論刑事訴訟法之勘驗-以勘驗權限分配與勘驗筆錄之調查為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律研究所碩士論文指導教授：楊雲驊博士. 政治大立論刑事訴訟法之勘驗. ‧ 國. 學. —以勘驗權限分配與勘驗筆錄之調查為中心. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. 研究生：張建強. v. 撰. 中華民國一百年五月. 1.

(2) 謝辭感謝擔任我論文指導教授的楊雲驊老師，以及兩位論文口試委員—何賴傑老師和林鈺雄老師。實際上，我在開始撰寫這篇論文以前，就已經透過老師們的教學、著作，充實自己的法學素養及思考相關議題，至於你們在我寫作及口試過程中所提供的建議、指教更是不在話下。感謝你們。感謝怡蕙、卡利，雖然讀書會的運作是精神意義大於實質意義，但你們每一次的建議、討論都鼓勵著我不能放棄，最後能夠完成這篇論文，你們必然是最大功臣。也感謝巧琦、羿如、彥廷、國偉、小自，你們讓我的研究所生活充滿歡笑，從而可以在玩樂後專心寫作論文，你們對於我這篇論文的貢獻可說是不言可喻、頗值玩味。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 感謝政大研究所刑法組的學弟妹們，尤其是小八、君逸、 TAKE、佑君、書甫，如果沒有你們在行政及技術上的支援，我自己絕對沒辦法生出這篇論文。尤其感謝小八、君逸在我口試時的協助，以及小八、TAKE 在我離開學校後，仍替我四處奔走、聯繫各項行政事務，你們的功勞我必當謹記在心。. er. io. sit. y. Nat. n. 感謝寶貴，妳在我們三年多來的研究所生涯中，一再鼓勵、督 al iv n 促我寫作論文，過程中，妳不但願意從商法跨足刑事法領域來與我 Ch i U e h n c g 討論我的論文議題，還每天耐著性子傾聽我寫作過程中的苦水。最終，我們都各自完成了論文，取得碩士學位，完成了現階段的任務，未來也請繼續指教！感謝我的爸爸、媽媽，在我遠赴他鄉求學的八年間，仍然不斷感受到你們的關心，考上研究所及司法官後，你們的祝福猶然在耳，一直到現在，你們也比任何人更勉勵我要及早完成論文、從而能夠專注在自己的實務工作上。有你們的支持與鼓勵，才有今天的我，真的非常感謝你們。建強在新竹地檢二辦 2.

(3) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 3. i Un. v.

(4) 論刑事訴訟法之勘驗 —以勘驗權限分配與勘驗筆錄之調查為中心第一章. 緒論 ...........................................................................................6. 第一節. 研究動機與研究目的 ........................................................6. 第二節. 研究範圍及研究方法 ........................................................8. 第三節. 研究架構 ............................................................................8. 第二章. 勘驗概說 .................................................................................10. 政治大第一項我國法之勘驗立 ...............................................................10. 第一節. 刑事訴訟法勘驗規定之簡介 ..........................................10. 勘驗與證據取得 ..............................................................19. y. 勘驗與強制處分 ..............................................................22. io. sit. 第五節. 勘驗與證據調查 ..............................................................17. Nat. 第四節. 勘驗之意義 ......................................................................14. ‧. 第三節. ‧ 國. 第二節. 學. 第二項立法例之比較—以日本法為對象 ............................... 11. er. 第一項我國學說見解之整理 ...................................................23. n. a. v. l C 第二項日本法之規定及其學說見解 ....................................... 24 ni. hengchi U. 第三項本文見解—強制性與任意性之勘驗 ...........................26 第六節第三章. 小結—勘驗定位之釐清 ..................................................29. 勘驗權限之分配 .....................................................................31. 第一節. 前言 ..................................................................................31. 第二節. 偵查中之勘驗 ..................................................................32. 第一項偵查中勘驗之定位 .......................................................33 第二項檢察官之勘驗權限 .......................................................39 第三項司法警察機關之勘驗（勘察）權限 ...........................52 第三節. 審判中之勘驗 ..................................................................67 4.

(5) 第一項審判中勘驗之定位—以日本法為例 ...........................67 第二項法院之勘驗權限—法定之證據方法 ...........................70 第三項受命法官之勘驗權限 ...................................................77 第四節第四章. 小結—兼論現行法關於勘驗權限規定之評析 ..............79. 勘驗筆錄之證據能力及調查程序 .........................................82. 第一節. 前言 ..................................................................................82. 第二節. 勘驗筆錄之證據方法 ......................................................83. 第三節. 法院或法官之勘驗筆錄 ..................................................85. 第一項法院或法官之勘驗筆錄與傳聞法則 ...........................86. 政治大檢察官之勘驗筆錄 ........................................................101 立. 第二項在場權之保障與勘驗筆錄 ...........................................96 第四節. ‧ 國. 學. 第一項實務及學說之見解 .....................................................101 第二項實務及學說見解之評釋 .............................................104 司法警察（官）之勘驗筆錄或勘察報告 .................... 111. y. Nat. 第五節. ‧. 第三項詰問權及在場權之保障與傳聞例外 .........................108. io. sit. 第一項司法警察勘驗權限與證據能力之關係 ..................... 111. er. 第二項司法警察之勘驗筆錄為傳聞證據 ............................. 114. n. a. v. l C 第三項司法警察之勘驗筆錄與傳聞例外 n i ............................. 116 第六節. hengchi U. 勘驗筆錄與直接審理原則 ............................................ 118. 第一項直接審理原則概說 ..................................................... 119 第二項勘驗筆錄與形式直接性原則 .....................................121 第三項勘驗筆錄與實質直接性原則 .....................................124 第五章. 結論 .......................................................................................130. 5.

(6) 第一章緒論. 第一節研究動機與研究目的我國刑事訴訟法上之勘驗，於總則編第十一章「證據」之第四節「勘驗」中已設有明文規範，且近年來對於勘驗一節並無何重大之修法，惟學說上對於勘驗之定位向來即有所爭議，尤其在民國 97 年刑事訴訟法增訂傳聞法則、司法警察之勘察權限及勘驗時在場權. 政治大. 之保障等規定後，實務上對於我國法之勘驗制度更有許多爭議產生。. 立. ‧ 國. 學. 以近年來最高法院之數則判決為例，最高法院 99 年度台上字第 3454 號判決謂：「…依同法第二百十二條賦予法官、檢察官以勘驗. ‧. 調查證據及犯罪情形之權，其勘驗結果，如已依同法第四十二條製. y. Nat. 成筆錄，勘驗筆錄本身即為證據而有證據能力。」97 年度台上字第. io. sit. 5061 號判決亦謂：「倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製成勘. er. 驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗筆錄非本次. a. n. v l C 審判庭所製作而有異致。」均認為法院及檢察官所製作之勘驗筆錄 ni 一律得作為證據。. hengchi U. 惟對於法院以外之人所為之勘驗，最高法院 99 年度台上字第 2036 號判決指出：「…審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官憑其感官知覺，對犯罪相關之證據，親自加以勘察、體驗之調查證據方法，具有直接審理之意義，法院若未親自勘驗，而以他人勘驗之結果作為證據，不僅於法未合且違背直接審理原則。」而就同為法院所為之勘驗，最高法院 99 年度台上字第 4003 號判決亦認為：「…所謂勘驗之實施，係指法官本於人類與生俱有之感官知覺，親. 身體驗勘驗標的，以所獲得之感官認知作為證據，是其證據之內容，除有與一般人感官所得認知之事實外，其中往往夾帶有行勘驗 6.

(7) 法官個人對於事物或現象之判斷，且此判斷往往與待證事實甚具關聯性或甚至達到待證事實之心證。因而，勘驗之結果如係直接達到待證事實之心證事實，委屬審判法院應依職權斟酌之證據證明力問題，倘仍容許援用非審判法院親自實施之勘驗筆錄，亦即直接援用他審判法院（包括下級審及同審級更審前審判）所實施之勘驗結論，作為判斷之依據，無異容許以書面審理取代直接審理，與現行法之事實審體制則有不符。」與前開最高法院見解即似有所歧異。於現行法下應如何處理上述爭議，即為本文研究之動機。其次，上開最高法院判決就勘驗制度所提出之見解，雖然主要. 政治大上此等爭議之釐清，亦涉及勘驗之定位及勘驗權限之分配等議題，立. 圍繞在審判中勘驗及勘驗筆錄之證據能力與調查程序部分，但實際. ‧ 國. 學. 故本文研究之目的即為：. 1、釐清勘驗之意義與定位：欲就勘驗制度加以討論，自有必要. ‧. 先行確定勘驗之意義為何，並探討勘驗於刑事訴訟程序中之定位，. y. er. io. sit. 首要目的。. Nat. 始能進一步研究勘驗相關爭議。故確認勘驗之意義與定位即為本文. n. a 2、釐清勘驗權限之分配問題：對於偵查及審判程序中勘驗權限 iv. l C hengchi Un 之分配，向來為實務及學說上重要爭議所在。故就現行法之規定加. 以分析，並探討偵查及審判中勘驗權限分配之目的及標準，亦為本文寫作之目的之一。 3、釐清勘驗筆錄於證據法上之相關爭議：如前所述，近來最高法院對於勘驗制度之爭議，主要均集中在證據調查之面向，而其中勘驗筆錄之證據能力及其調查程序應如何認定，更為其爭點所在。故本文主要研究目的，即在釐清實務上就勘驗筆錄之調查所產生之相關爭議。. 7.

(8) 第二節研究範圍及研究方法我國刑事訴訟法主要將勘驗規定於「證據」章中，故釐清勘驗於證據法上之定位，自為本文研究之主要範圍；但實際上除證據調查外，實施勘驗同時可能涉及干預人民權利之強制處分，且於偵查及審判程序中皆有其適用空間，從而若僅針對審判中證據調查之勘驗加以研究，不免有偏廢之虞，而無法有效釐清勘驗制度之相關爭議。故本文研究之範圍，除勘驗與勘驗筆錄於證據調查程序之爭議外，勘驗所涉及強制處分面向，包括強制處分之要件、內容及其權. 政治大. 限分配等議題，均包含在內。. 立. 研究方法部分，本文首先將以法制層面出發，將刑事訴訟法之. ‧ 國. 學. 相關規定作為主要探討對象，瞭解勘驗相關法制之立法目的及運作情形，並為後續研究建立起比較及評論之方向。. ‧. 除了以法律規定及立法目的等作為研究基礎外，我國學說上對. sit. y. Nat. 於勘驗相關議題之探討亦為重要之參考資訊。藉由學術文獻之蒐集. er. io. 整理，將有助於釐清勘驗之概念，並能歸納相關法律制度應有之內. n. 涵。故本文蒐集與勘驗有關之學術教科書、學位論文及期刊文章 a v. l. Ch 等，作為研究參考之文獻。 e. n U i h ngc. i. 此外，就我國法律制度進行研究時，外國法律制度及相關文獻資料，或能提供不同之觀點，以作為我國實務運作或法律修正之借鏡。故本文擬將日本刑事訴訟法及其相關文獻作為參考之對象，藉以與我國勘驗制度及實務、學說意見加以比較研究。. 第三節研究架構本篇論文之研究架構，首先將於第二章「勘驗之概念」中，就我國及日本刑事訴訟法之勘驗相關規定作初步整理，並整理實務及 8.

(9) 學說上對於勘驗意義之見解。於確認勘驗之意義後，本章進一步從證據調查及證據取得之面向，探討勘驗於刑事訴訟程序中之定位，並釐清勘驗與強制處分之關係，以作為後續相關爭議問題之研究基礎。其次，本文於第三章「勘驗權限之分配」中，分別從偵查及審判程序之角度，研究勘驗權限之分配標準，及其權限分配所代表之意義。其中就偵查程序部分，本文主要將從強制處分觀點，針對檢察官及司法警察（官）之勘驗權限加以探討；而就審判程序部分，則區分法院及受命法官之勘驗，從證據調查與證據取得之面向進行研究。. 立. 政治大. 而於第四章「勘驗筆錄之證據能力及調查程序」，主要即在處理. ‧ 國. 學. 勘驗筆錄之調查於實務上所面臨之相關爭議。本文將先定位勘驗筆錄之證據調查方法，並區分法院或法官、檢察官及司法警察（官）. ‧. 所製作之勘驗筆錄，分別從傳聞法則、在場權之保障及勘驗權限等對勘驗筆錄之證據調查程序進行研究。. er. io. sit. y. Nat. 方向，探討勘驗筆錄之證據能力；最後再從直接審理原則之觀點，. n. a 最後，第五章「結論」則是就先前各章討論之內容加以整理， iv. l C hengchi Un 並整體性地就現行法上相關規定之缺失，及實務、學說見解之爭議問題提出本文意見，以供論者參考。. 9.

(10) 第二章勘驗概說. 第一節刑事訴訟法勘驗規定之簡介在探討刑事訴訟法中勘驗之意義及定位之前，本節第一項首先就我國刑事訴訟法中涉及勘驗之條文加以整理，藉以對於現行法之勘驗制度能夠先作整體性之檢視。其次，由於我國刑事訴訟法之立法及修正向來受到日本刑事訴訟法之影響，條文之規範形式及內容. 治政大規定加以比較，以凸顯兩國勘驗制度之差異，並作為往後之研究基立礎。皆與日本法相似，因此本文亦將就日本及我國法中關於勘驗之各項. ‧. ‧ 國. 學. 第一項我國法之勘驗. sit. y. Nat. er. io. 我國刑事訴訟法之勘驗，主要規定於總則編、證據章中之勘驗. n. 節，自第 212 條至第 a219 條，為我國勘驗制度之主要規範。首先， iv 第 212. l C hengchi Un 條規定：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘. 驗。」是針對勘驗實施之主體及原因最主要之規定依據；而第 213 條：「勘驗，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。」則臚列勘驗所得實施之各種處分。除本條各款所規定之處分外，第 215 條第 2 項、第 217 條分別規定基於檢查身體目的之傳喚、拘提、基於檢驗或解剖屍體目的之留存屍體、開棺及發掘墳墓等，亦為勘驗所得實施之處分。其次，現行法第 215 條至第 217 條及第 219 條所規範者為關於 10.

(11) 實施勘驗之程序事項。關於勘驗時當事人之在場權，現行法區分偵查及審判程序而有所不同。偵查中，檢察官依第 214 條第 2 項，實施勘驗時如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場；而審判中依第 219 條準用第 150 條之結果，則為當事人及辯護人得於法院勘驗時在場；前者賦予檢察官裁量權，後者則賦予當事人及辯護人在場權，法院依第 219 條準用第 150 條第 3 項之規定，於勘驗時負有通知當事人及辯護人到場之義務。最後，第 218 條則為相驗之規定，包括相驗之主體、要件及程序等。此外，第 215 條規定對被告以外之人為檢查身體之要件，並準. 政治大範檢驗或解剖屍體之主體、得為之處分及在場權人等；第 219 條將立用部分被告及證人之傳喚、拘提之條文；第 216 條及第 217 條則規. ‧ 國. 學. 搜索及扣押章之若干條文準用於勘驗，主要包括第 127 條之搜索軍事上應秘密處所之要件、第 132 條之強制搜索之要件、第 146 條以. ‧. 下搜索時間限制、第 148 條以下搜索時之在場權及第 153 條之囑託搜索扣押等規定。. sit. y. Nat. io. er. 刑事訴訟法上除第 212 條以下勘驗節之規定外，其他與勘驗有關者，尚包括第 42 條、第 43 條關於勘驗筆錄之製作方式，及第. n. al. iv. 277 條法院得於審判期日前為勘驗等規定。此外，第 230 條、第 231 C Un. hengchi. 條第 3 項規定司法警察（官）知有犯罪嫌疑而開始調查時，「得封鎖現場，並為即時之勘察」，亦與我國法上之勘驗制度關係密切，本文將一併進行討論。. 第二項立法例之比較—以日本法為對象從刑事訴訟法之整體架構觀之，日本法上之「勘驗1」係獨立規定為一章，與「證人訊問」、「鑑定」等並列於其刑事訴訟法之總則 1. 日本法上之用語為「検証」，但其意義與我國法上之勘驗大致相同，故本文概以勘驗稱之。 11.

(12) 編中；反之，我國法則係於總則編中先設有「證據」章，再將人證、鑑定及勘驗等三節規定於證據章內。觀察兩者間體系架構上之差異，是否代表相較於日本法，我國立法上更為強調勘驗於證據法上之地位，似有探究之餘地。其次，就勘驗之主體而言，日本法第 128 條規定：「法院為發現事實而有必要時，得實施勘驗。」將實施勘驗之主體原則上限於法院；至於檢察官與司法警察之勘驗實施權，則係置於第二編「第一審」之第一章「偵查」中，以第 218 條第 1 項規定：「檢察官、檢察事務官或司法警察職員，於偵查犯罪有必要時，得依法官簽發之令. 政治大身體令狀。」相較之下，日本法原則上僅賦予法院實施勘驗之權立狀，為扣押、搜索或勘驗。於此情形下所為之檢查身體，應依檢查. ‧ 國. 學. 限，例外於檢察官、檢察事務官或司法警察取得法院簽發之令狀時，始得為之；而我國法第 212 條則將檢察官與法院並列，除法院. ‧. 外，同時賦予檢察官勘驗之權限，但除此之外，我國法就司法警察（官）之勘驗權限則毫無規定，惟於民國 90 年 1 月 12 日修正時，. y. Nat. sit. 於第 230 條、第 231 條新增司法警察（官）之「即時勘察權」，則為. er. io. 日本法所無。就此部分勘驗權限分配之規定，實際上即為我國法與. n. al 日本法勘驗制度中最大之差異所在，連帶亦影響其後勘驗筆錄之證 iv Ch. 據能力問題，容後敘明。. n engchi U. 而關於勘驗得為之處分，日本法第 129 條規定：「勘驗，得為檢查身體、解剖屍體、發掘墳墓、破壞物件或其他必要之處分。」與我國法第 213 條規範形式相似，但細觀其內容則有所差異。例如日本法之「發掘墳墓」於我國法係規定於第 217 條，形式上規定為因檢驗或解剖屍體所得為之處分；又日本法之「破壞物件」為我國法所無；反之，我國法第 213 條第 1 款及第 5 款之「履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所」、「檢查與案情有關係之物件」，則為日本法所無，其間之差異，本文亦將於後段加以探討。. 12.

(13) 另外，日本法第 130 條以下，分別規定夜間勘驗及檢查身體之要件、傳喚之程序及不到場之處罰與拘提等，與我國法第 215 條以下之規定大致相同。值得一提者為，日本法第 139 條規定：「法院對拒絕檢查身體者處以罰鍰並科以刑罰後，認為仍無效果者，仍得逕為身體之檢查。」是對於檢查身體之直接強制，原為我國法所未規定，而於民國 92 年刑事訴訟法修正時，參考日本法第 139 條之規定，將第 132 條：「抗拒搜索者，得用強制力搜索之。但不得逾必要之程度。」關於強制搜索之規定加入第 219 條準用勘驗之列。除勘驗章之規定外，日本法於第 317 條以下之證據節中，與我. 政治大判準備或審判期日中被告以外之人供述之書面，或記載法院或法官立. 國同樣設有傳聞法則之規定。其中第 321 條第 2 項規定：「記載於審. ‧ 國. 學. 勘驗結果之書面，不受前項規定之限制，得作為證據。」同條第 3 項規定：「記載檢察官、檢察事務官及司法警察勘驗結果之書面，若. ‧. 該供述者於審判期日作為證人接受訊問，並供述該項書面之作成為真實時，不受第一項規定之限制，得作為證據。」就法官、檢察官. y. Nat. sit. 及司法警察等所製作之勘驗筆錄，皆設有傳聞例外之規定。反之，. er. io. 我國法雖於第 159 條以下定有傳聞法則及傳聞例外之相關條文，但. n. al 就法院或檢察官、司法警察（官）之勘驗筆錄得否作為傳聞例外， iv. n U i e h ngc 則並無明文，因此亦導致我國近來實務上，對於檢察官及司法警察. Ch. （官）勘驗筆錄證據能力之認定多有歧異，而有加以檢討之必要。以上關於我國法與日本法勘驗規定之比較，可發現兩者不論於法條編排方式或條文規範內容皆十分相似，但就重要之勘驗主體、勘驗得為之處分等部分，卻又有所不同。而其間之差異反應於實務運作上，就偵查與審判中勘驗權限之分配及審判中勘驗筆錄之調查等議題，更是明顯，而此即為本文所欲探討之主要範圍。. 13.

(14) 第二節勘驗之意義想對於刑事訴訟法中之勘驗制度進行研究，首先自應瞭解所謂「勘驗」之意義，才能夠進一步探討勘驗制度中之各項爭議。惟我國法並未明文規定「勘驗」之意義究竟為何，故本文擬先整理我國實務及學說上關於勘驗意義之見解，並提出本文看法。首先，從我國法勘驗節之立法理由觀之，其謂：「本章即原案第三章第三節所稱之檢證，按檢證之意義，學者謂係就物體之外形所施之認識作用，而檢證二字，則頗似檢查一切證據之共通名詞，未. 政治大. 能達此意義，故本條例理稱勘驗。」實際上，「檢證」二字原本即為. 立. 日本法之用語，而立法理由以「勘驗」較能表達其意義而加以取代. ‧ 國. 學. 之，可知於我國法立法理由中，即認為所謂勘驗是指「就物體之外型所施之認識作用」。. ‧. 實務上，最高法院亦常於判決中對勘驗之意義作進一步之說. sit. y. Nat. 明，例如最高法院 97 年度台上字第 6499 號判決即謂：「勘驗係以五. er. io. 官之作用查驗其物體存在與否及其現象，為法院或檢察官因調查證. n. 據及犯罪情形所實施之程序 a 2」、98 年度台上字第v 6826 號判決亦謂：. l. ni. Ch 「勘驗乃法官或檢察官透過與一般人相同之感官知覺，以視覺、聽 i U e ngch. 覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察勘驗標的所得之認知，成為證據資料，藉以作為判斷待證事實基礎之證據方法。」及 98 年度台上字第 3078 號判決：「審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法3。」等。至於學說上對於勘驗意義之解釋，與上述最高法院判決原則上並無太大差異，例如：「勘驗係指法院或檢察官直接以五官之感官知 2. 最高法院 97 年度台上字第 6392 號判決同旨。最高法院 96 年度台上字第 5713 號判決、95 年度台上字第 7284 號判決、94 年度台上字第 4929 號判決參照。 14 3.

(15) 覺作用，對犯罪有關之人、地、物而為之證據與犯罪情形之調查 4. 」、「勘驗乃法院或檢察官，依自己五官作用，就人身、物體或場. 所，親自為勘查、體驗之處分5」、「勘驗，係對物、人之身體之證據調查，即由法院或檢察官以其自己直接之五官作用，就關於物體之存否、性質、形狀、作用為查驗，藉以獲得證據資料所為之證據調查程序6」、「勘驗係指透過五官作用，對於物（包含人之身體）之存在及其狀態所為之認知過程7」及「勘驗，係透過人之感官知覺（如眼觀、耳聽、鼻聞、手觸等），而對犯罪相關之人、地、物等證據與犯罪情形之調查方法8」等9。. 政治大將「法院」、「檢察官」等勘驗主體加入勘驗之定義中，主要應是基立整理前述實務及學說見解，首先就勘驗之主體而言，部分見解. ‧ 國. 學. 於刑事訴訟法第 212 條規定之影響，惟本文認為探討勘驗之意義，重點應在於其內容，至於實施者身分則並非其構成要素。況且勘驗. ‧. 權限之分配向來為我國勘驗制度中主要爭議之一，若於勘驗定義中即加入對於勘驗主體之描述，實有倒果為因之嫌。故本文認為不宜. y. Nat. er. io. sit. 將勘驗實施之主體直接列入此處勘驗之意義當中。. 其次關於勘驗之內容，依據前述實務及學說見解，應得解為是. n. al. iv. 以實施者的感官知覺，直接對事物進行觀察、體驗之行為。雖然多 C Un. hengchi. 數實務及學說見解在解釋勘驗之意義時，通常使用「五官作用」一詞，惟此似乎是受日本用語之影響，在我國用語中，「五官」一詞主要是用來形容人面目上耳、目、口、鼻等器官，並無法代表視覺、聽覺、觸覺等感官作用之總稱10，故本文直接使用「感官」取代「五. 4. 林山田，刑事程序法，頁 415。朱石炎，刑事訴訟法論，頁 238-239。 6 林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 204。 7 黃朝義，犯罪偵查論，頁 195。 8 林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 561。 9 其他學說見解，參見張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，頁 399；蔡墩銘，刑事訴訟法論，頁 251。 10 參見教育部全球資訊網重編國語辭典修訂本，http://dict.revised.moe.edu.tw/index.html，最後瀏覽日期：2010 年 3 月 19 日。 15 5.

(16) 官作用」一詞來闡釋勘驗之意義。應予補充者為，由於刑事訴訟法除勘驗外，尚設有「鑑定」之制度，因此解釋上，前述勘驗定義中之所謂「感官知覺」，必須強調是「與一般人相同」之感官知覺，換言之，勘驗之範圍應以同一事物若交由他人來進行觀察、體驗，通常亦可得出相同結果者為限。反之，即使實施觀察者的視覺特別銳利、嗅覺特別靈敏，僅依其眼鼻便能得知一般人所無法獲得之資訊，雖形式上仍屬「以感官知覺對事物進行觀察、體驗之行為」，但仍不得認為屬於勘驗之範疇11。而就實施勘驗之人與勘驗行為間，實務及學說上皆強調其「直. 政治大. 接性」，此一直接性之要求並非等同於刑事訴訟法所謂「直接審理原. 立. 則」，而是指實施勘驗之人必須是使用其「自身的」感官知覺，「親. ‧ 國. 學. 自」接觸事物，以得知事物之性質、狀態等資訊，始符合所謂「勘驗」之意義，其本質上即無法交由他人為之。因此，若是先由他人. ‧. 對事物進行觀察、體驗，再以言詞或書面方式告知勘驗結果，藉以. sit. y. Nat. 得知該事物之性質、狀態等資訊者，應認為實際實施勘驗之人，仍. io. er. 為親自對事物進行觀察、體驗之該他人，而非透過言詞或書面方式轉述始得知勘驗結果之人。此一勘驗本質上所具有之「直接性」，. al. n. iv n C hengchi U 最後，就勘驗之標的而言，無論是任何的物、場所、活人及屍. 體，只要其存在、位置、狀態可能影響法官心證之成立者，皆得為勘驗之對象12。故勘驗標的包含任何與犯罪相關之人身、物體及場所在內。綜上所述，所謂勘驗應是指實施者以其親身的感官知覺，直接對事物所為觀察、體驗之行為。從此一勘驗之意義可知，勘驗著重於人的感官知覺之運用，透過與一般人相同之視覺、聽覺、嗅覺、味覺、觸覺等感官作用，對與犯罪有關之人、地、物之外型、特 11. 既為一般人依其感官知覺無法獲悉之資訊，應屬於「鑑定」之範疇，而由具有特別知識技能之人提供其專業意見，始不至流於主觀。 12 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 562。 16.

(17) 徵、狀態、性質等資訊，所為之探知、認識過程，即為勘驗。. 第三節勘驗與證據調查所謂之證據調查，學說上有認為是指「就證據方法予以調查，藉以獲得證據資料之訴訟行為13」。然而，其中關於「證據方法」一詞之意義，我國學說上實存有兩種不同之見解。傳統學說上，認為證據方法是指「藉以認定待證事實所憑之人、物或文書等14」、「其為事實認定之材料之有形物體15」、「為發見某種事實之真實所得利用為. 政治大. 推理要訴之物體16」或「供推理之物體或認定事實之各種有形物17」. 立. 等。簡言之，傳統學說上所謂證據方法一詞，是用以形容作為調查. ‧ 國. 學. 對象之有體物本身而言。惟近來則有學者認為，所謂證據方法是指「探求證據資料內容的調查手段18」，或謂「能顯現證據母體與待證. ‧. 事實有關資料的調查方法19」，似將所謂證據方法解釋為「調查證據. sit. y. Nat. 之方法」而言。. er. io. 本文認為，上述學說對於證據方法一詞之不同定義，原僅為措. n. al 辭之差別，而無所謂對錯可言。惟我國近來實務上，多已採取「證 iv n U i e h ngc 據方法法定主義」，將被告、人證、鑑定、勘驗及文書等列為五種. Ch. 「法定之證據方法20」，此時若仍採取傳統學說上對於證據方法之定義，將可能與實務上所採取五種法定證據方法之分類產生衝突。例如同樣以「物證」作為調查對象，即可能因所欲取得之證據資料不 13. 蔡墩銘，刑事訴訟法論，頁 216。朱石炎，刑事訴訟法論，頁 140。 15 林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 1。 16 陳樸生，刑事訴訟法實務，頁 217。 17 蔡墩銘，刑事訴訟法論，頁 196-197。 18 林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 474。 19 吳巡龍，我國與美國證據排除實務運作之比較—兼評最高法院相關判決，台灣法學雜誌，第 141 期，頁 94。其所謂「證據母體」，即傳統學說上「證據方法」之意義。 20 關於證據方法法定主義及五種法定之證據方法，本文將於第三章中詳加論述，於此不再贅述。 17 14.

(18) 同，而分別採取「鑑定」或「勘驗」之方法進行調查21。因此，相較於傳統學說上所採取「作為證據調查對象之有形物本身」之定義，以「調查證據之方法」的角度理解「證據方法」之意義，在現行實務上應較為恰當。故對於「作為證據調查對象之有形物本身」，本文以下將之稱為「證據載體」；而將「證據方法」定義為「為取得與待證事實有關之證據資料，而對各種證據載體所採取之證據調查方法」。則在此定義之下，所謂證據調查，即是指對於證據載體採取各種證據方法加以調查，以取得與待證事實有關證據資料之訴訟行為。. 政治大並列，且第 212 條並規定法院或檢察官「因調查證據及犯罪情形」立由於我國刑事訴訟法將勘驗規定於證據章中，與人證、鑑定等. ‧ 國. 學. 得實施勘驗，故實務上多認為勘驗屬於證據調查方法之一種。例如最高法院 98 年度台上字第 6919 號判決即謂：「審判中之勘驗，係由. ‧. 法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現存物體（包含人之身體）狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過. y. Nat. 。」98 年度台上字第 3078 號判決亦認為：「審判中之勘驗，係由. er. io. 22. sit. 程，依其認知，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法. n. al 法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等 iv n U 23 i e h ngc 證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法。」. Ch. 學說上就此亦多採相同見解，例如：「勘驗係指法院或檢察官直接以五官之感官知覺作用，對犯罪有關之人、地、物而為之證據與犯罪情形之調查24」、「勘驗，係對物、人之身體之證據調查，即由法院或檢察官以其自己直接之五官作用，就關於物體之存否、性質、 21. 例如同樣以犯案用之螺絲起子一把作為調查對象，法院若欲確認螺絲起子是否為客觀上具有危險性之凶器，應以勘驗之方式親自加以觀察；惟若欲確認該螺絲起子之形狀是否與被害人傷口吻合，則應屬於鑑定之範疇。 22 最高法院 98 年度台上字第 2696 號判決、98 年度台上字第 1191 號判決、98 年度台上字第 265 號判決同旨。 23 最高法院 96 年度台上字第 5713 號判決、95 年度台上字第 7284 號判決、94 年度台上字第 4929 號判決參照。 24 林山田，刑事程序法，頁 415。 18.

(19) 形狀、作用為查驗，藉以獲得證據資料所為之證據調查程序 25 」及「勘驗，係透過人之感官知覺（如眼觀、耳聽、鼻聞、手觸等），而對犯罪相關之人、地、物等證據與犯罪情形之調查方法26」等。本文認為，依前述勘驗之意義，是指以實施者親身的感官知覺，直接對事物進行觀察、體驗，以瞭解該勘驗標的之性質、狀態之行為。從而實施勘驗之目的，通常即在於透過對於勘驗標的之觀察、體驗，以瞭解其性質、狀態等資訊，作為證據資料並藉以形成對待證事實之心證，據此而言，應認為勘驗確實具有證據方法之性質。. 政治大得勘驗標的之性質、狀態等資訊，用以作為證據資料並形成心證立換言之，實施勘驗若是基於證據調查之目的，使勘驗者直接獲. 者，則此時所為之勘驗，即得定位為證據方法之一種，例如法院於. ‧ 國. 學. 審判期日中，為瞭解兇器之形狀及構造，而對該兇器實施當庭勘. ‧. 驗，並將勘驗所得結果直接作為心證形成之依據者是。. n. Ch. er. io. al. sit. y. Nat. 第四節勘驗與證據取得. i Un. v. 雖然我國多數實務及學說見解，皆認為勘驗屬於證據調查方法 engchi 之一種，惟實際上，並非任何刑事訴訟程序中所為之勘驗皆具有證據調查方法之性質；反之，若實施勘驗並非用以形成自己之心證，而是將勘驗所得之證據資料加以保存後，提供其他證據調查主體進一步調查使用，性質上即應認為是屬於證據取得之方法，而非證據調查之方法。詳言之，所謂之證據調查，是指以各種證據方法對於證據載體加以調查，以取得與待證事實有關證據資料之訴訟行為。惟若實施. 25 26. 林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 204。林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 561。 19.

(20) 勘驗之目的，並非直接用以形成對待證事實之心證，而是基於保全證據或訴訟經濟等原因，將實施勘驗所獲得之證據資料，藉由拍攝、錄影或記載於筆錄等方式，使其再證據化，以供其他證據調查主體對之加以調查者，則此時所為之勘驗，即非前述「證據方法」之定位所能包含。於前述情形，由於實施勘驗者並非以獲得心證，而是以取得現場照片或勘驗筆錄等得供他人進一步調查之證據為主要目的，此時原本實施勘驗所得之證據資料，已藉由拍攝、錄影或記載於筆錄等方式，再證據化而轉變為另一證據載體，而得作為證據調查之對. 政治大勘驗筆錄等證據載體所為之訴訟行為。例如偵查機關於偵查中對犯立象，故性質上應定位為證據取得之方法，即為取得照片、錄影帶或. ‧ 國. 學. 罪現場進行勘驗後，將現場之狀態記錄於筆錄而使其證據化，以待. 他日提出於法院作為證據者即是27。此時偵查機關所為之勘驗，即應. ‧. 定位為證據取得方法，而與前述證據調查之勘驗有所不同。. sit. y. Nat. 不同訴訟階段中，由不同勘驗主體所為之勘驗，雖係獲得同一. io. er. 證據資料，仍可能分別屬於證據取得或證據調查之性質。例如偵查中由偵查機關對於犯罪現場進行履勘，將現場狀況拍攝成照片加以. n. al. iv. 保存，以待審判中提出於法院者，應屬於證據取得方法之勘驗，已 C Un. hengchi. 如前述；而於審判期日中，法院對於該現場照片加以勘驗，並踐行提示之調查程序後28，將照片內容所呈現之證據資料作為其心證形成之依據者，則屬於證據調查之勘驗。我國學說上，有主張勘驗之性質應為證據取得方法者，認為：「勘驗之性質，應是對於犯罪事實發生的犯罪處所及犯罪之行為客體（罪體）所為之檢視與蒐證作為，以取證方式觀察，其基本上係. 27. 參見黃朝義，犯罪偵查論，頁 194。刑事訴訟法第 164 條所規定證物之提示，性質上應屬於勘驗證據方法之法定調查程序。惟學說上有採不同見解者，認為提示性質上為勘驗之一種，參見林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 566-567。 20 28.

(21) 屬於任意性取證的方式29」、「勘驗並非證據方法，僅是證據取得之方法之一而已，其本質屬於證據取得之事實行為，…以現場證據作為客體，藉以檢視犯罪證據及察看犯罪情形，並將勘驗所得結果，提出於法院，以供犯罪證明之用，足見勘驗具有證據取得之屬性30」惟此一見解雖亦認為勘驗具有證據取得之性質，但否認勘驗可能同時為證據方法之一種，與本文前述見解有所不同。此外，所謂勘驗是以實施者的感官作用對事物進行觀察、體驗之行為，所強調者為人的感官知覺之運作過程，故勘驗之證據取得方法，所取得證據之內容自應以實施勘驗者所觀察、體驗者為限，. 政治大得逾越其感官知覺所瞭解之範圍。前述學說見解將勘驗之取證方立. 例如記載勘驗結果之勘驗筆錄、呈現犯罪現場狀況之相片等，而不. ‧ 國. 學. 法，擴張於凶器、犯罪工具等實體證物31，已逾越人的感官作用之界限，體系上應非勘驗之範圍所能涵蓋，而有商榷之餘地32。. ‧. 總結前述，勘驗除具有證據方法之性質外，若實施勘驗之目的. sit. y. Nat. 在將勘驗標的之性質、狀態等證據資料，藉由拍攝照片、製作筆錄. io. er. 等方式加以保存，使之再證據化，以供其他證據調查主體為進一步之調查者，則此一勘驗即應定位為證據取得方法之一種，而非證據. n. al. 方法。. 29. Ch. engchi. i Un. v. 柯耀程，「證據保全」立法之檢討—評刑事訴訟法新增修證據保全規定，月旦法學雜誌，97 期，頁 150，註 9。 30 傅美惠，勘驗之思與辯—我國勘驗法制之評析，刑事法雜誌，第 52 卷第 5 期，頁 110-111；巫聰昌，我國勘驗法制之研究，東海大學 94 年碩士論文，頁 3 以下。 31 參見傅美惠，勘驗之思與辯—我國勘驗法制之評析，刑事法雜誌，第 52 卷第 5 期，頁 125；巫聰昌，我國勘驗法制之研究，東海大學 94 年碩士論文，頁 76。 32 日本學說上，通常雖將勘驗與扣押、搜索並列為偵查中之強制處分，但不代表勘驗與扣押、搜索同為實體證物之取得方法，有學者將偵查中證據之蒐集區分為勘驗、鑑定、訊問證人等「情報之蒐集」，及扣押、搜索等「證據物之蒐集」，即可顯示其間之差異。參見寺崎嘉博，刑事訴訟法，頁 99 以下。 21.

(22) 第五節勘驗與強制處分依前所述，刑事訴訟程序中之勘驗依其性質可能分別定位為證據調查及證據取得之方法，惟應進一步加以探討者，則為勘驗與強制處分間之關係。從證據取得之角度觀之，學說上有認為所謂強制處分，是指國家機關追訴犯罪時，為保全被告或蒐集、保全證據，以確保刑事訴訟程序之順利進行，而對受處分人施加剝奪其自由或權利之強制措施33，可知刑事訴訟程序中強制處分之實施，通常與證據之取得有密切關係，例如搜索、扣押、強制採樣等處分，均為典. 政治大之關係為何，即有探討之必要。立. 型之強制處分，則勘驗作為證據取得方法之一種，其與強制處分間. ‧ 國. 學. 此外，刑事訴訟程序中之強制處分與證據調查程序原則上應得加以區分，且通常具有先後關係，例如採集嫌犯之血液，屬於前段. ‧. 之強制處分，而將該血液送請與犯罪現場血液比對，鑑定其是否屬. y. Nat. 同一人所有，則是後段之調查證據程序問題。但於某些案例下，兩. io. sit. 者仍可能產生競合，例如法官當庭勘驗傷害案件被害人之手臂是否. n. a. l C 據調查與強制處分並非全無競合之可能。. hengchi. er. 被抓傷，既屬強制處分，同時也是勘驗之證據方法34。由此可知，證. i Un. v. 因此，本節所欲探討之重點在於：刑事訴訟程序中之勘驗除證據調查方法及證據取得方法之定位外，是否可能同時具有強制處分之性質，此一爭點尚涉及後述勘驗權限之分配等議題，故實有加以釐清之必要。本文以下先整理我國學說之見解，再簡略介紹日本刑事訴訟法規定及其學說見解作為比較、參考對象，探討我國法勘驗與強制處分間之關係，最後提出本文見解以供參考。 33. 參見林山田，刑事程序法，頁 253；林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 295。惟應注意者為，刑事訴訟法上之強制處分，性質上係屬於干預人民基本權利之行為，且並非必然伴隨強制力之行使，例如通訊監察即是以秘密方式為之，故本文所謂之強制處分，包含刑事訴訟法上任何可能對人民基本權利造成干預之行為。 34 參見林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 390-391。 22.

(23) 第一項我國學說見解之整理我國學者於介紹刑事訴訟法中強制處分之種類時，通常區分為對人的強制處分及對物的強制處分，前者例如傳喚、拘提、逮捕、羈押及身體檢查等，後者則包括提出命令、搜索、扣押、強制採樣及通訊監察等35。惟無論是對人或對物的強制處分，學說上通常未將勘驗列於其中，此是否表示勘驗並非強制處分之一種？本文認為尚不得一概而論。. 政治大. 或許是受到刑事訴訟法將勘驗規定於證據章的影響，我國學說. 立. 上於論及勘驗時，多仿效法條編排方式，將勘驗置於「證據」章節. ‧ 國. 學. 中加以論述，著重其於證據法上之地位，而較少探討其與強制處分間之關係。但仍有部分學者主張勘驗應具有強制處分之性質，例. ‧. 如：「勘驗處分雖係證據調查之一種方法，但其有時兼具強制性質」、「廣義之強制處分，為將強制之要素併及於調查證據之處分，例. sit. y. Nat. 36. er. io. 如勘驗、訊問證人、鑑定等37」及「勘驗之實施雖不必對物、處所或. n. 身體為強制處分，但其性質為強制處分，故勘驗時每須排除物主、 a v. l. ni. Ch 處所所有主或管理人抑或身體主體之意思而予實施，故與對於物而 i U e 38. ngch. 為之搜索扣押相似。」即為其例。. 此外，有學者進一步將勘驗區分為任意性與強制性之勘驗，認為：「勘驗行為倘單純地集中於透過實施者之『五官作用』進行觀察之範圍，逕自將其列為任意處分之範圍應無多大問題。惟若勘驗行為本身涉及到刑訴法第 213 條或同法第 217 條所規定之檢查身體、檢驗屍體、解剖屍體或其他處分等作為時，將無法直接認定或歸納 35. 參見林俊益，刑事訴訟法論(上冊)，頁 210 以下；林鈺雄，刑事訴訟法(上冊)—總論編，頁 304。 36 朱石炎，刑訴訴訟法論，頁 239。 37 林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 303。 38 蔡墩銘，刑事訴訟法論，頁 251。 23.

(24) 此些行為屬於任意處分之範圍。蓋因此些行為對於人民權益勢必構成重大影響，動輒產生侵害現象。換言之，此些處分行為既然與人民權益有重大關係，自然應受強制處分之規範，接受司法審查，較為合理39」。反之，學說上亦有認為勘驗應屬於任意性之取證方式，而不涉及強制處分者，例如：「勘驗之性質，應是對於犯罪事實發生的犯罪處所及犯罪之行為客體（罪體）所為之檢視與蒐證作為，以取證方式觀察，其基本上係屬於任意性取證的方式，蓋其一方面所針對的對象，主要係對於犯罪場所與被害人所為，並非被告或被害人以外. 政治大」、「（勘驗）主要係對於犯罪現場及罪體所為，並非被告或立. 之第三人，若是對於被告或被害人以外之第三人所為者，則應屬強制範圍40 」等。. ‧. ‧ 國. 41. 學. 被害人以外之第三人，既無強制取證之作為，自屬於任意取證手段. 綜上所述，針對同一刑事訴訟法所規定同樣的勘驗條文，學說. sit. y. Nat. 上有認為其屬於強制處分者；有認為其可能涉及強制處分者；亦有. io. er. 認為其並非強制處分者，可知勘驗與強制處分間之關係，於我國學說上仍莫衷一是，實有進一步加以探討之必要。. n. al. Ch. engchi. i Un. v. 第二項日本法之規定及其學說見解關於日本刑事訴訟法勘驗之相關條文，本文已於本章第一節第二項中簡單加以介紹，而本項主要就其中涉及強制處分之部分，分析日本法中勘驗與強制處分之關係，並就學說見解加以整理、說明。 39. 黃朝義，犯罪偵查論，頁 199。柯耀程，「證據保全」立法之檢討—評刑事訴訟法新增修證據保全規定，月旦法學雜誌，97 期，頁 150，註 9。 41 傅美惠，勘驗之思與辯—我國勘驗法制之評析，刑事法雜誌，第 52 卷第 5 期，頁 111。 24 40.

(25) 首先，相較於我國學說多將勘驗定位為證據調查方法，日本學說上於論及勘驗時，通常較著重於其強制處分之面向，將勘驗與搜索、扣押等並列，視為偵查中強制處分之一種，強調其作為強制處分所應受到法律關於其主體、要件等所設之限制42。之所以有如此顯著之差異，究其原因，應在於日本法與我國法立法結構及條文內容之不同。日本刑事訴訟法並非如同我國法將勘驗規定於證據章中，而是將之置於總則編中自成一章。其中第 129 條規定：「勘驗，得為檢查身體、解剖屍體、發掘墳墓、破壞物件或其他必要之處分。」其所. 政治大之性質。學說上就此認為，基於日本法之勘驗屬於強制處分之一立. 列舉各款勘驗得為之處分皆涉及人民權利之干預，而具有強制處分. ‧ 國. 學. 種，依日本憲法第 33 條、第 35 條所揭強制處分之法律保留原則及. 令狀原則，自應將實施勘驗之決定權限保留於法院43。因此，日本法. ‧. 第 128 條規定：「法院為發現事實而有必要時，得實施勘驗。」將勘驗之主體原則上僅限於法院，且限於「為發現事實而有必要」之情. y. Nat. sit. 況下始得為之，就實施勘驗之主體及發動要件均設有限制；至於檢. er. io. 察官或司法警察於偵查中若有實施勘驗之必要時，依同法第 218 條. n. al 第 1 項：「檢察官、檢察事務官或司法警察職員，於偵查犯罪有必要 iv. n U i e h ngc 時，得依法官簽發之令狀，為扣押、搜索或勘驗。」之規定，僅於. Ch. 取得法院簽發之令狀後，始得實施勘驗。惟日本法雖然一般將勘驗定位為偵查中強制處分之一種，並不影響勘驗所可能具有證據調查方法之性質。蓋實施勘驗之目的，在於獲得勘驗標的之外觀及狀態等資訊，實施者得藉以推知犯罪事實，形成與犯罪有關之心證，故日本學說認為，審判程序中由法院所為之勘驗，同時具有強制處分與證據調查之性質44。可知勘驗所具 42. 參見田口守一，刑事訴訟法，頁 85 以下；池田修、前田雅英，刑事訴訟法講義，頁 148 以下；寺崎嘉博，刑事訴訟法，頁 107 以下。 43 參見白取祐司，刑事訴訟法，頁 87-88；松本時夫、土本武司，条解刑事訴訟法，頁 206。 44 參見石井一正，刑事実務証拠法，頁 295；松本時夫、土本武司，条解刑事訴訟法，頁 206；寺崎嘉博，刑事訴訟法，頁 109。 25.

(26) 有證據調查及強制處分之定位，兩者並無衝突。依前所述，日本學說多認為勘驗應視為強制處分之一種，而受法律保留原則及令狀原則之限制。惟應進一步探討者為：是否所有於刑事訴訟程序中所為之勘驗，均具有強制處分性質，而僅於取得法院簽發之令狀後，始得為之？就此，日本實務及學說上，除法律所規定具有強制處分性質之勘驗外，尚承認檢察官及司法警察得為一種具有任意性之勘驗，稱之為「實況調查」。此一實況調查本質上與勘驗並無不同，差別僅在於實況調查未涉及強制力，而屬於偵查中任意處分之一種，故檢察官或司法警察無須取得法院簽發之令狀. 政治大。. 即可為之。例如於道路上觀察交通事故之狀況，或取得相對人任意性之同意而為勘驗者即是45. 立. ‧ 國. 學. 除強制處分與任意處分之區別外，日本法上實施「實況調查」所獲得之結果，於證據法之地位與勘驗並無不同。原因在於，檢察. ‧. 官或司法警察實施勘驗應取得法院簽發之令狀，是基於強制處分之. sit. y. Nat. 令狀原則，而應獲得法院授權為之，並不在擔保勘驗筆錄之可信. io. er. 性，因此檢察官或司法警察從事「實況調查」所製作之「實況調查筆錄」，不至因法院未簽發令狀即被認為較不可信。故學說上認為檢. n. al. iv. 察官或司法警察所製作之實況調查筆錄，得類推適用日本法第 321 C Un. hengchi. 條第 3 項關於勘驗筆錄之傳聞例外規定，於審判中作為證據使用46。. 第三項本文見解—強制性與任意性之勘驗有別於日本法第 128 條，我國刑事訴訟法第 212 條規定：「法院或檢察官為調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」除法院之外，尚 45. 參見田口守一，刑事訴訟法，頁 95；池田修、前田雅英，刑事訴訟法講義，頁 148；寺崎嘉博，刑事訴訟法，頁 108。 46 最高裁，昭和 35 年 9 月 8 日，刑集第 14 卷 11 号 1437 頁。學說見解如池田修、前田雅英，刑事訴訟法講義，頁 366-367；松本時夫、土本武司，条解刑事訴訟法，頁 705-706。關於日本法上勘驗筆錄及實況調查筆錄之證據能力，詳見第四章。 26.

(27) 賦予檢察官實施勘驗之權限，且亦未如日本法就勘驗之實施加以「必要性」之限制47。而第 213 條雖亦就勘驗得為之處分有所規定，但相較於日本法第 129 條，雖保留「檢查身體」、「解剖屍體」兩款，卻增加「履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所」、「檢驗屍體」及「檢查與案情有關係之物件」等三款，依此規範方式，似乎僅是就勘驗行為之種類（例如履勘、檢查或檢驗）及其對象（例如場所、身體、屍體或物件等）所為之例示規定，而不若日本法般規定勘驗所可能涉及之強制處分。由此觀之，我國立法者似未將勘驗視為強制處分之一種加以看待。. 政治大查身體時，得「傳喚其人到場或指定之其他處所」，並準用第 178 條立. 雖然如此，法院或檢察官依第 215 條之規定，因實施勘驗而檢. ‧ 國. 學. 之規定，於證人無正當理由而不到場時，得「科以新臺幣三萬元以. 下之罰鍰，並得拘提之」。此外於檢驗或解剖屍體時，依第 217 條得. ‧. 「將該屍體或其一部暫行留存，並得開棺及發掘墳墓」等，此等勘驗得為之處分（以下稱為勘驗處分）皆對人民權利有所影響，可知. y. Nat. sit. 縱使我國法將勘驗規定於證據章中，法院或檢察官實施勘驗亦可能. er. io. 具有強制處分之性質，而非單純僅為證據調查之方法而已，從而不. n. al 得以現行法將勘驗規定於證據章中，便忽略其與強制處分之關係。 iv Ch. n engchi U. 此外，由於實施勘驗常有以強制處分加以輔助之必要，故並不宜僅從例示勘驗種類及對象之角度，理解現行法第 213 條各款之規定。詳言之，除前述第 215 條、第 217 條明文規定之勘驗處分外，法院或檢察官實施勘驗尚可能涉及其他種類之強制處分，例如為履勘犯罪場所之跡證，而強行進入現有人住居之處所、為勘驗被害人之傷勢，而命其脫去衣物、為檢查與案情有關之物件，而為破壞物件或其外殼等處分。我國法就此等勘驗處分並未設有明文之依據， 47. 基於憲法第 23 條比例原則之要求，刑事訴訟法上之強制處分通常設有必要性之要件限制，例如第 101 條第 1 項「非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者」、第 101 條之 1 第 1 項「而有羈押之必要者」、第 122 條第 1 項「必要時，得搜索之」、第 131 條第 2 項「非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者」等，皆屬於對強制處分必要性之限制。 27.

(28) 解釋上，應得逕依第 213 條第 1 款、第 2 款或第 5 款等規定為之，或以同條第 6 款「其他必要之處分」為依據。無論採取何種方式，均可顯示第 213 條並非僅為勘驗類型之例示規定，而有強制處分之授權意義在內。換言之，依現行法之規定，法院及檢察官為本條各款之勘驗時，即得為順利勘驗之進行，而為各種具強制處分性質之勘驗處分。惟現行法未於第 212 條及第 213 條本文就強制處分之實施要件加以限制，僅於第 213 條第 6 款設有「必要性」之要件，容易混淆本條各款之規定究竟是在授權行使勘驗得為之強制處分，或僅在規. 政治大對與犯罪有關之人、地、物所為之觀察、體驗行為，而第 212 條既立範勘驗之種類及對象。本文認為，所謂勘驗是指以人的感官知覺，. ‧ 國. 學. 規定法院及檢察官得實施勘驗，則履勘、檢查或檢驗等勘驗行為之種類，或場所、身體、屍體或物件等勘驗之對象，實際上並無特別. ‧. 明文加以規定之必要。立法技術上，不如仿照日本刑事訴訟法之規定，將第 213 條各款內容修改為檢查身體、解剖屍體、開棺或發掘. y. Nat. sit. 墳墓、破壞物件等處分，將本條明確定位為各項勘驗處分之授權依. n. al. er. io. 據，以避免產生上述疑慮。. iv. 關於勘驗與強制處分之進一步爭議在於：刑事訴訟法之勘驗是 C Un. hengchi. 否均同時伴隨有強制處分存在，而應受法律保留原則之限制？蓋依前述日本刑事訴訟法之勘驗制度，可知日本法原則上將勘驗視為強制處分之一種，但同時亦承認任意性勘驗之存在，即其實務及學說所謂之「實況調查」，兩者間除強制力之有無以外，原則上性質並無不同。可知日本法之勘驗並非必然具有強制性。本文亦認為，所謂勘驗是以實施者的感官知覺，對與犯罪有關之事物所為之觀察、體驗行為。此類單純視覺、聽覺或觸覺等感官知覺之運作，原則上並不至於對人民權利產生何等影響，尚難認為屬於強制處分；惟若實施勘驗涉及前述各種勘驗處分之行使時，因 28.

(29) 可能造成人民權利之干預，而應認為具有強制處分之性質。由此可知，勘驗之實施並非本質上即具有強制性，而可能存在無庸為勘驗處分、屬於任意性質之勘驗。因此，若勘驗之實施是以人之身體、屍體、有人居住之處所或他人所持有之物件等為對象，而必須伴隨第 213 條以下諸如檢查身體、傳喚或拘提證人、解剖屍體或發掘墳墓等勘驗處分時，則該勘驗程序固應認為具有強制處分之性質；然若勘驗是於公眾得出入之場所為之、以任意取得之證物為對象、或取得相對人任意性之同意而為勘驗時，通常無須動用強制處分即可達到勘驗之目的，原則上. 政治大. 並不至於對人民權利造成干預，即得認為屬於任意性之勘驗。. 立. 總言之，雖然現行法第 212 條、第 213 條在形式上，似未將勘. ‧ 國. 學. 驗視為強制處分之一種加以規定；但依第 213 條第 6 款及第 215 條以下之規定觀之，實施勘驗經常涉及各種勘驗處分之行使，容易對. ‧. 人民權利產生干預之情形，而應認為具有強制處分之性質，並受強. sit. y. Nat. 制處分之法律保留原則或令狀原則之限制。雖然如此，並非所有刑. io. er. 事訴訟程序中之勘驗皆屬於強制處分。若實施勘驗並未涉及前述各種勘驗處分，而未對人民權利造成影響，或已得相對人任意性之同. n. al. iv. 意者，仍得認為屬於任意性之勘驗，而與強制處分無涉。 C Un. hengchi. 第六節小結—勘驗定位之釐清綜合前述，刑事訴訟法中勘驗之意義應為：以人的視覺、聽覺、嗅覺、味覺、觸覺等感官作用，直接對事物所為觀察、體驗之行為，所強調者在於實施勘驗者自身感官知覺的作用，其範圍包括任何與犯罪相關之人身、物體及場所在內。就勘驗之定位而言，若實施勘驗者以其親身的感官知覺對事物 29.

(30) 加以觀察、體驗後，將觀察、體驗結果直接作為自己心證形成之依據者，此一勘驗行為即具有證據調查方法之性質；惟證據調查主體若未親自勘驗，而是由他人先行對與犯罪有關事物進行勘驗後，透過拍照、錄影或製作筆錄等方式，將所取得之證據資料再證據化，以供證據調查主體對其勘驗結果加以調查者，此時該他人所為之勘驗即已非證據調查之範疇，性質上應屬於一種證據取得方法。換言之，刑事訴訟程序中之勘驗，因其實施主體、目的或效果之不同，可能分別定位為證據調查方法或證據取得方法，尚不得一概而論。故若僅將勘驗視為審判中證據方法之一種，或僅為偵查中. 政治大至於勘驗與強制處分之關係，雖然學說上通常未論及勘驗屬於立. 證據取得之方法，均無法完整理解勘驗於刑事訴訟中之定位。. 強制處分的類型之一，但實施勘驗若涉及第 213 條以下之檢查身. ‧ 國. 學. 體、解剖屍體等勘驗處分者，通常將對人民權利產生干預情形，而. ‧. 應認為具有強制處分之性質。由此觀之，勘驗所具有證據調查方法之定位，與其是否為強制處分應無衝突，兩者並非不能並存。惟若. Nat. sit. y. 勘驗之實施未涉及第 213 條以下各種勘驗處分者，由於勘驗本質上. er. io. 為人的感官知覺運作過程，單純勘驗行為應不至於對人民權利產生. n. al 影響，故除強制性之勘驗外，應承認有任意性勘驗之存在，此時所 iv C. hengchi 為之勘驗即不具強制處分之性質。. Un. 整體而言，刑事訴訟程序中之勘驗，可能分別情形而有不同定位，於以下探討勘驗權限分配及勘驗筆錄之調查等議題時，更應對於上述勘驗之定位有所認識，始不至於因誤解勘驗行為之性質，而無法妥善釐清勘驗制度之相關爭議。. 30.

(31) 第三章勘驗權限之分配. 第一節前言關於刑事訴訟程序中勘驗權限之分配，現行法第 212 條規定：「法院及檢察官為調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」從而實務及學說上，一般皆認為有實施勘驗之權限者，審判中為法院，偵查中則為檢察官。由此觀之，似乎現行法就勘驗權限之分配問題已設. 政治大但除上述條文外，偵查中，司法警察及司法警察官依第立. 有明文規定，理論上應已不成問題。. 230. ‧ 國. 學. 條、第 231 條第 3 項之規定，於知有犯罪嫌疑而開始調查，且有必要時，得「封鎖犯罪現場，並為即時之勘察」。此一司法警察及司法. ‧. 警察官所為之「即時勘察」，與法院及檢察官之「勘驗」有何關係，. sit. y. Nat. 法律並未明文規定，實務及學說就此即有所爭議。. 此外，現行法第 277 條規定：「法院得於審判期日前，為搜索、. er. io. 扣押及勘驗。」第 279a 條第 1 項並規定：「行合議審判之案件，為準. n. iv l C n 備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備 hengchi U. 程序，以處理第 273 條第 1 項、第 274 條、第 276 條至第 278 條規定之事項。」可知除法院外，審判中之受命法官亦得於審判期日前之準備程序實施勘驗。則受命法官與法院所為之勘驗，其性質或效力又有何不同，亦值得加以探討。我國實務及學說上，就上述偵查及審判中勘驗權限分配之爭議，主要均集中在各勘驗主體實施勘驗之結果得否於審判中作為證據使用，亦即司法警察（官）或受命法官等法院及檢察官以外之勘驗主體，所製作之「勘驗筆錄」或「勘察報告」，於審判程序中是否具有證據能力之問題。此一問題除勘驗權限之分配外，尚涉及審判 31.

(32) 中法定證據方法及傳聞法則等議題，近來實務上就此有許多不同之見解。然而，本文認為偵查及審判中勘驗權限之分配所更直接涉及者，應為偵查中強制處分權限之有無，及審判中勘驗證據方法之內涵等問題，惟此二者卻往往為實務及學說上所忽略。詳言之，由於實施勘驗經常涉及人民權利之干預，而可能具有強制處分性質，故刑事訴訟法就勘驗之發動及其程序，應與其他刑事訴訟程序中之強制處分相同，受到法律規定或其他法律原則之限制，則從強制處分之觀點，觀察刑事訴訟法上勘驗權限之分配問題，即有其必要性。此外，雖然現行法將勘驗規定於證據章中，且. 政治大察多數實務判決及學說見解，對於審判中勘驗主體之認定尚有所爭立實務及學說上多已認為勘驗屬於審判中法定證據方法之一種，惟觀. ‧ 國. 產生勘驗筆錄有無證據能力之相關爭議。. 學. 議，且易將勘驗之證據方法與勘驗筆錄之調查程序混為一談，連帶. ‧. 綜上所述，本文認為若論及刑事訴訟程序中勘驗權限之分配，. sit. y. Nat. 偵查中強制處分之權限分配及審判中勘驗證據方法之內涵二者，應. io. er. 為首先加以探討之議題。至於實施勘驗所製作之勘驗筆錄得否於審判中作為證據使用，則應屬另一階段之問題，本文將置於第四章中. n. al. iv. 詳加討論。本章中，將區分偵查及審判程序，分別探討勘驗權限之 C Un. hengchi. 分配問題：於偵查程序部分，主要集中在強制處分權限之分配及現行立法之妥適性等問題；而審判程序部份，則以勘驗之法定證據方法之內涵，及其與審判中不同勘驗主體間之關係為主要探討對象。期能透過上述討論，對於偵查及審判中勘驗之全貌有更完整之瞭解。. 第二節偵查中之勘驗我國刑事訴訟法於第 154 條以下設有證據章，從本章第 154 條 32.

(33) 所揭示之無罪推定原則及證據裁判原則、第 155 條之自由心證原則及嚴格證明法則等觀之，本章主要乃是針對審判中之證據調查程序所設。惟雖然現行法第 212 條以下所規定之勘驗，亦是置於證據章中，但並不能因此認為僅審判中有勘驗程序之存在，偵查程序則不與焉。細觀現行法關於勘驗之規定，可發現有許多條文是專就偵查程序中的勘驗所設。例如第 212 條：「法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。」即為檢察官於偵查中得實施勘驗之明文規定。此外，相較於第 219 條準用第 150 條，規範審判中當事人及辯. 政治大要，得通知當事人、代理人或辯護人到場。」則適用於偵查中檢察立. 護人之在場權，第 214 條第 2 項規定：「檢察官實施勘驗，如有必. 用。. ‧. ‧ 國. 學. 官所為之勘驗48。可知除審判程序外，偵查程序中亦有勘驗規定之適. 然而，我國實務及學說上就針對勘驗所為之討論，主要均集中. sit. y. Nat. 在審判中之勘驗，對於偵查中之勘驗則較少觸及，就偵查中勘驗權. io. er. 限之分配問題，亦多聚焦於偵查中各勘驗主體所製作之勘驗筆錄，於審判中得否作為證據使用之部分，卻常忽略勘驗作為強制處分之. n. al. iv. 一種，於偵查程序中所扮演之地位，而此即為本段所欲探討之重心 C Un 所在。. hengchi. 第一項偵查中勘驗之定位依前所述，我國刑事訴訟法之勘驗，於偵查程序中亦有適用。但除前述條文之外，現行法就偵查程序中之勘驗程序並無進一步之規定，導致偵查中勘驗之定位，於我國法向來處於混沌不清之狀 48. 參見最高法院 98 年度台上字第 6313 號判決。學說見解參見林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 207-208。 33.

(34) 態。本文於第二章中，已分別就現行法之勘驗所具有證據調查方法、證據取得方法及強制處分之定位加以說明，故以下關於偵查中之勘驗，亦將從上述證據調查、證據取得及強制處分之角度進行觀察，以瞭解偵查中勘驗於刑事訴訟程序中之功能及定位，並藉以釐清偵查中勘驗權限之分配問題。. 第一款偵查中之證據取得所謂偵查，一般是指偵查機關知有犯罪嫌疑，為提起公訴，所. 政治大. 為發現犯人、蒐集或保全證據之程序49。相較於審判之核心在於證據. 立. 之調查程序，偵查程序則以蒐集並保全證據，以待將來提出於審判. ‧ 國. 學. 中調查使用為重心。因此，本文認為在探討偵查中勘驗之定位時，從證據取得方法之角度加以觀察，應為較合適之切入點。. ‧. 依前所述，所謂證據取得之勘驗，是指實施勘驗者雖以其自身. y. Nat. sit. 的感官知覺，對與犯罪有關之事物親自進行觀察、體驗，惟其目的. n. al 對之進行調查者而言。. er. io. 主要在於將勘驗所得之證據資料加以保存，以供其他證據調查主體. Ch. engchi. i Un. v. 而關於偵查中之勘驗，學說上有認為「偵查中之勘驗係指透過實施者之五官作用進行觀察所為處分，…在犯罪偵查之過程中所呈現之證據具有多樣性。其中，有些證據並無法或難以經由扣押之方式而使該證據物提出於法院，…因此在此情形下，偵查機關只得為身體檢查、解剖屍體、發掘墳墓或破壞物體等處分後，進行勘驗以保全證據。在程序上，偵查機關隨之將犯罪現場之狀態紀錄於筆錄而使其證據化，並將該勘驗筆錄他日提出於法院 50 。」亦有認為： 49. 參見林山田，刑事程序法，頁 435；林永謀，刑事訴訟法釋論(中冊)，頁 263；黃東熊，刑事訴訟法論，頁 143；褚劍鴻，刑事訴訟法論(上冊)，頁 366；蔡墩銘，刑事訴訟法論，頁 289。 50 黃朝義，犯罪偵查論，頁 196-197。 34.

(35) 「扣押為強制取得物之占有之處分故如依物之性質不能取得占有時，則無法為扣押。於此情形，則唯有運用五官之作用，而探知該物之形狀、性質，而將其紀錄於筆錄，來保全證據而已51。」均是從證據取得之角度，闡釋偵查中勘驗之定位。因此，檢察官於偵查中實施勘驗後，以拍照、攝影或製作勘驗筆錄等方式，將所得之證據資料提出於審判中供法院進行調查者，其所為之勘驗即具有前述證據取得方法之性質。而除檢察官外，司法警察（官）依現行法第 230 條及第 231 條第 2 項，於知有犯罪嫌疑時應即開始調查，依第 228 條第 2 項之規定，有調查犯罪情形及. 政治大中實施勘驗，並將實施勘驗之結果提出於檢察官調查者，亦屬證據立蒐集證據，並提出報告於檢察官之義務；則司法警察（官）於偵查. ‧ 國. 學. 取得之勘驗。. 學說上，雖有認為司法警察（官）並無實施勘驗之權限，故其. ‧. 實施勘驗之結果不得於審判中作為證據使用者52，惟從勘驗之目的觀. sit. y. Nat. 之，司法警察（官）實施勘驗以取得證據，並非以提出於審判中作. io. er. 為證據為唯一目的，尚可能作為檢察官調查犯罪情形以決定是否提起公訴之用，故將司法警察（官）於偵查中有無實施勘驗之權限，. n. al. iv. 與其勘驗結果得否於審判中作為證據加以連結，並非妥適。惟此亦 C Un. hengchi. 不代表司法警察（官）於偵查中必然具有實施勘驗之權限，司法警察（官）得否實施勘驗，主要所涉及者應為勘驗與強制處分之關係，詳待後述。. 第二款偵查中之證據調查依前段論述，可知偵查中之勘驗性質上屬於證據取得方法之一 51 52. 黃東熊，刑事訴訟法論，頁 259-260。關於學說上對於司法警察勘驗權限之整理，詳見本節第二項。 35.

(36) 種。惟刑事訴訟法之勘驗除證據取得之方法外，亦可能具有證據調查方法之定位，而所謂證據調查之勘驗，是指實施勘驗者以其感官知覺，對與犯罪有關之事物加以觀察、體驗，並將所獲得之證據資料，作為其心證形成之依據者而言。偵查程序中，偵查機關除基於取得證據之目的而實施勘驗外，是否亦有實施勘驗以進行證據調查之必要，即為本段所探討之對象。雖然現行法之證據章，於第 155 條第 2 項定有所謂之嚴格證明法則，且實務及學說皆認為嚴格證明法則僅適用於審判中之證據調查程序，至於非為確認犯罪事實之偵查程序，並不受嚴格證明法則. 政治大證據，或沒有進行證據調查之必要；反之，僅代表偵查中所實施之立之拘束。但不適用嚴格證明法則，並不表示偵查階段即無不得調查. ‧ 國. 學. 證據調查程序不受嚴格證明法則之限制而已。. 其次，相較於審判中之「調查證據」，現行法針對偵查中所為之. ‧. 調查程序，例如第 71 條之 1 關於司法警察（官）對犯罪嫌疑人之詢. sit. y. Nat. 問、第 196 條之 1 關於司法警察（官）對證人之詢問、第 205 條之. io. er. 2 關於偵查機關之強制取證權、及第 228 條第 2 項關於檢察官命司法警察（官）調查犯罪情形及蒐集證據等，通常則使用「調查犯罪. n. al. iv. 情形」一詞。惟區分審判中之「調查證據」及偵查中之「調查犯罪 C Un. hengchi. 情形」，主要應僅在於突顯兩者功能及定位之差異。蓋審判程序中，法院原則上是就當事人所提出之證據進行調查，並不主動蒐集證據；惟偵查程序中，偵查機關為釐清犯罪情形，縱使證據不足，仍應積極蒐集證據，以達其追訴犯罪之目的。惟就證據與犯罪情形間之關係而言，所謂調查證據及調查犯罪情形，應僅是手段及目的上之差異。蓋審判中調查犯罪證據之目的，即在確認被告之犯罪事實；而偵查中調查被告知犯罪情形，決定是否提起公訴，實際上亦應透過證據為之，兩者並非互斥之概念。故亦不能以此認為偵查中並無調查證據之問題。 36.

(37) 關於偵查程序與調查證據之關係，首先應得從偵查之目的觀之。我國學說有認為偵查實際上應具有兩層面之意義，其一為偵查機關基於發現實體真實之目的，即為確認犯罪是否存在並釐清犯人為何人，所為證據蒐集之層面；其二為偵查機關為判斷案件得否提起公訴，並得於審判程序證明其心證，所為之證據篩選層面，前者代表著偵查之事實與合目的層面，後者則屬於偵查之法律與規範層面53。由此一觀點，應得認為偵查機關亦須進行調查證據以釐清犯罪事實。以檢察官為例，現行法第 251 條第 1 項規定：「檢察官依偵查所. 政治大認為被告具有犯罪嫌疑，而有受法院為有罪判決之可能時，始應提立. 得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」即檢察官僅於. ‧ 國. 學. 起公訴；反之，若檢察官無法認定被告具有足夠之犯罪嫌疑，依第 252 條第 10 款之規定，即應為不起訴之處分。此即為偵查程序之篩. ‧. 漏功能，其必須將不可能為有罪裁判之案件先行過濾篩出，省卻審判程序 54 。則為達前述之篩漏功能，檢察官就實施偵查所取得之證. y. Nat. sit. 據，除應於審判中提出於法院使用，以盡其舉證責任外，尚有必要. er. io. 於偵查階段即先行進行調查，以形成自己對犯罪事實之心證，藉以. n. al 認定被告有無足夠之犯罪嫌疑，進而決定是否對被告提起公訴。 iv Ch. n engchi U. 因此，偵查中檢察官若基於形成自己心證之目的，實施勘驗以獲得與犯罪事實有關之證據資料者，其所為之勘驗性質上即屬於證據調查方法之一種。可知偵查中由偵查機關所實施之勘驗，並非僅可能為證據取得方法，亦可能具有證據調查方法之性質。. 53 54. 參見黃朝義，犯罪偵查論，頁 5-6。參見林鈺雄，刑事訴訟法(下冊)—各論編，頁 5。 37.