時 286 小時;另每 7 日中至 少應有 1 日之休息,作為 例假。 未規定。 監護 工 每日正常工作時間連同延 長工時不得超過 12 小時,但 101 年 5 月 1 日後,每日正常 工作時間不得超過 10 小時,連 同延長工作時間,1 日不得超 過 12 小時。 4 週正常工作時間連同延長工 時不得超過 260 小時。 每日正常工時 10 小 時,每日正常工作時間連 同延長工時不得超過 12 小時,全月總出勤工時 286 小時;另每 7 日中至 少應有 1 日之休息,作為 例假。 每 7 天至少要有 1 天例假,每日正常連同 延長工時不得超過 12 小時,全月總工時不得 超過 260 小時。但出勤 排班,每班至少應間隔 12 小時。 護士 (87. 9.15 勞動 二字 第 04077 7 號公 告) 每日正常工作時間連同延 長工時不得超過 12 小時,另因 實施手術之必要者,得不受 1 日正常工作時間連同延長工時 不得超過 12 小時之限制,惟下 次出勤應間隔至少 12 小時。 但四週正常工作時間不得 超過 168 小時而四週正常工作 時間連同延長工時不得超過 240 小時。 每日正常工時 10 小 時每日正常工作時間連 同延長工時不得超過 12 小時。另於 101 年 6 月 1 日後,每日正常工作時間 連同延長工作時間,1 日 不得超過 10 小時。全月 總出勤工時 230 小時。 有緊急情況者,每日 正常工作時間連同延長 工時不得超過 12 小時, 惟下次出勤應間隔至少 12 小時。 但待命時間 (on-call)應納入工 時,雇主應落實勞基法第 35 條規定,勞工繼續工作 4 小時,至少應有 30 分鐘 休息;但實行輪班制或其 工作有連續性或緊急性 者,雇主得另行調配休息 時間。 未規定。 33

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航空 空空 勤人 員 每日正常工作時間連同延 長工時不得超過 12 小時。 但四週正常工作時間不得 超過 168 小時;連同延長工時 不得超過 240 小時。 如因超長航班執勤者,得 依航空器飛航作業管理規則約 定,每日正常工作時間連同延 長工作時間不受 12 小時之限 制;惟應依給予適當之休息時 間。 未規定。(因新北市未有 機場,即沒有空勤人員行 業,不需要規範) 未規定。 小結: 承上所述,由於各縣市政府對於勞基法 84 條之一適用勞工的保護規 制內容不一,以致適用勞基法 84 條之一的工作者之工時保護制度, 如同「一國多制」之情形。對勞動者而言,「工時制度」乃屬核心之 勞動條件,攸關勞工之身心健康發展,如此之一國多制之現實,顯使 勞工因不同縣市而受有不公平之差別待遇。以下,如以駐衛/系統人 員和運鈔人員為例,即可發現各縣市間相當不一致之政策作為: (一)以駐衛/系統人員為例: 台北市:每 4 週 288 小時,不能延長 高雄市:每月 252 小時,延長工時 46 小時 新北市:未定上限(依現行法令規定,約每 4 週 288 小時) (二)以運鈔人員為例: 台北市:每 4 週 168 小時,延長工時 92 小時(每 4 週 260*)。 34

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高雄市:每月 182 小時,延長工時 58 小時 (每月 240 小時)。 新北市:每 4 週 168 小時,未定上限(每 4 週 288 小時)。 *101 年 5 月以後,運鈔人員每 4 周工時為 240 小時。

肆、有關勞基法第 84 條之 1 之我國法院實務見解

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一、勞基法第 84 條之 1「核備」意義

根據勞基法第 84 條之 1 規定, 雇主與勞工之間就工作時間及假 日等事項另為書面約定並須報請當地主管機關「核備」,惟此之所謂 「核備」之意義所指為何? 就我國法院實務見解觀察,似有分歧之立場;某些法院認為,勞 基法第 84 條之 1 所指之「核備」,是指審核備查,並非經當地主管機 關核准之意,只要勞資間約定內容沒有違反強制或禁止規定就屬有 效;但亦有法院認為核備是「核定」,即核備程序適用勞基法第 84 條之 1「生效要件」,本文就對法院二者不同見解分析如下: (一)「核備」之意義為核定 1、依據最高法院 95 年度台上字第 343 號判決內容:「…契約內 容應包括勞基法施行細則第 50 條之 2 相關事項,並報請當地 主管機關核備,始完成法定程序,此觀勞基法第 84 條之 1 及 其施行細則第 50 條之 2 之規定自明。…」及「…兩造就上訴 人之工作時間、例假、休假等事項既未協商,被上訴人亦未 以書面報請勞委會核備,則縱認上訴人之警衛工作屬監視性 之工作,依上說明,亦與勞基法第 84 條之 1 第 1 項規定之要 件不符。…」 該號判決認為雇主如未與勞工書面約定勞動條件,並報 36

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請當地主管機關核備,與勞基法第 84 條 1 第 1 項的規定要件 不合,即不適用勞基法第 84 條之 1 規定,並不得排除勞基法 之第 30 條、第 32 條等規定。 2、次依臺灣高等法院高雄分院民事判決 99 年度勞上字第 10 號 判決認為,勞基法第 84 條之 1 規定係容許雇主與勞工另行 約定工作時間及例、休假日等,而得不受同法所定工作時間 上限(第 30 條)、例假(第 36 條)、休假(第 37 條)等最低 勞動條件之限制;故須報請當地主管機關審查,以確保勞工 之健康及福祉,是若此等另行約定之勞動條件未經當地主管 機關核備,應認係屬無效。 另所謂「當地」主管機關應指勞工提供勞務所在地之勞 動主管機關,此等另行約定之勞動條件始得就近獲致切實具 體之審核,以達保護勞工之目的。 (二)核備意義為備查 依據最高法院 81 年度台上字第 492 號判決及台灣高等法 院第 93 年度勞上字第 65 號判決解釋認為,勞基法第 84 條之 1 所稱之「核准」,係指「審核備查」之意,並非必須當地主 管機關核准始能生效之意,且勞基法規定工作規則應報請主管 機關核備之目的,係為避免雇主製訂或修改不當之工作規則, 37

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而損及勞工權益,則如雇主所製訂或修改之工作規則其內容並 無違反法令強制禁止規定,自無使該工作規則因未經主管機關 核備即為無效之理。 又參照 91 年 12 月 25 日修正公布前之勞動基準法第 49 條規定:「女工不得於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但 經取得工會或勞工同意,並實施晝夜三班制,安全衛生設施 完善及備有女工宿舍,或有交通工具接送,且有左列情形之 一,經主管機關『核准』者,不在此限。」與本條所規定報 請「核備」並不相同,可知勞基法中「核准」與「核備」之 規範意義並不相同。 是勞基法第 84 條之 1 既規定「核備」,自係基於行政管 理上之要求,避免雇主以不當之約定損及勞工權益,如該約 定內容,並無違反法令強制或禁止規定,自不因未報請主管 機關核備即為無效之理。 (三)本文則認為核備意義為應為核定,蓋勞工相較於雇主,為經濟 上之弱勢者,非可由雇主單方或勞雇雙方以契約方式排除上開 法律規定之適用,否則即有違勞基法之立法意旨。 又依勞基法第 84 條之 1 規定,是否屬於監視性、間歇性或 其他性質特殊之工作者,應經中央主管機關核定公告,始得適 38

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用勞基法第 84 條之 1 規定。而雇主依該條規定與勞工所訂立之 勞動條件書面約定,關於工作時間等事項,亦應報請當地主管 機關核備,尚非雇主單方或勞雇雙方所得決定(最高法院 95 年 度台上字第 1743 號判決參照)。 另最高法院 81 年度台上字第 492 號判決當時,勞基法第 84 條之 1 尚未立法,該法於 85 年始明文規定,而台灣高等法 院第 93 年度勞上字第 65 號判決又參考上該判決,故該二號判 決實有不妥,故事業單位之雇主未與勞工書面約定並向地方主 管機關核備,即不適用勞基法第 84 條之 1,才符合該條文之文 意解釋。

二、有關勞基法第 84 條之 1 之「工時」認定與保護

我國法院對於勞基法第 84 條之 1 工作者之工時部分,認為 仍應遵守下列二點:第一,應參考勞基法所定之基準,第二, 不得損及勞工之健康及福祉。 (一)最高法院 97 年度台上字第 1667 號判決認為,監視性或其他性 質特殊工作,其事業單位依其事業性質以及勞動態樣,固得與 勞工另訂定勞動條件,但不得低於勞動基準法所定之最低標準。 而關於工作時間等事項,必須以書面為之,並應參考該法 39

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所定之基準,且不得損及勞工之健康及福祉,更應報請當地主 管機關核備,並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定。 (二)臺灣高雄地方法院民事判決 97 年度勞簡上字第 15 號判決:「… 惟經中央主管機關核定公告為勞基法第 84 條之 1 規定工作 者,得由勞雇雙方另行約定,工作時間、例假、休假、女性夜 間工作,並報請當地主管機關核備,不受同法第 30 條、第 32 條、第 36 條、第 37 條、第 49 條規定之限制 ︰(一)監督、 管理人員或責任制專業人員。(二)監視性或間歇性之工作。(三) 其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之,並應參考本法 所定之基準且不得損及勞 工之健康及福祉,勞基法第 84 條之 1 亦定有明文。…」 故地方主管機關在核備,仍應參考勞基法所定之基準且不得 損及勞工之健康及福祉,來訂定工作時數。

三、有關勞基第 84 條之 1 工作者是否得請領加班費之疑義

關於此之加班費爭議,司法院司法業務座談會針對具監視性工作 性質之「守衛」有關加班費爭議問題提出討論,並認為守衛所約定之 月薪,如未低於勞基法第 21 條、第 24 條及第 39 條等相關規定加計 之總額時,勞工即不得再請求給付加班費之差額(司法院民國 78 年 40

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「民事法律專題研究(六)」,284 頁)。 然本文認為,就上述司法行政上所提出的見解顯然並非對勞工有 利,如以嚴格的法解釋而言,司法院之見解乃欠缺法律明文根據,於 法理上似有不足之處。 惟該項見解現已廣為實務界採用並成為阻擋監視性或斷續性工 作勞工請求加班費之最大法律障礙,例如: (一)最高法院 85 年度台上字第 1973 號判決解釋認為,按從事監視 性、斷續性工作之工廠守衛,與必須持績密集付出勞力之生產 線上勞工,二者工作性質有別,為顧及勞雇雙方整體利益及契 約自由原則,並落實勞動基準法第 21 條第 1 項及第 32 條第 4 項但書之規定,職司守衛之勞工,如已同意例休假日及平時之 工作時間逾八小時所約定之工資,又未低於基本工資加計延時 工資、假日工資之總額時,並不違反勞動基準法之規定,勞雇 雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異,更行請求例休 日及逾時之加班工資。 (二)又依台灣高等法院 92 年度勞上易字第 114 號及 94 年度勞上 易字第 69 號判決亦遵循最高法院 85 年度台上字第 1973 號意 見指出,從事監視性、斷續性工作之工作者,與必須持續密集 付出勞力之生產線上勞工,二者工作性質有別,如已同意例休 41

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假日及平時之工作時間逾八小時,所約定之工資又未低於基本 工資加計延時工資、假日工資之總額時,且不違反勞動基準法 之規定,不得再行請求例休日及逾時之加班工資。 故上開從事監視性、斷續性之工作者,能否再請求例休假 日及延長工時之工資,似應以其約定工資是否低於基本工資及 以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。 (三)另按臺灣高雄地方法院民事判決 93 年度勞訴字第 15 號判決: 「……落實勞動基準法第 21 條第 1 項及第 32 條第 4 項但書 之規定,勞工如已同意休假日及平時之工作時間逾 8 小時所 約定之工資,又未低於勞動基準法基本工資加計延時工資,假 日工時之總額時,即不違反勞動基準法之規定,勞雇雙方即應 受其拘束,不更更行請求例假日、休假日及逾時之加班工資(最 高法院 85 年度台上字第 1973 號、臺灣高等法院 85 年度勞上 更 1 字第 13 號判決意旨參照)。…」 該號判決認為勞工如已同意休假日及平時之工作時間逾 8 小時所約定之工資,又未低於勞動基準法基本工資加計延時工 資,假日工時之總額時,則不得請領加班費。 另大法官釋字第 494 號解釋理由書:「…關於延長工作時間之加 給,自勞動基準法施行後,凡屬於該法適用之各業自有該法第 24 條 42

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規定之適用,俾貫徹法律保護勞工權益之意旨。至監視性、間歇性或 其他性質特殊工作,不受上開法律有關工作時間、例假、休假等規定 之限制,係 1996 年 12 月 27 日該法第 84 條之 1 所增訂,對其生效日 期前之事項,並無適用餘地。…」 簡而言之,該號解釋理由書中,認為監視性、間歇性或其他性質 特殊工作,關於延長工作時間之加給,因該法係 85 年 12 月 27 日所 增訂,對其生效日期前之事項並無適用之餘地,即適用勞基法第 84 條之 1 工作者是否得請領加班費,不在本件解釋範圍。 而實務上產業界為規避勞基法規定加班時數之限制,常見奉仕 (義務)性加班之情形;或為規避法定鉅額之加班費、將本應發給之 加班費以值班費計算。 且因在訴訟實務勞工在請求加班費時常因加班費計算方法繁 雜,難以舉證,法院審理耗費時日等因素,往往遭法院不利之判決。 但亦有法院提出不同看法,認為勞基法第 84 條之 1 既然未排除 同法第 24 條、第 39 條規定,事業單位雇主則應給付加班費之差額, 其理由為勞工為每日工作時數可達 12 小時以上,而事業單位雇主之 加班費係採固定超時報酬其數額較依勞基法規定加計三分之一、或三 分之二為低,甚為不合理,例如:高院 79 年度勞重上字第 3 號判決 及高院 81 年度勞重上更(1)字第 1 號判決,都認為仍應依勞基法第 43

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24 條及第 39 條規定,計算加班費。 (四)監視性、斷續性工作之加班費如何計算? 守衛之工作性質屬監視性或斷續性工作,飛機之空服員屬特殊性 工作,該等人員因工作時間較為特殊,故彼等之加班費應如何計算, 是困擾實務多年之問題。 本問題所涉之相關條文為勞基法 84 條之 1,同條規定勞基法 84 條之 1 的特殊性質工作者,得由勞資雙方約定工作時間、例假、休假、 女性夜間工作,並報請當地主管機關核備,不受同法第 30 條(法定 工時)、第 32 條(加班)、第 36 條(例假)、第 37 條(國定假日)、 第 49 條(女性夜間工作)之限制。本條值得探討問題有二: (一)如未報請當地主管機關核備,該項約定是否有效? 關於本問題,目前實務通說認為核備不是生效要件。 (二)勞基法第 24 條有關加班費計算標準之規定是否意在排除之 外? 關於本問題,本條係參考日本勞基法第 49 條而來,日本勞 基法立法意旨認為監視性、斷續性工作,有拘束時間長、勞動 力密度低之特徵,因之,工作時間可以不受日本勞基法有關工 作時間、休息、例假等規定之限制。換言之,雇主使監視性、 斷續性勞工長時間工作,無庸依日本勞基法第 37 條發給加班 44

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費;無需依照一般勞工給與休息時間;亦沒必要每七日給予例 假一日。 我國勞基法本條草案雖仿日本勞基法而將第 24 條排除,但 在立法院審查時,排除第 24 條適用之草案遭刪除,因之,衍生 一項爭議,即關於監視性、斷續性工作,勞資雙方固可約定超 過勞基法第 30 條所訂法定工時之規定,但對於超過法定工時之 工作時數,雇主是否應依勞基法第 24 條給付加班費? 關於守衛請求加班費事件,有二則採取司法業務座談會見 解(司法院民國七十八年「民事法律專題研究(六)」、二八四 頁),該項見解基本上認為守衛所約定之月薪,如未低於勞基法 第 21 條、第 24 條及第 39 條等相關規定加計之總額時,勞工即 不得再請求給付加班費之差額。 此項見解對勞工不利,嚴格而言,本項見解欠缺法律明文 根據,說服力似有不足。須指出者,勞基法第 84 條之 1 完成立 法之後,常見之該條所規範之特殊性質勞工,未能與雇主議定 工作時間及加班費等事項,此際,應否給付勞工加班費?以及 如何計算勞工之加班費等議題,似未見較圓滿之解決方向。 桃園地院 92 年勞簡上字第 8 號判決:「從事監視性、斷續 性工作之工廠守衛,與必須持續密集付出勞力之生產線上勞 45

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工,二者工作性質有別,為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由 原則,並落實勞動基準法第 21 條第 1 項及第 32 條第 4 項但書 之規定,職司守衛之勞工,如已同意例休假日及平時之工作時 間逾八小時,所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、 假日工資之總額時,並不違反勞動基準法之規定,勞雇雙方自 應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異,更行請求例休日及逾 時之加班工資。故上開從事守衛工作者,能否再請求例休假日 及延長工時之工資,似應以其約定工資是否低於基本工資及以 基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷(最高法院八十 五年度台上字第一九七三號民事裁判意旨參照)。」 高等法院 92 年勞上易字第 114 號判決:「按『按勞雇雙方 約定之工資,不得低於基本工資』,勞基法第 21 條第 1 項定有 明文。是從事三班輪值制之警衛工作者,能否再請求例休假之 加班及備勤各項工資,應以其月薪是否低於基本工資為基準。 如勞雇雙方約定之工資,不低於基本工資及以基本工資為基準 計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和,則該工 資之約定,自不違反勞基法之規定,雙方均應受其拘束,勞方 尚不得更行請求例、休假及備勤等工資。 基此,上訴人受僱時,關於薪資之多寡,兩造既約定以月 46

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薪為固定給與,不另津貼。則上訴人可否再請求例、休假工資 等,自應視其所領薪資是否低於基本工資以為斷」、「從事監視 性、斷續性工作之工廠守衛,與必須持續密集付出勞力之生產 線上勞工,二者工作性質有別,為顧及勞雇雙方整體利益及契 約自由原則,並落實勞動基準法第 21 條第 1 項及第 32 條第 4 項但書之規定,職司守衛之勞工,如已同意例休假日及平時之 工作時間逾八小時,所約定之工資又未低於基本工資加計延時 工資、假日工資之總額時,並不違反勞動基準法之規定,勞雇 雙方自應受其拘束,勞方事後即不得任意翻異,更行請求例休 日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者,能否再請求例 休假日及延長工時之工資,似應以其約定工資是否低於基本工 資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。」亦有 最高法院著有八十二年度台上字第二九三號、八十五年度台上 字第一九七三號判決可資參照。

伍、外國法之比較---以日本工時保護之「除外適用」

規定為中心

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一、日本「工作時間制度」之保護規定與「除外適用」:

相對於我國勞基法 84 條之一的工時制度,如考察鄰近我國的日 本,該國於勞動法令上並無與我國完全相同之制度規範。不過,如果 從勞基法實踐的意義與操作的角度觀之,因考量勞資慣行(或習慣) 的「特殊情事」或所謂的「(勞動條件)規制緩和」的法政策遂行必要, 日本勞基法上亦有將工時保護予以「例外排除」或「除外適用」之相 關規定。具體而言,日本於自二次大戰後制定勞動基準法之初,即有 排除勞基法上關於「工作時間制度保護」的例外規定;爾後自 80 年 代後期開始,更有不同型態與不同酬度之排除勞動法(主要是勞基法) 上有關工時制度保護的特別規定。就前者而言,亦即日本現行勞基法 41 條之「(工時保護)適用除外」規定(一般又稱「自律的労働時間制 度」);就後者而言,則主要是自 1998 年與 2003 年後陸續修法兩次 而逐漸納入勞基法規範內容的「變形工時制」與「裁量勞動制」(請 參見下文圖表一)。 但如果相較於我國勞基法 84 條之一的制度規範,就制度設計與 政策目的上,似以日本勞基法 41 條之「除外適用」與勞基法 38 條(之 3 與之 4 款)的「裁量勞動」等之相關規定較為接近,尤其是日本勞 基法 41 條之「除外適用」制度,因為就法的形式規範而言,「裁量勞 48

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動」仍然被認為是一種「擬制(みなし)工作時間」,基本上難以將之 視為工時保護之「例外情形」,於一定程度上還是與 41 條之「除外適 用」制度有所區別,相關之「限制保護」的制度設計與運作模式也有 所差異。是下,本文以下茲就日本勞基法 41 條「除外適用」制度與 同法 38 條(之 3 與之 4 款)的「裁量勞動」,就相關主要制度內容與實 際上運用之情形加以說明。 圖表一 勞基法之 「工作時 間」制度 一般原則(保護) 法定工作時間制:最長一週 40 小時、一日 8 小時(勞基法32) 例外之特別規制 変形工作 時間制 一個月單位的変形工作時間制(勞基法32之2) 一年單位的変形工作時間制(勞基法32之4) 一星期單位的変形工作時間制(勞基法32之5) 彈性工作時間制(勞基法38之3、38之4) 擬制性工 作時間制 事業場所外之工作(勞基法38之2) 裁量勞動制(勞基法3 8條之3、之4) 企画業務型裁量労働制 専門業務型裁量労働制 「除外適 用」制(勞基 法41條) 農業、水產與畜牧業(勞基法41條一項一款) 具管理監督性質之工作者(一項二款) 負責機密事務之工作者(一項二款) 具有監視性、間斷性之 工作者 經勞動基準監督署之許可 者( 一項三款) 值日、值夜之工作者 林良榮 製表

二、日本勞基法 41 條之「除外適用」制度

根據日本勞基法(含施行規則)41 條「適用除外」規定,以下所 49

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定之「勞工」,排除勞基法上有關工作時間、休息與休假之保護規定 : (一) 從事於本法別表第110 第6号(除林業以外)之水產與畜牧業 之工作者。 (二) 管理監督之工作者 ; (三) 負責機密事務之工作者; (四) 經勞動基準監督署之許可而從事於具有監視性、間斷性之工 作者 ; (五) 經勞動基準監督署之許可,屬於值日、值夜之工作者(勞基法 施行規則第二十三条)。 惟,如就日本實務運作之觀察,除第一款之「農業、水產與畜牧 業之工作者外」,對於何者之勞工身分該當同法第二、三款之所謂「管 10 勞基法別表第 1 業種分類之內容: 1 物の製造、改造、加工、修理、洗浄、選別、包装、装飾、仕上げ、販売のためにする仕 立、破壊若しくは解体又は材料の変造の事業(電気、ガス又は各種動力の発生、変更若しくは 伝導の事業及び水道の事業を含む。) 2 鉱業、石切り業その他土石又は鉱物採取の事業 3 土木、建築その他工作物の建設、改造、保存、修理、変更、破壊、解体又はその準備の 事業 4 道路、鉄道、軌道、索道、船舶又は航空機による旅客又は貨物の運送の事業 5 ドッグ、船舶、岸壁、波止場、停車場又は倉庫における貨物の取扱いの事業 6 土地の耕作若しくは開墾又は植物の栽植、栽培、採取若しくは伐採の事業その他農林の 事業 7 動物の飼育又は水産動植物の採捕若しくは養殖の事業その他の畜産、養蚕又は水産の事 業 8 物品の販売、配給、保管若しくは賃貸又は理容の事業 9 金融、保険、媒介、周旋、集金、案内又は広告の事業 10 映画の製作又は映写、演劇その他興行の事業 11 郵便、信書便又は電気通信の事業 12 教育、研究又は調査の事業 13 病者又は虚弱者の治療、看護その他保健衛生の事業 14 旅館、料理店、飲食店、接客業又は娯楽場の事業 15 焼却、清掃又はと畜場の事業 50

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理監督之工作者」、「負責機密事務之工作者」、「具有監視性、間斷性 之工作者」,難謂不發生有該條文適用對象的爭議。是以,本文就相 關行政命令解釋(昭和 22.9.13 基発 17 号、昭和 63.3.14 基発 150 号)與法院之相關見解,茲就日本勞基法 41 條之二、三款之該當身 分性質及定義說明如下: 1. 所謂的「具有監督或者是管理地位之勞工」,一般而言,乃指課 長、工廠的廠長等,實質上與雇主同樣具有決定勞動條件之勞務管理 上的地位。 根據日本法院實務相關見解,所謂的「管理監督者之判断基準」,包 括: (1) 該工作者的實際工作內容應符合具有「管理監督者」之權限; (2) 該工作者所享有的待遇以及各種津貼應與其地位相當,包括各種 獎金支給以及津貼的計算方式等; (3) 所謂的「監督管理」工作,應包括在經營上與「管理監督者」具 有重要地位或部門的各種企劃立案之業務執行工作。 2. 所謂的「負責機密事務之勞工」,通常是指與公司機密業務之處 理有關之工作者,具有與雇主之經營活動「一體而不易區分」之性質, 51

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例如秘書等。 3.所謂的「監視性的勞工」,乃指透過一定的部署而從事於監視性工 作的勞工,就一般常態性工作上,是指比較不具有身體或精神上緊張 性的工作業務。不過必須特別注意者,以下的工作不能視為「監視性 工作」,①與交通運輸相關或者是誘導車輛進入停車場的監視工作 等,此類型工作在精神上具有相當高度的緊張性;②在工廠或實驗 室中從事於計量儀器的監視性工作;③工作的場所具有危険性或者 有害物質環境。 4.所謂的「間斷性工作」,一般是指休息時間雖然較少但有一定程度 的「待命性質」的工作。例如,包括①隨時待命而於事故發生時從 事修繕之工作;②實際上待命與實務從事工作的時間概分屬一半的 宿舍舍監(但若實際上合計的工作時間如有超過8小時者,則不能視 為此一性質之工作);③一天的交通量大約有往返十趟的鐵路平交道 之監視工作。 5.另外,如果在一天之中屬於間斷性的工作同時與一般正常的工作相 互混同,或者是,根據不同的期日而有間斷性工作與正常工作交互混 52

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同的情況下,則不能視為是一種常態上屬於監視性的工作。 此外,根據上述日本勞基法 41 條所規定之工作者,如就該國勞 基法上有關工時之相關保護規定加以考察,其所謂「除外適用」的規 定內容包括,同法 32 条(法定労働時間)、同法 33 条(非常災害時 期的時間外・休日工作)、同法 34 条(休息)、同法 35 条(休假)、 同法 36 条(時間外・休假工作)、同法 37 条中的時間外・休假工作 的加班費等,以及,同法 60 条(未成年勞工的工作時間・休假)、同 法 66 条(孕婦的工作時間・休假),以及,符合該法 41 条之工作者 並不排除有關深夜工作與特別休假之保護規定。 具體而言,依勞基法 41 條而有「除外適用」的工時保護規定, 主要包括以下的內容: 1.法 41 條規定之工作者不受最長每周 40 小時、每日 8 小時之法定工 作時間的限制規定。 2.法 41 條規定之工作者不受每周至少一日,或者,每 4 周至少 4 日 以上之休假規定;此外,如經勞動基準監督署同意者,懷孕婦女與未 滿十八歲勞工於休假日工作亦未有違反勞基法之規定。 53

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3.法 41 條規定之工作者如有超過法定工作時間的工作則未有「延長 工時」之加班費;如於法定休假日工作亦無依「休假日工作」計算之 工資 (勞基法 37 條);即使有所謂工時以外或休假日工作之勞資協定 (所謂三六協定),雇主亦無需支付延長工時工資之義務。 4.法 41 條規定之工作者不適用於「休息時間」之相關規定:包括六個 小時連續勞動應有 45 分以上休息、連續八個小時以上之勞動則應有 1 個小時以上之休息;以及,休息時間之給付上無需遵守「全體一致 給付」原則;以及,休息時間之自由利用原則。 5.日本勞基法第 60 條規定 ,如屬於勞基法 41 條規定之工作者,原 勞基法針對未滿十八歲之少年勞工所定之變形工作時間的限制保護 亦被排除適用;同法,第 61 條亦排除勞基法 41 條規定之工作者有關 深夜禁止之保護。 6.屬於「值日、夜工作者」,根據行政機關的解釋(昭和 63.3.14 基 発 150 号),每人一次值班的加班費計算不能低於平時平均工資的三 分之一,而且就職日夜的次數而言,原則上,每周之值夜以一次為限, 54

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