醫師親自診察義務於醫學倫理及法律之適用 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所 碩士學位論文. 醫師親自診察義務於醫學倫理及法律之適用. 政 治 大 Application of 立 Medical Ethics and Law Respecting. ‧ 國. 學. Prerequisite In-person Diagnostic Examination by. ‧. Physicians. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授:劉宏恩 博士 研究生:陳 勛 撰 民國一○八年七月. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(2) 誌謝 謝謝老師、所有的家人及朋友。 獻給阿公。 獻給媽媽跟爸爸。 陳 勛,2019,夏. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 2. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(3) 摘要 醫師親自診察義務,出於醫學倫理上對於醫師之要求,要求醫師對於病患之 診斷必須親力親為,不得假手他人,以追求病患獲得最完善之醫療。我國法律基 於此公益之目的,亦將親自診察作為醫師義務明文於醫師法第 11 條,落實法律 保障一般國民權益之意旨。 此立法固然具有重要之意義,惟察我國對於醫師親自診察義務之立法條文, 除在文義上,經常被法院解釋為醫師必須當場對於病患進行診斷,任何非當場之. 政 治 大. 診斷均有可能構成違反法律之可能,排除遠距醫療之可能。. 立. 遠距醫療為國際上通用之醫療模式,起源於醫療資源相對不足之彌補,觀察. ‧ 國. 學. 國際上對於遠距診察之應用,除了適用於偏鄉地區外,亦適用於行動不便、需要 長期照護或特殊醫療資源相對缺乏之情況,受到廣泛之應用。然而我國除了離島. ‧. 等偏遠地區有可能適用遠距醫療之行政法規之外,在一般情況下,法律並不允許. er. io. sit. Nat. 適度開放遠距醫療,使更多病患獲得就醫之機會。. y. 有遠距醫療之醫療行為。此對於醫師進行診斷及病患就醫之權益將有所阻礙,應. al. 本文針對我國醫師法對於醫師親自診察義務之立法,以及該法律產生之相關. n. v i n 問題進行探討,並試圖提出修正建議,以期對於我國之醫療環境能有所助益。 Ch engchi U. 3. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(4) Abstract The mandate for prerequisite in-person diagnostics examination derives from medical ethics for physicians, requires physicians to provide in-person diagnosis prior to any treatment, in pursuit of providing quality care. Seen as public interest, health of the public is protected by law, and thus the Physician Law stipulate in Article 11 that an in-person diagnostic examination must be carried out by a physician before initiating treatment, as to protect the population. Despite its significance, technicality has hindered possible telemedicine practice. 政 治 大 examinations for any diagnosis 立 to be made. Any diagnosis not made so may constitute. as the court often interpret said article as requiring physicians to provide on-site. ‧ 國. 學. a violation of the law, thus hindering possible telemedicine practice Telemedicine is an internationally accepted model of medicine, first established. ‧. to meet the needs resulting from inequality of medical resources. Telemedicine is now. sit. y. Nat. a global phenomenon, in addition to rural areas, telemedicine is also beneficial to. al. er. io. patients with disabilities, patients that need long term care, and regions with specific. v. n. needs. Despite administrative orders that accept use of telemedicine in remote areas. Ch. engchi. i n U. such as outlying islands, in general, current regulation forbids the use of telemedicine. This creates a barrier for physicians to provide diagnosis via established models and has negative impacts on patient rights. In this study, we will discuss the legislation of the Physician Law, specifically articles related to prerequisite in-person diagnostic examinations, and related legal issues. We will also attempt to propose amendments to provide aid to the situation.. 4. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(5) 目錄 第一章 緒論............................................................................................................. 7 第一節. 研究動機 ......................................................................................... 7. 第二節. 問題意識 ....................................................................................... 10. 第三節. 研究範圍 ....................................................................................... 12. 第四節. 研究方法 ....................................................................................... 13. 第二章 醫學倫理下之醫師親自診察原則 ........................................................... 14 第一節. 何謂醫師親自診察原則 ............................................................... 14. 第二節. 醫學倫理對醫師之要求 ............................................................... 17. 第三節. 醫學倫理下之醫師親自診察要求 ................................................ 22. 第四節. 政 治 大 小結 ............................................................................................... 24 立. 第二節. ‧ 國. 第一節. 學. 第三章 醫師親自診察之法律義務與例外 ........................................................... 26 醫師法之立法目的與歷史沿革.................................................... 28. ‧. 醫師法上之親自診察義務 ........................................................... 32. er. io. sit. y. Nat. 第一項 法律文義解釋 ........................................................................... 32 第二項 學說見解 ................................................................................... 33 第三項 法院見解 ................................................................................... 36 第四項 主管行政機關見解 ..................................................................... 39 第三節 醫師親自診察義務之例外 ........................................................... 42. al. n. v i n C h......................................................................... 第一項 醫師法上之例外 42 U i e h n c g 第二項 行政函釋及行政法規上之例外 .................................................. 44. 第三項 緊急醫療之例外 ......................................................................... 46 第四節 「親自」見解歧異之檢討 ........................................................... 48 第四章 違反醫師親自診察義務之處罰分析與案例檢討 .................................... 50 第一節. 違反醫師親自診察義務之影響.................................................... 50. 第一項 侵害國民健康之公益 ............................................................... 50 第二項 侵害個別病患之健康權............................................................ 52 第三項 損害全民健康保險之財務........................................................ 53 第二節 違反醫師親自診察義務之責任.................................................... 55 第一項 行政責任 ..................................................................................... 55 第二項 刑事責任 ..................................................................................... 59 第三項 民事責任 ..................................................................................... 61 5. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(6) 第三節. 違反醫師親自診察義務裁罰之檢討 ............................................ 63. 第一項 醫師法上罰緩之檢討 ............................................................... 63 第二項 醫師親自診察義務和親為核心義務處罰混淆 .......................... 65 第三項 刑事案件處罰檢討 ..................................................................... 69 第四節 小結 ............................................................................................... 71 第五章 醫師親自診察義務立法必要性之檢討.................................................... 75 第一節 現行法規適用之困境 ......................................................................... 75 第一項 例外之規範已無法滿足病患就醫之需求 .................................. 75 第二項 「親自」之解釋不一致 ............................................................. 76 第三項 醫師有潛在被訴風險 ................................................................. 77 第二節 親自診察義務之立法必要性與界限之檢討 ...................................... 79 第一項 親自診察從倫理到之立法必要性分析 .................................... 79 第二項 親自診察義務原則與例外界線之分析 .................................... 80 第三項 違反親自診察義務處罰之檢討 .................................................. 81 第三節 遠距醫療與醫師親為核心醫療業務突破之借鏡 .............................. 83. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. ‧. 第一項 何謂「醫師親為核心醫療業務」 .............................................. 83 第二項 醫師親為核心醫療義務之原則及例外 .................................... 89 第三項 遠距醫療對醫療行為之改變 .................................................... 95 第四項 專科護理師制度對醫師親為核心醫療業務之改變 ...............107 第五項 核心醫療業務之發展對於親自診察義務之影響 ...................114 第四節 醫學倫理與遠距醫療對親自診察義務之影響 .................................116. er. io. sit. y. Nat. 第一項 醫學倫理對於醫師親自診察之影響 .......................................116 第二項 遠距醫療對於醫師親自診察之影響 .......................................121 第三項 美國制度之借鏡 ......................................................................125 第四項 遠距醫療可能產生之問題與外國立法例之規範 ...................127 第五項 「醫師親自診察」現行法規之檢討 .......................................132. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 第六章 結論..........................................................................................................139 參考文獻 .................................................................................................................144. 6. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(7) 第一章. 緒論. 第一節 研究動機 當一個人受傷或生病至醫院看診,目的即希望能有專業訓練之醫師對其進行 診斷,對症下藥以獲得重拾健康之機會。然若其至醫院,並未接觸到醫師,而係 經由不具醫師資格者診察及開藥,對人民之身體健康可能會產生潛在之危害,國 家如何能避免此種情況產生?我國特立醫師法,規範醫師資格之取得條件以及何 種醫療行為僅能由醫師執行,以保護人民之身體健康,「醫師親自診察義務」即 為其中重要之規範。. 政 治 大. 所謂「醫師親自診察義務」係指醫師有對病患「親自」診察之義務,若未見. 立. 到病患,應不得開給病患藥物或診斷書。然若病患有需要醫師診察之情形,卻因. ‧ 國. 學. 為事實上之障礙而無法至醫院就醫,則醫師親自診察義務是否反而會剝奪其就醫 之機會?鑒於我國就醫方式多為將病患送至醫院,由駐院醫師進行診察及治療,. ‧. 醫師外出至醫院以外之場所診察之情形甚少,一旦病患無法親自至醫院看診,極. y. Nat. 可能因為醫師負有親自診察義務,而無法透過其他方式例如遠距診察,對病患診. er. io. sit. 治及開藥,如此規定究竟係保護病患亦或造成病患就醫之困難?. al. v i n Ch 跨領域團隊之治療下,病況已趨穩定。妹妹由四肢癱瘓合併呼吸衰竭之中,已然 engchi U n. 筆者的妹妹即為一個例子。其為脊髓缺血性中風患者,在神經內科醫師帶領. 鳳凰重生般恢復至可以自理生活。唯其仍定期需要由神經內科醫師開給控制後遺 症之藥物,然而在近期之回診,妹妹因去外地而未能親自到診,醫師依照醫院規 定,表示依照醫師法第 11 條之規範,醫師未對病患「親自」診察,因此不得給. 予其藥物,在我國不允許遠距診察之方式下,對於此種情況之病患就亦甚為不 利。 在病患病情穩定之情況下,原則應有開放「親自」診察,例如遠距診察以開 給處方之可能。有部分衛生署(現已改為衛生福利部)之函釋,表示患有穩定慢性 行病之病患得由他人代為領藥,似乎可以解決部分病患無法接受「醫師親自診察」 之問題。惟如此將產生部分符合條件之慢性病患者有用藥之需求,無須受到醫師 7. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(8) 親自診察原則之限制,而可在醫師未親自診察之情形下由他人代領藥,但法規卻 不允許遠距診察之情形,醫師法上所謂「醫師親自診察義務」之範圍及保障之內 涵究竟為何? 欲探討「醫師親自診察義務」之內涵,其應係從保障病患之角度出發,即醫 師不得在未親自診斷之情況下即開出診斷書或藥物,以確保病患所受之診斷為具 有醫師資格者所為,以及診斷書及藥物之給予均係透過醫師對病患之詳細診斷評 估後所為。然而,根據現行醫師法第 11 條親自診察義務之規定,只有偏遠地區 有例外得使用通訊診察,其他狀況似乎無遠距診察之例外。 換言之,若病患無法到醫院,因為未能得到醫師親自診察,將無法領藥,亦. 政 治 大. 應無法獲得其他醫療上治療,則如此之規範是否反而有造成病患就醫之困難?我. 立. 國醫師法上對於「醫師親自診察義務」之範圍究竟為何?是否有涵蓋遠距診察之. ‧ 國. 學. 解釋可能性?若解釋上僅限於「當面診察」1,則是否應有限度開放例外情形? 此外,如何解釋「親自診察」亦對於病患能否獲得醫療具有重大影響,似乎亦有. ‧. 統一解釋之必要。. Nat. sit. y. 在觀察到許多相關問題後,本文欲研究,社會、科技及醫學進展如何影響醫. er. io. 療制度,尤其是醫師親自診察。在我國醫師各項責任義務中,親自診察義務同時. al. 會受到遠距離醫療等新興技術,與專科護理師制度發展等業別執業範圍之影響,. n. v i n Ch 實屬特殊,而有研究之價值與必要。故本文欲研究我國之各類醫師親為義務,其 engchi U 核心精神為何?相關制度又如何受社會、科技及醫學進展影響? 本文進一步探討,醫師親自診察義務之精神所衍生之規範應該如何改變,方 能因應新醫療型態之產生,以使我國醫療從業者得給予國民健康最大助益?本文 之重點非我國親自診察等親為義務應如何改變方能符合醫療發展之趨勢,而是透 過判決、衛生主管機關函釋、綜合觀察,以國內法學研究為主,國內外醫學研究 以及國外法學研究為輔,討論我國醫師親為義務之核心精神所指應為何,及其「是 否應受現代科技及醫學進展之影響產生變革」 ,更甚者, 「其若產生變革,其界限. 1. 楊玉隆,我國「醫師應親自診察」規定之法律分析,台灣醫界,61 期,頁 44-46,2018 年 8. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(9) 為何」。最後檢視其是否符合醫療進展之需求,亦或應對新興之醫療科技加以限 制,並在維持核心精神之原則下,作出修法或立法之建議。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 9. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(10) 第二節 問題意識 醫師親自診察義務為醫師法上明文課予醫師之法律上義務,從對醫學倫理對 於不傷害病患之原則觀察,此應為正確之立法,即透過拘束醫師親自對病患進行 診察,始給予藥物或診斷書,較能確保病患之身體健康獲得完善之醫療診察。惟 醫師法上之「親自」定義並不明確2,造成學說及法院實務對此之解釋有截然不 同之見解,對於醫師之遵法產生疑義,有必要釐清醫師法上對於醫師親自診察義 務要求之內涵究竟為何。 醫師親自診察原則係指醫師必須親自診察病患始得對病患進行治療、開給藥 物或下診斷書,此乃基於病患權利以及醫學倫理而來。我國醫師法第 11 條規定:. 政 治 大. 「醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」乃明文將此原則. 立. 作為法律上之義務,違反者依醫師法第 29 條,處罰緩 2 萬至 10 萬元,同時還可. ‧ 國. 學. 能受刑法上偽造文書或詐欺罪之刑罰。. ‧. 觀察醫師法之立法,應以保障病患之公益為立法目的,對醫師親自診察義務 之要求,亦應以保護患者身體健康權作為中心,始有課予醫師遵守法律義務之必. y. Nat. sit. 要。惟立法上,對於違反醫師親自診察義務之醫師,僅有行政責任,且無論違反. er. io. 何種醫師法上之規範(例如未親自驗屍、未製作病例、未盡告知義務、檢驗屍體. al. v i n Ch 萬元以上 10 萬元以下),如何能落實親自診察義務對病患權利之保障? engchi U n. 認為可疑非報請檢察機關或未依規定收取醫療費用等),均處相同程度之罰緩(2. 實務上對於違反醫師法第 11 條之情形,多以刑法上偽造文書罪論處,著重 於診斷書真偽之情事,或有從全民健康保險法虛報健保之相關法規論處,甚至將 醫師法上之醫師親為核心義務(醫師法第 28 條)和親自診察義務(醫師法第 11 條) 之概念混淆判斷,而鮮少論及醫師未親自診察,違反醫師法上之親自診察義務者 對於病患之權利有何侵害或影響。醫師法上親自診察義務之立法目的有無被實現 值得疑義。 此外,基於現今社會交通發達,常有定期領藥的病患因非處在原先或能領藥 2. 李志宏、施肇榮,未經醫師診斷逕行提供醫療服務,台灣醫界,52 期,頁 31-35,2009 年。 10. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(11) 之地方,而有親友代領藥之需求,卻因為醫師法上親自診察義務之規範,在無開 放「親自診察」方式以外之情況下,而使醫師無法利用遠距診察等方式,擴大診 察範圍並開給方劑予代領之親友,導致病患因為醫師親自診察義務之立法反而無 法及時得到藥物治療。該立法非但沒有保障病患權利,反而造成其就醫之困難, 而這個困境其實透過現代科技例如遠距治療是有可能解決,然因法規限制嚴苛而 導致實際無法操作,因此法規對於醫師親自診察義務限制之必要性值得被討論。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 11. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(12) 第三節 研究範圍 本文係針對醫師親自診察義務進行討論,所討論之義務規範,從醫學倫理出 發,進而檢討原本為醫學倫理上之義務是否應強制成為法律上之義務,又醫師親 自診察義務在法律上之定義及責任為何。 我國醫師義務之規範,應以國家政策以及醫師臨床執行均能符合醫學倫理之 原理原則為條件。國家之政策,自然應在可達保護病患各項權利之前提下,盡可 能給予最多國民高品質之照護。政策以及相關之規範,亦應允許,並應鼓勵醫師 在遵守醫學之原理原則與醫學倫理之前提下,盡可能以最佳之方式救治病患。. 政 治 大 醫病關係、對於病患之保護以及醫師倫理守則等諸多要素仍得在法律適用有困難 立. 因此,即使肯認將醫師親自診察義務納為醫師在法律上之義務,醫學倫理中. ‧ 國. 學. 時發揮影響力,換言之,在法律規範界線產生疑義時,醫學倫理之原理原則應可 作為判斷基準,本文將從醫學倫理及法律規範對於醫師親自診察義務之影響進行. ‧. io. sit. y. Nat. n. al. er. 探討。. Ch. engchi. i n U. v. 12. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(13) 第四節 研究方法 由於醫師親自診察義務涉及臨床上醫師如何執行醫療業務之範圍,因此本 文擬從醫師執行業務所遇之情況出發,即以實務上醫師真正面臨之困境探討法律 上之義務規範對醫師執業之影響。本研究之研究分析方式,以相關資訊整理為先, 而後歸納演繹,以整合醫療臨床實務之發展方向以及法理學說為宗旨,以提供臨 床指引或是修法意見為目標,進行研究。 本文先透過親自診察義務之原理原則─醫學倫理及生物原理,探討醫師在倫 理上之義務責任及醫學倫理對醫師親自診察義務之影響,再就法律上對醫師親自 診察原則之規範解釋與適用界線進行探討,分析法律之規範與限制對於實務上醫. 政 治 大. 師及病患所造成之困擾與解決方式。. 立. ‧ 國. 學. 本文引用以及參考之資料,系以法學叢書、法學期刊、法學碩博士論文、法 院判決以及法律資料庫為主,以醫學教科書、醫學期刊、醫學碩博士論文、醫療. ‧. 院所內部文件、各國政府機關公告等等為輔。電子查詢者,以法源法律網、月旦 法學資料庫、月旦影音資料庫、全國法規資料庫、立法院法律系統為主,以台灣. y. Nat. sit. 碩博士論文知識加值系統、PubMed 搜尋引擎、MEDLINE 資料庫為輔。本文除了對. er. io. 醫學倫理、我國法律規範、行政規則、行政機關函釋及法院見解就親自診察義務. al. v i n Ch 方法及相關法律或規則,綜合比較並進而分析其多元化之規範對於我國醫療實務 engchi U n. 之解釋與適用進行文獻分析之外,亦蒐集美國法上關於親自診察原則之近代科技. 所面臨之困難有無可借鑑之方法。. 13. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(14) 第二章. 醫學倫理下之醫師親自診察原則. 本文係針對醫師親自診察義務進行討論,然所謂親自診察義務之範圍,究竟 為何?由於醫師親自診察原則係屬於醫學倫理下對於醫師之要求,因此,本文擬 從醫學倫理開始探討醫師親自診察之內涵,並進而探討該原則之運用與允許例外 之界線。. 第一節 何謂醫師親自診察原則. 政 治 大. 在探討醫師親自診察義務前,必須先了解何謂「親自」與「診察」。. 立. 所謂「親自」究竟應如何定義?依文義解釋,似乎認為應要身體力行,以. ‧ 國. 學. 醫師當面對病患進行診察判斷,始符合親自診察之意義,然而,是否只有此種解. 分析。. ‧. 釋方法?我國學說及法院對之有不同之見解,本文將在第三章第二節進行詳細之. y. Nat. io. sit. 所謂「診察」,係指醫師透過專業知識及醫學檢查對於病患之疾病與症狀. n. al. er. 進行判斷之過程。良好效果的治療建立於正確之診斷之上,正確之診斷建立於病. i n U. v. 患資訊完整之上。為達正確診斷目的,搜集與病患相關之資訊,謂之診察3。診. Ch. engchi. 察常見之方式包含病史詢問、身體檢查(舊稱理學檢查) 、血液檢查、儀器檢查、 侵入性檢查等等。由於身體檢查項目甚多,醫師僅可能針對病患狀況進行相關且 必要之檢查。故,診察於臨床上之意義為醫師基於專業知識,針對病患當下之病 況,依照病患需求以及醫療必要性裁量,執行病史詢問、身體檢查、血液檢查、 儀器檢查、侵入性檢查等等檢查,以利診斷之產生以及治療之進行。 所謂診察之重點,在於資料之搜集與診斷之產生。其中最重要者,為將資 料轉化為診斷之過程。此過程以及結果謂之鑑別診斷。臨床上,鑑別診斷將檢查 結果、數據等等資料,以系統化的診斷方法,將某個原因從其他多個選擇中辨識 3. 王志嘉,論醫師親自診察義務,軍法專刊,56 卷 1 期,頁 194-215,2010 年 2 月。 14. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(15) 出來。這種方法本質上是消去的過程,或者是將其他選擇的可信機率縮減到可以 忽略的程度。診斷之定義為經由醫界共同決定,認為具病理性之狀態之分類,或 是進行足以達到該分類標籤之思考過程4。診斷為就診5之重要過程6,且為醫學之 重要核心7。實務上,診斷一詞同時為動詞與名詞,作為名詞指病理性之狀態之 分類,作為動詞時指醫師解讀資料而形成前述分類之過程。 現代醫學中所謂診察之判斷步驟如下:一、辨認問題。二、建構鑑別診斷 之框架。三、組織鑑別診斷。四、界定鑑別診斷範圍。五、以病史以及身體檢查 結果探索可能之診斷。六、對鑑別診斷進行評估。七、測試假設。八、以新獲得 之資料對診斷清單進行再評估。九、測試新的假設,直至確定診斷8。. 政 治 大. 「辨認問題」,係指與病患溝通,詳細了解病患之意思,並觀察症狀。例如. 立. 病患表示「我很累」時,有可能指「我很容易喘」或是「我的肌肉無力」,所指. ‧ 國. 學. 為何有辨明之需要,辨認問題指探究病患之真意與真正症狀。 「建構鑑別診斷之框架」、「組織鑑別診斷」、「界定鑑別診斷範圍」,係指由. ‧. 醫師之醫學知識,列出可能之病因清單。「以病史以及身體檢查結果探索可能之. Nat. io. sit. y. 診斷」係指透過再次詢問病患,或是更多的身體檢查以驗證清單中之病因。. n. al. er. 「對鑑別診斷進行評估」係指對可能之病因清單,以優先性進行列表。所謂. i n U. v. 優先性,指「該疾病被治療之優先性」。所謂優先性,應同時考慮可能性、預後. Ch. engchi. 以及可治療性。上述三因素在優先性中並無先後順序,亦無一定比重,而必須視 4. Jutel A., Sociology of Diagnosis: A Preliminary Review. 31 SOCIOL. HEALTH. ILLN. 278. (2009). 5. 此指 Doctor’s visit,係指「看醫生」或「就診」。. 6. CATOLINE BUNKER ROSDAHL, TEXTBOOK OF BASIC NURSING EDITION 9 (2008).. 7. Blaxter, M., Diagnosis As Category And Process: The Case Of Alcoholism, 12 SOC SCI. MED MED PSYCHOL MED SOCIOL, 9–17 (1978). 8. Scott D.C. Stern, Adam S. Cifu, Diane Altkorn, Symptom to Diagnosis An Evidence-Based. Guide Edition 3 (2015). 15. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(16) 情況而定。例如「上腹痛」之病患,即使統計顯示機率較低,但是綜合考量預後 以及可治療性,仍應優先進行急性心肌梗塞之排除,因急性心肌梗塞在事發四小 時後有高猝死機率9。 「測試假設」指針對以優先順序表列之可能病因清單中具有較高優先性之診 斷進行驗證。所謂驗證,多指執行高指標意義之檢驗。驗證之結果可能會確定診 斷,或是排除診斷,亦即驗證之結果可以使醫師「以新獲得之資料對診斷清單進 行再評估」,並到最後一步驟,「測試新的假設,直至確定診斷」。 前述步驟,即由病患主訴與身體檢查蒐集資料,並建構診斷,是醫師與其他 10 職業人士或是一般大眾不同之處 ,為醫師職業之核心價值。所謂診察之目的,. 政 治 大. 即為達成診斷,而產生對其病情之掌握,進而得施行治療。而所謂診察,應如何. 立. 規範,方有可能符合醫學原理、倫理,並對於病患產生最大利益,應有由相關醫. ‧ 國. 學. 學發展對其產生之影響進行再觀察之必要。. 由上述可知,醫師親自診察原則係指醫師親自透過資料蒐集與評估,將之轉. ‧. 換為診斷之過程。由於此判斷過程涉及高度專業性,即使完整蒐集病患病史資料. Nat. sit. y. 或身體檢查報告,仍仰賴醫師對於病患進行鑑別診察,始能得出精確之診斷結果,. al. n. 治療方式,此即為醫師親自診察原則之精神。. 9. 10. Ch. engchi. er. io. 因此,原則上要求醫師必須親自為之,不得假手他人,以利保障病患獲得最佳之. i n U. v. 胡勝川等,ACLS 精華,2016 年,5 版。 PJ Mcgann, David Hutson, Barbara Katz Rothman, Sociology of Diagnosis 5 (2011). 16. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(17) 第二節 醫學倫理對醫師之要求 醫學倫理為倫理學之分支,而倫理學是一種對善惡真偽之探求,有其學術的 基礎,倫理教學不是權威的實證性資料傳授,更不該以主觀見地來認識其學問的 本質,倫理學強調理性思考與探索,提昇人與人之間的關係,並幫助人類達到至 善的境界。 倫理是多元化,具有個別性,並隨著情境或文化而異,不是權威的實證性資 料傳授,更不該以主觀見地來認識其學問的本質,而需要理性之思考與論證。然 而,法律具強制性、普遍性、明確性及制裁力,可謂是倫理的最低標準。兩者具 有截然不同之本質,在醫學倫理上,那些應該被認為是每個醫師都應該要遵守的 最低義務,而受到法律規範?. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 醫學倫理之產生在於解除醫學與人性需求可能產生之衝突,強調的是一種對 醫學上之是非、善惡的探求。其範圍,不限於醫師與臨床醫療服務,其規範者包. ‧. 涵所有臨床醫事人員、學術研究、醫療機構及醫療體系等。醫學能醫治疾病,解 除疾病與痛苦,而醫學倫理的發展,可以使醫學的表現合乎人性11。醫學倫理以. y. Nat. sit. 生物倫理為其重要架構,生物倫理學又稱生命倫理學或生物學倫理,是指生物科. al. er. io. 學和醫學的倫理學。生物倫理最重要之五原則為尊重自主原則、行善原則、保密. n. 原則、正義原則以及不傷害原則12。. Ch. engchi. i n U. v. 13 醫學倫理以生物倫理之五大原則為架構,發展出醫學倫理五原則 :. 1. 自主原則(autonomy) 醫學倫理上所指自主原則就是尊重病患自主的原則,病患有權自由決定自身所受 健康照護方式,且醫療人員不得對病患進行其不想接受的醫療措施,並應促進病. 11. 邱永仁,新世紀醫學倫理,台灣醫界,44 卷 8 期,2001 年。. 12. Tom L. Beauchamp, James F. Childress, The Principles of Biomedical Ethics (1979).. 13. 有論者對醫學倫理規則做不同分類:誠實與告知、隱私、保密與忠誠,參照盧美秀,醫護倫理. 學,3 版 3 刷,頁 91-122,2008 年 2 月。 17. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(18) 患對自身生命的掌握。在尊重病患自主的原則下,醫師親自診察之實踐可使病患 直接和醫師溝通,獲得對病情全面的掌握,使病患在充分了解自身病症及醫師處 方的情形下,參與選擇對其最有利的治療方式。 2. 行善原則(beneficence) 行善原則要求醫療人員關心並致力於提昇病患的福祉。醫療人員應保護無決定能 力之人,避免其做出有害自身或在有決定能力時不會採取的決定14。醫師親自診 察可謂最典型之行善原則的實踐,因為醫師對每一位病患親自觀察病情並下診斷, 即是展現醫療人員對病患最大的關心,並且得以提昇病患獲得醫療的福祉 3. 保密原則(confidentiality). 政 治 大. 保密原則即醫師應尊重病患隱私(privacy),不得無故洩露。若病患不能肯定醫. 立. 師會對談話內容保守秘密,如何能說出自己病情的隱私?若病患對醫師保留自己. ‧ 國. 學. 病情,醫師恐怕難以做出正確診斷;當然,醫療人員守密的範圍僅限於屬於「秘 密」的事項,如果病患的資訊並不具有秘密性(例如已進入公共領域的資訊),則. ‧. 醫療人員對於這些資訊並無守密義務15。若醫師均親自對病患進行診察,並未透 過任何第三人或機器設備傳達,只要醫師一人負擔保密義務,即可謂對病患的談. y. Nat. er. io. sit. 話內容及病情盡到最完善的保密。. al. n. 4. 正義原則(equality(justice) ). i n Ch 正義原則應用到醫療照護倫理時,涉及以下三個層次: engchi U (1)尊重病患的權利(權利正義)。. v. (2)尊重道德允許的法律(法律正義)。 (3)公平分配不足的資源(公平正義)。 5. 不傷害原則(do no harm(non-maleficence)) 不傷害原則意指不讓病患的身體與心靈受到傷害。 「不傷害原則」與「行善原則」 可以結合在一起看,亦即是醫療行為應該造福病患,其所帶來的傷害不應大於其. 14. Article 2.1 of AMA Code of Ethics 2004.Editorially Revised 2006.. 15. Article 2.2. Id. 18. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(19) 所帶來的好處。當然,若傷害是無可避免的時候,合倫理的行為必須是「兩權相 害取其輕」,因此由「不傷害原則」又可衍生出「較小惡原則」。 不傷害原則包括以下概念: (1)醫師必須有足夠的臨床知識與技術; (2)不得給病患過度或不足的治療; (3)治療過程中不再增加病患的傷害。 在不傷害原則下,醫師親自診察之實行,可以確保醫師對於病患之情況有全 面之了解,得以保護病患免於受到不健全醫療服務之傷害。 基於不傷害原則,醫師透過親自診察,才能完全發揮其臨床知識及技術,對. 政 治 大. 病患提供最專業之判斷;基於尊重病患權利正義之正義原則及關懷病患之行善原. 立. 則,落實醫師親自診察,才可以使病患獲得全面完善之診察與治療;基於保密原. ‧ 國. 學. 則,醫師親自診察並對於病患之個人及健康資訊嚴格保密;基於自主原則,病患 可以去決定醫師親自診察以外之診察方式。醫學倫理五原則為醫師親自診察原則. ‧. 發展之根基,但親自診察原則之目的及方式之判斷與落實,應以醫學倫理五原則 之精神─即保障病患之角度出發。. sit. y. Nat. er. io. 醫學倫理之發展,最初以醫病關係為研究方向,研究內容與範圍以醫師的品. al. 德為主,即醫師對待病患應有的態度,完全由醫德與義務論著眼。十六世紀以後,. n. v i n Ch 醫學領域不斷擴大,基於醫學科學與醫療實踐之需求,例如解剖學、臨床醫學實 engchi U 驗等,單純從醫師之美德與義務觀點出發已無法滿足蓬勃發展之醫學倫理問題, 必須從該實驗、檢查是否值得做、有何意義及後果等方面進行考慮,因此,醫師 的行為之道德性不僅要從義務面、醫師之品德及一併具體關係考慮,還應該考慮 該行為究竟會給病患帶來什麼後果等,也就是從醫療行為與社會的關係來考量 16. 。 醫學倫理為應用倫理學之一支,必須與醫學的社會關懷相結合,醫學倫理課. 程應由具有醫學專長者再接受倫理學訓練,以使對生命倫理之議題做深入淺出之. 16. 同前註,頁 6-7。 19. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(20) 探討17。學習倫理學讓醫學生可以做好準備,以瞭解困難的情境,並且知道該如 何以理性、有原則的方式來處理。醫學倫理是有關道德的研究,是醫師處理問題 之指導準則,使醫師能仔細而有系統地思考與分析道德的決定與行為,提供理性 的標準讓醫師選擇該怎麼決定或怎麼做18。 除醫學倫理之原理原則外,我國醫師公會全國聯合會於 1999 年通過中華民 國醫師公會全國聯合會醫師倫理規範(以下稱醫學倫理規範19),共 29 條,並以此 作為醫師之倫理指引。其中第 4 條為前述醫學倫理五原則之條文化,規定醫師執 業應考慮病患利益,並尊重病患的自主權20。在此指導原則之下,醫師在提供任 何醫療服務及產生診斷結果時,應將病患身體健康權及相關利益納入優先考量之. 政 治 大. 範圍,並以尊重自主、不傷害、行善及公平原則為指導綱領。. 立. 觀察醫療實務,除醫療品質之提升及技術之進步,病患本身所擁有之醫療自. ‧ 國. 學. 我決定權亦更受到重視21。最高法院曾指出,病患「自主決定權」雖非既存法律 體系所明認之權利,但為保障病患權益並促進醫病關係和諧,應將之納入上開規. ‧. 22 定所保護之客體,以符合追求增進國民健康及提升醫療服務品質之時代潮流 。. 我國對於病患醫療自我決定權之實踐,亦將關注之焦點,由「有無同意之形式」,. y. Nat. er. io. 病患自主權之落實,為醫學倫理五原則之實踐之重點。. sit. 往前推進至「有無知情同意之事實」 ,更往前推移到醫師「有無說明」之議題上。. al. n. v i n Ch 醫師親自診察雖已明文為法律上之義務,然追溯其根本,應可認為係從醫學 engchi U 倫理中之不傷害原則產出,基於不傷害原則,即不讓病患的身體與心靈受到傷害, 17. 同註 15,頁 3-4。. 18. 參照世界醫師會,醫學倫理手冊第 3 版,頁 11-12,2015 年。. 19. 最新版本為 2013 年 5 月 26 日修正通過。. 20. 參照醫師倫理規範第四條:「醫師執業應考慮病患利益,並尊重病患的自主權」. 21. 王皇玉,論醫師的說明義務與親自診察義務-評九十四年度台上字第二六七六號判決,月旦法. 學雜誌,137 期,頁 265-280,2006 年 10 月。 22. 參照最高法院 105 年度台上字第 89 號民事判決。 20. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(21) 醫療行為應該要造福病患,其所帶來的傷害不應大於其所帶來的好處。若無可避 免產生傷害,符合倫理的行為必須是傷害較小之方式。 對於醫療行為之提供,應在最瞭解病患病情之情形下為之,而能最瞭解病患 之方式應為醫師對於病患親自診察,而「親自診察」之方式中,又以「當場診察」 對病患最有利,也是能讓醫師全面掌握病患病情之最佳方法。我國醫師法第 11 條親自診察義務,應係根據醫學倫理中之不傷害原則產生,兩者為相同之目標, 即保障病患在醫療行為中,接受有足夠的臨床知識與技術之醫師診斷、得到妥適 及完善之治療,且在治療過程中不會再增加病患的傷害。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 21. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(22) 第三節 醫學倫理下之醫師親自診察要求 從醫學倫理中不傷害原則可以知悉,醫療行為之提供應秉持造福病患及帶給 病患好處大於傷害之目標,醫師提供醫療行為時應秉持此精神,保護病患身體與 心靈不受傷害,因此目標而產生醫師對於病患之診斷需要親自為之義務。醫師親 自診察原則亦從不傷害原則中產生,只有醫師對於病患病情有足夠之掌握與了解, 始能對症下藥並給予最佳之治療,而對病患病情之掌握建立在親自見聞,並憑藉 知識之學習及經驗之累積予以判斷。若醫師假手他人或未親聞親見病患即下診察 之判斷,易造成專斷而延誤最佳治療時機23,此即違反不傷害原則。 醫師親自診察原則雖然源自於生物倫理中之不傷害原則,對於每一位醫師在. 政 治 大. 執行醫療過程中,具有綱領之指導作用,惟其範圍及執行方式並非一成不變,其. 立. 會隨著不同時代之醫病關係演變而有不同之作用與影響。醫病關係可以有下列三. ‧ 國. 學. 種模式:第一種,主動─被動模式;第二種,指導─合作模式;第三種,相互參 與模式24。然而醫師與病人之互動雖然隨著時代演僅有所改變,但無論在何種醫. ‧. 病關係,醫師均應依據醫學倫理,僅醫師之診察方式有所不同爾。. y. Nat. sit. 第一種模式是在醫病關係中最常見到之模式,不僅存在於過去的醫病關係中,. er. io. 也曾經廣泛地存在於現在的醫病關係中。在此模式下,醫師在整個看病過程中擁. al. v i n Ch 的醫療,必須把決策權與決定權交給醫師,這是一種單向的模式,必須要完全信 engchi U n. 有完全的主動權,病患僅是被動的配合而已。在治療過程中,為使病患得到最好. 任醫師的專業。. 第二種模式是最能代表現代醫病關係中之模式。醫師在看病過中雖然仍有主 動權,但相較於第一種模式已有程度上之限制,醫師不再是單方完全主動,也需. 23. 例如邱小妹一案,因為值班醫師並未親自至醫院對邱小妹進行診斷,即以並無病床為由建議轉. 院,導致延誤最佳治療時機,該醫師可能違反不傷害原則即親自診察義務。事件經過參照新聞報 導:https://www.mirrormedia.mg/story/20170719inv008/(最後瀏覽日:2019 年 5 月 26 日) 24. 丁煌、尉遲淦,中國醫學倫理學,國立中國醫藥研究所,頁 95,2006 年 12 月。 22. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(23) 要病患主動配合。醫師的專業實踐需仰賴病患之配合,這是一種雙向的關係,醫 師擔任指導者,而病患負責學習。 第三種模式是指整個醫療過程中,醫師與病患處於相對等之地位,彼此共同 參與、共同決定整個醫療的決策與實施,在醫師之指導與幫助下,病患可以為自 己之治療有所參與與付出,經由這種配合之方式,雙方雖然不見得能感受到彼此 在醫療上之平等地位,卻可以在利益共同之情況下分享彼此的道德權利與責任, 作出各自負責之決定25。 由於醫療問題是一個非常專業的問題,如果沒有經過專業的培養與訓練,一 般人是沒有能力了解醫療的相關知識,這也是為何在過去在現代的醫病關係中,. 政 治 大. 需要由醫師主導一切,並且極度強調醫師秉其專業訓練,有義務親自對病患診察. 立. 判斷始能保障病患獲得最好的治療。. ‧ 國. 學. 然而,隨著科技日新月異、訊息傳播迅速以及知識大爆炸,現代病患自主意 識提高,對於疾病的瞭解與預防,也不再僅止於全盤接收醫師單方傳遞之訊息,. ‧. 在更多的醫病關係中,病患主動配合甚至共同參與醫療之實施與決定,在此之下,. Nat. sit. y. 醫師固然仍有親自對病患診斷之義務,但在適度之範圍下,亦應允許病患有權決. al. n. 患配合,以尋求對病患最佳之醫療照護。. 25. Ch. engchi. er. io. 定是否需要在全程醫療中,均由醫師親自診斷,換言之,醫師之專業性可以和病. i n U. v. 同前註,頁 95-96。 23. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(24) 第四節 小結 倫 理 (ethics) 是 一 套 道 德 標 準 (moral standard) 和 行 為 準 則 (code for behavior),用於管理個人與其他個人和社會內部的互動。但道德與倫理之概念 不盡然相同,弗萊徹(Fletcher)將倫理和道德作區分,認為道德(morality)是人 們事實上認為是正確的好的;而倫理(ethics)是對道德及其理性分析的批判性反 思,舉例來說, 「我應該終止妊娠嗎?」是一個道德問題,而「我該如何決定?」 是一個倫理問題26。雖然法律更容易成為所有人觀察到的普遍規則,但不同的文 化也有不同的道德準則。因此,倫理學中沒有普遍的真理,因為它很難說這些遵 循的習慣是正確的還是不正確的。倫理的每一個標準都受到文化約束,醫學倫理. 政 治 大. 規範是透過許多醫生秉持其專業及執業經驗累積所建立之準則27。. 立. 相對於倫理,法律(law)是建議的或必須遵守的社會規則或規定,對比倫理,. ‧ 國. 學. 相對更為具體明確,且不遵守法律將會受到政府的處罰。法律是保護社會的福利 和安全,以有序和非暴力的方式來解決衝突,並隨著日益多元化的社會發展與時. ‧. 俱進。. y. Nat. sit. 對於個別醫師或醫學生而言,醫學倫理不僅是遵循世界醫師會或其他醫學組. al. er. io. 織的建議,更是每個醫師要對自己行為負責之決定。醫學倫理可以被理解為醫師. v. n. 對自己行為之準則規範,像是一把隱形的尺,透過醫學院專業的訓練,讓醫師對. Ch. engchi. 於突發之臨床狀況得做出判斷並對其負責。. 26. i n U. “Fletcher differentiates morals from ethics, stating, “‘morality’ is what people. do in fact believe to be right and good, while ‘ethics’ is a critical reflection about morality and the rational analysis of it.” According to Fletcher, for example, “Should I terminate pregnancy?” is a moral question, whereas “How should I go about deciding?” is an ethical concern.” Lewis, Marcia A., and Carol D. Tamparo, Medical Law, Ethics,. and Bioethics for Ambulatory Care, F. A. Davis Company, 4 (2007). 27. “Therefore, there are no universal truths in ethics because it is difficult to say. that customs are either correct or incorrect. Every standard for ethics is culture bound. Ethics also refers to the various codes of conduct that have been established through the years by members of the medical profession.” Id. 24. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(25) 每一位醫師從醫學院開始,不僅只受到醫學上專業知識之教育,更進行醫學 倫理之培養,而這些專業知識與倫理之薰陶,將持續內化其至其進入醫療體系, 在每次執行醫療業務時所面臨之抉擇與判斷,醫學倫理和專業素養都會影響醫師 所做的每一個決定。因為每一個個案都不盡相同,即使同一種疾病或症狀發生在 不同病患上,也可能產生截然不同之效果,這些衡量基準無法以單一規範或規則 全數囊括,如此,更凸顯醫學倫理在個案判斷之重要性。 為內化醫學倫理在每一位醫師心中,從事醫學倫理之教育者,發展出四大教 育目標:一、認知 (awareness),增進倫理議題的認知;二、知識 (knowledge), 掌握醫學倫理所需具備之基本知識;三、技巧 (skill or critical thinking),. 政 治 大. 批判性思考倫理難題;四、論述 (discussion),訓練清晰論述能力28。. 立. 而醫學倫理在親自診察之要求,係基於不傷害病患之原則,期望醫師能秉持. ‧ 國. 學. 其專業能力,對病患進行全面之觀察與判斷,透過親自為之,不遺漏任何細節, 保障病患之身體健康受到全面之保護。至於要如何親自診察,其方式應交由醫師. ‧. 就個案評估,選擇一個對於病患最有利之方式為之,因為醫學倫理僅為指導性之 綱領,並非限制醫師執行醫療業務之程序,如此將能發揮最大之彈性。. n. er. io. sit. y. Nat. al. 28. Ch. engchi. i n U. v. 參照世界醫師會醫學倫理手冊,頁 11-15,2015 年。 25. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(26) 第三章. 醫師親自診察之法律義務與例外. 從事醫療行為者,其行為關係病患健康以及社會之衛生與安全。醫師作為從 事醫療行為者,其資格以及醫療行為,有於法上加以嚴格規範之必要。於大部分 先進國家以及我國,醫師為醫療行為主體,於醫療實務以及法律系統中均為醫療 業務之核心角色,於我國醫政實務上,醫療行為之成功與否亦以醫師負擔的歸責 性最高,並有最大義務。 醫師權利與義務之了解,方能對於醫師權利義務中之醫師親為義務進行討論。 我國規範醫療事業之主要法為醫療法29,並有列舉我國醫事人員之分類30。我國醫. 治 政 大 驗師等等,含十五類共二十八種人員,另外,緊急醫療救護法亦有規定在緊急救 立 護時,有救護技術員 。醫療法所稱醫師,係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙 療法所稱醫療人員包含醫師、藥師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢. 31. ‧ 國. 學. 醫師。臨床上,各類非醫師醫事人員應遵循醫師醫囑執行醫療,以達救治病患之 目標。醫師對於醫療成敗之責任可由醫師被告比例較其他醫事人員高觀察得知 。. sit. y. Nat. io. 參照醫療法第 1 條:「為促進醫療事業之健全發展,合理分布醫療資源,提高醫療品質,保障. er. 29. ‧. 32. 病患權益,增進國民健康,特制定本法。本法未規定者,適用其他法律規定。」. al. n. v i n Ch 參照醫療法第 10 條:「(第一項)本法所稱醫事人員,係指領有中央主管機關核發之醫師、藥 U i e h n c g 師、護理師、物理治療師、職能治療師、醫事檢驗師、醫事放射師、營養師、藥劑生、護士、助 30. 產士、物理治療生、職能治療生、醫事檢驗生、醫事放射士及其他醫事專門職業證書之人員。(第 二項)本法所稱醫師,係指醫師法所稱之醫師、中醫師及牙醫師。」 31. 緊急醫療救護法規定救護技術員之選考辦法,並規定救護技術員為緊急醫療救護人員,臨床. 上為醫療重要成員,但並非醫療法所稱醫事人員。依照緊急醫療救護第 24 條,救護技術員分為 初級、中級及高級三類。各級救護技術員之受訓資格、訓練、繼續教育、得施行之救護項目、應 配合措施及其他應遵行事項之辦法,由中央衛生主管機關定之。我國消防署曾行文疾病管制署, 詢問人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第 12 條第一項所規定告知對象,是否包 含救護技術員。消防署回文疾管慢字第 1060003673 號文表示醫療法醫療法所稱醫事人員,不包 括救護技術員,非屬人類免疫缺乏病毒感染者告知義務之對象。救護技術員雖於法非屬醫事人員, 按照緊急醫療救護法規定,可執行緊急醫療救護,為臨床醫療重要友軍。 32. 曾育裕,醫護法規,7 版,頁 59,2015 年 9 月。 26. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(27) 我國醫師於法律及實務上被課有數種義務。於醫療關係中,醫師於醫療契約 中具私法給付義務如妥善治療等等義務。除此之外,醫師具依照法令規定執行業 務之公法義務。其中關於醫師身份以及行政管制等等之公法義務,多規定於醫師 法。 我國醫師法對於醫師課有數種義務33。依條文架構及性質,前述義務又可分 為醫師自身專業義務以及對社會國家之義務34。專業義務包含應病患招請之義務、 診療注意義務等等。對社會國家義務包含報告及防治法定傳染病之義務、協助辦 理公共衛生事項義務等等。其中,法有明訂須親自為之者,有診療以及驗屍兩者, 兩者均屬於醫師自身專業義務。診察以及驗屍須親自為之為醫師法第 11 條35及. 治 政 大 討法律義務上之親自診察義務。 立. 第 11-1 條36所規定。由於本文著重醫師義務對病患身體健康權之影響,故僅探. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 33. 醫師法第 11 條至第 24 條。. 34. 王志嘉,論醫師親自診察義務,軍法專刊,56 卷 1 期,頁 194-215,2010 年 2 月。. 35. 醫師法第 11 條:「醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離. 島、偏僻地區或有特殊、急迫情形,為應醫療需要,得由直轄市、縣(市)主管機關指定之醫師, 以通訊方式詢問病情,為之診察,開給方劑,並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。 前項但書所定之通訊診察、治療,其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等,由中央主管機 關定之。」 36. 醫師法第 11-1 條:「醫師非親自檢驗屍體,不得交付死亡證明書或死產證明書。」 27. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(28) 第一節 醫師法之立法目的與歷史沿革 根據大法官釋字第 547 號解釋理由書,醫師從事醫療行為,不僅涉及病患個 人之權益,更影響國民健康之公共利益,醫師法基於此公益目的,在第 1 條中規 定充任醫師,必須經過醫師考試合格並領取證書者,始得為之。大法官釋字第 750 號解釋理由書亦提及,醫療業務攸關國民身體健康及生命之安全,以醫師作 為職業者,除應具備相當之專業知識外,理應於主管機關認可之醫療機構累積足 夠之臨床實作訓練,以實地參與醫療業務,熟悉國內醫療環境、文化與疾病之態 樣,始克勝任。 而大法官釋字 404 號解釋文則認為醫師法為強化專業分工、保障病人權益及. 政 治 大. 增進國民健康,使不同醫術領域之醫師提供專精之醫療服務,將醫師區分為醫師、. 立. 中醫師及牙醫師。由相關之解釋理由書可知,醫師法對於醫師資格之限制及相關. ‧ 國. 學. 之義務規範,均係以國民健康之公共利益出發。. ‧. 醫師法為行政法,而行政法規範的是以公益為導向之行政37,醫師法亦從維 護國民身體健康之公益出發,規範醫師需經考試及格、曾犯特定犯罪者不得充任. y. Nat. sit. 醫師、醫師執業限制及醫師負有親自診察、親為核心義務、親自驗屍及告知義務. al. er. io. 等,以確保在具有高度專業性之醫療中,提供醫療行為之人為受到培訓及考試合. v. n. 格之專業醫師,而該醫師被賦予醫療診察時,應有相應之規範及義務擔保其提供 專業之醫療行為。. Ch. engchi. i n U. 其中關於醫師親自診察義務為對醫師最重要之義務規範,其目的為貫徹醫師 法保障人民身體健康權之目的,換言之,只有在病患是經過專業培訓之醫師進行 診察判斷,並根據其診察結合其專業知識進行診斷與治療,才能使人民獲得最佳 之醫療保障,並保護身體及心靈之健康。醫師親自診察在落實醫療行為專業化中 具有不可或缺之地位,因此在醫師法最初立法中即已存在,雖然經過幾次修正文 字,但對於醫師義務之要求並未改變。. 37. 莊國榮,行政法,頁 113,2014 年 9 月,增訂二版。 28. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(29) 我國醫師法於民國 32 年 8 月 28 日制定,民國 32 年 9 月 22 日公布。親自診 察義務於醫師法第一次公布已存在,唯與今日不同,其位於第 10 條,且與親自 驗屍義務共同規定於同一條。該版醫師法第 10 條: 「醫師非親自診察,不得施行 治療,開給方劑或交付診斷書,其非親自檢驗屍體者,不得交付死亡診斷書及死 產證書。」 民國 56 年,醫師法經過全文修正,醫師親自診察義務與親自驗屍義務共同 由第 10 條改列第 11 條。該版醫師法第 11 條: 「醫師非親自診察,不得施行治療、 開給方劑或交付診斷書,其非親自檢驗屍體者,不得交付死亡證明書及死產證明 書。」. 政 治 大. 民國 75 年,為顧及偏遠地區民眾之健康及生命,增列但書,規定無醫師執. 立. 業之山地、離島、偏遠地區或有急迫情形,為應醫療需要,得由地方衛生主管機. ‧ 國. 學. 關指定之醫師以通訊方式詢問病情而為診療,並開給方劑囑由公立醫療機構護士、 助產士執行治療。為防制第 1 項增列但書規定之濫用,對於所能適用之醫療項目,. ‧. 醫師之指定及通訊方式詢問病情等,須由中央衛生主管機關予以詳明規定,爰增 列第 2 項予以明定38。. sit. y. Nat. er. io. 同年並將親自驗屍義務移列第 11 條之 1。由此可知,醫師親自診察義務和. al. 醫師親自驗屍義務雖然均為醫師親為義務,然其本質並不相同,前者係出於對於. n. v i n Ch 病患身體健康權保護之公益,後者係對於死亡證明書所載之死亡原因證實之公益 engchi U 維護,將之分列不同條文應為較妥適之作法。. 該版醫師法第 11 條: 「醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑或交付診 斷書。但於無醫師執業之山地、離島、偏僻地區或有急迫情形,為應醫療需要, 得由地方衛生主管機關指定之醫師,以通訊方式詢問病情,為之診察,開給方劑, 並囑由公立衛生醫療機構護士、助產士執行治療。前項但書所定之通訊診察、治 療,其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等,由中央衛生主管機關定之。」條文 內容和現今版本大致相同。. 38. 參照民國 75 年醫師法修法理由書。 29. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(30) 民國 90 年 12 月 21 日為加強醫療服務之遍在,降低但書之門檻,離島及偏 僻地區民眾之醫療服務,爰將第一項「無醫師執業」、「公立」等文字刪除39修正 文字為: 「醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、 離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形,為應醫療需要,得由直轄市、縣 (市) 主 管機關指定之醫師,以通訊方式詢問病情,為之診察,開給方劑,並囑由衛生醫 療機構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療,其醫療 項目、醫師之指定及通訊方式等,由中央主管機關定之。」 民國 107 年 5 月 11 日衛生福利部依據醫師法第 11 條第 2 項規定訂定「通訊 診察治療辦法」,例外允許因為醫療人力資源不足之偏鄉地區得不受醫師親自診. 政 治 大. 察限制,可使用通訊方式進行診察,以落實醫師法均衡醫療資源及兼顧醫療品質 之精神。. 立. ‧ 國. 學. 依據該辦法第 3 條,通訊診察、治療(以下稱通訊診療)之醫療項目如下: 一、詢問病情。. ‧. 二、診察。. 三、開給方劑。. y. Nat. sit. 四、開立處置醫囑。. al. n. 六、衛生教育。. er. io. 五、原有處方之調整或指導。. Ch. engchi. i n U. v. 該辦法之立法目的有下列兩點: 一、. 為顧及偏遠地區民眾之健康及生命,乃增列但書,規定無醫師執業之山. 地、離島、偏遠地區或有急迫情形,為應醫療需要,得由地方衛生主管機關 指定之醫師以通訊方式詢問病情而為診療,並開給方劑囑由公立醫療機構護 士、助產士執行治療。 二、. 39. 為防制第一項增列但書規定之濫用,對於所能適用之醫療項目,醫師之. 參照民國 90 年醫師法修法理由書。 30. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(31) 指定及通訊方式詢問病情等,須由中央衛生主管機關予以詳明規定,爰增列 第二項予以明定。 由歷史沿革可以發現,立法者非常重視醫師之親自診察義務,在醫師法立法 之初即將親自診察義務明文化,使醫學倫理上對醫師之要求變成法律上義務,保 障病患在接受醫療救治時,係獲得經過國家考試合格及專業培訓之醫師所提供之 診斷,以確保醫療品質之提供及社會大眾之身體健康。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 31. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(32) 第二節 醫師法上之親自診察義務 第一項 法律文義解釋 醫師親自診察義務在法律上之規範為醫師法第 11 條:「醫師非親自診察, 不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、 急迫情形,為應醫療需要,得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師,以通訊 方式詢問病情,為之診察,開給方劑,並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員 執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療,其醫療項目、醫師之指定及通訊方 式等,由中央主管機關定之。」. 政 治 大. 依照醫師法第 11 條前段規定,醫師非親自診察,不得施行治療、開給方劑. 立. 或交付診斷書,此為一般所稱之親自診察義務。從法條上解讀其文義,可將之解. ‧ 國. 學. 釋為「施行治療,開給方劑或交付診斷書之醫療行為,必須經過醫師親自診察完 畢,方得為之。」其中施行治療,開給方劑或交付診斷書可認為是醫師經過診察. ‧. 判斷之後,對判斷結果進行醫療上之治療、開給處方藥劑,並將之紀錄在診斷書 上之行為,此無論在解釋或適用上均無爭議。. sit. y. Nat. io. al. er. 而何謂「醫師親自診察」?文義解釋應係醫師對病患親自以視覺觀察,並藉. n. 由嗅診、觸診及診斷報告或病患之病史綜合歸納分析,透過醫學專業背景知識綜. Ch. 40. 合判斷,而產生診察判斷結果之過程 。. engchi. i n U. v. 較易產生疑義者,係何謂「親自」?親自是否侷限於「當場」?即醫師是否 需要當場對病患之病情進行診察,否則即違反親自診察義務?學者和法院實務有 不同見解,而醫界學者和法界學者之解釋亦有所分歧,以下本文將就不同學說及 實務見解歸納,並分析各說之優缺點。. 40. 黃清濱,醫師親自診察原則之研究,東海大學法律研究所碩士論文,頁 274-275,2014 年。 32. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(33) 第二項 學說見解 第一目 實質意義診察說 此說認為醫師法第 11 條之立法精神在規範醫師對從未診察過的患者,於 病情不明情況下而予以處方之行為,若該患者已經詳細檢查,病情明顯,醫 師任何處置皆有所本,即符合親自診察原則,應不屬醫師法第 11 條處罰的範 疇,此說以醫師是否對病患之病情有所掌握來判斷醫師是否有盡其親自診察 義務,因此又有稱之為掌握病患病情說 41。 診斷得透過詢問病史、身體檢查、血液檢查或儀器檢查等方式為之,其. 政 治 大 均不以醫師親自到場接觸病患為必要,相反地,醫師係間接地透過儀器檢驗 立 中,除了身體檢查必須要由醫師親自接觸病患之外,其他檢查方式,原則上. ‧ 國. 學. 或拍攝之資料或報告加以判讀得出診斷。此外,從醫師法第 11 條第 1 項但 書允許以通訊方式診察,亦可知立法者不以醫師親自到場接觸病患為必要。. ‧. 某些情況下,只要儀器精準且測出來的資料是正確的,醫師即使未當面接觸 病患,也能夠正確診斷,病患之生命及身體健康並不會因為醫師未當場診斷. er. io. sit. y. Nat. 而受到危害 42。. 若病患已經經過詳細檢查,且病情並無重大變化,則應認為醫師有盡病患管. n. al. Ch. i n U. v. 理之責並且可以掌握該病患之病情,於此情況下,應視為先前診察掌握病患效果 43. engchi. 之延伸 。依現行醫療環境,醫療機構中每位醫師要照顧多位病患,此外尚有 門診、開刀、特殊檢查以及與醫療有關的臨床及學術會議。若採本說認為醫 師對於病患病情掌握即可,不執著拘泥醫師必須親自到場始無違醫師法第 11 條 41. 王宏育,「醫師親自診察,『形式』vs『實質』熟者為重?」,臺灣醫界,59 卷 7 期,頁 9-10,. 2016 年。 42. 鄭子薇,親自診察義務──論醫療法上醫師親自診察義務之內涵及其實踐,月旦醫事法報告,. 23 期,頁 99-100,2018 年 9 月;周祖佑,親自診察義務──論醫師法第 11 條的變革與挑戰, 月旦醫事法報告,23 期,頁 88-91,2018 年 9 月。 43. 王志嘉,傳統與發展的刑事責任─論醫師親自診察義務及其相關的法律責任,台灣法學雜誌,. 149 期,頁 69,2010 年 4 月。 33. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(34) 之規範,則實際上可由主治醫師領導團隊進行診察,由團隊分層負責執行,能最 大化有限的醫療團隊產能。 第二目 折衷說 此說認為親自檢查之解釋應採醫學上有意義之觀點,並強調醫師外醫事人員 之獨立性與專業性。此說認為醫師職業之核心價值為領導醫療團隊進行病患診治, 而非所有診察處置均親自為之。一般而言,採折衷說者認為,醫師於第一次診察 病患,有醫病溝通需要或是病情有重大變化時,有親自診察之義務。 此說認為醫師需當面執行診察等等狀況有如第一次診察,醫師需當面診察以. 政 治 大 與病患雙向有效的溝通,或是因病情變化而需改變當前治療方式,甚至改變治療 立 利醫病關係之建立,如手術、化學或放射治療等等重大治療決策之前後需要醫師. 方針而需與病患溝通等等之狀況。在其他情形,可由醫師指導護理師及其他醫事. ‧ 國. 學. 人員進行診察治療。. ‧. 多數臨床醫師傾向採掌握病患說,因為醫師所有的判斷是建立在對病患病情. y. Nat. 之判斷上,醫師若已對病情有所掌握,則此診察係有所根據,應可認為專業正確,. er. io. 本。. sit. 此外,既然是基於對於病患病情掌握而下之醫囑及治療,由該醫師負責亦有所. al. n. v i n Ch 綜合而言,採折衷說之解釋較為符合臨床情形以及我國醫療系統之設計與現 engchi U. 況,因為完整之身體檢查應建立在視診、聽診、叩診、嗅診及觸診上,而這些診. 斷均建立在醫師當面對病患為之,換言之,醫師若欲對第一次接觸之病患病情有 全面了解,應當面診察較為妥適。 美國法雖未有明文醫師之診察必須要親自或當面為之,但實務上有類似於我 國學者所提之折衷說之法院見解,即有效之診斷至少包含一次的親自當面診察44。 在 United States v. Orta-Rosario 案,法官認為醫師之診察,應至少包含一次 “A ‘valid prescription’ is defined as a prescription issued for a legitimate medical purpose in the usual course of professional practice by a practitioner who has conducted at least one in-person medical evaluation.” United States v. Orta-Rosario, 469 F. App'x 140, 144 (4th Cir. 2012). 44. 34. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(35) 當面診察,通常是在醫師第一次接觸病患時,後續之診察再由醫師就個別情形判 斷是否需要再進行當面診察。 在折衷說之見解下,由於醫師對於已當面診察過之病患,應已對其有一定程 度之認識,若依其專業判斷,認為之後之診察無須每次當面為之,亦可開給藥方 或診斷書,採此說尊重醫師之專業,並在診察之方式上予以適當之彈性。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 35. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(36) 第三項 法院見解 第一目 形式意義診察說 此說又可稱之為每次診察說,認為醫師法第 11 條第 1 項前段規定醫師非親 自診察,不得施以治療、開給方劑或交付診斷書,旨在強制醫師親自到場診察, 以免對病患病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機,尤其於高危險性 的病患而言,病情之變化難以估計,在每一個至關重要的病情變化時,醫師 自有親自到場診察的注意義務及作為意義,依相應的診察給予正確、妥適的 處置治療,以保障醫病間雙方的權益,我國多數法院採此見解 45。. 政 治 大 以治療、開給方劑或交付診斷書」 立 ,旨在強制醫師親自到場診察,以免對病患病. 最高法院認為,醫師法第 11 條第 1 項前段規定: 「醫師非親自診察,不得施. ‧ 國. 學. 情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機,尤以高危險性之病患,其病情瞬息 萬變,遇病情有所變化,醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務,依正確. ‧. 之診察,給予妥適之處分治療,以保障醫、病雙方權益,因此,該規定能否限定 解釋為醫師曾為病患診察,自認瞭解病情,病患之病情若有變化,亦可依以前診. y. Nat. sit. 察之認知,省略再次診察之手續,逕指示醫師以外之醫療人員,例如護士逕為治. al. n. 不能取代醫師之診察46。. er. io. 療?非無疑竇,又護士所受訓練,偏重護理而非醫療,縱使經驗豐富之護士,亦. Ch. engchi. i n U. v. 依據最高法院之見解,所謂親自診察義務,規範重點為強制醫師親自到場診 察,以免對病患病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機,尤以高危險性之 病患,其病情瞬息萬變,遇病情有所變化,醫師自有親自到場診察之注意義務及 作為義務,依正確之診察,給予妥適之處分治療,以保障醫、病雙方權益。最高 法院並強調,經驗豐富之護士,亦不能取代醫師之診察,並表示醫師不得依以前. 45. 參照最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決、最高法院 95 年台上字第 3476 號刑事判決、臺灣. 高等法院 102 年度醫上訴字第 6 號刑事判決。 46. 參照最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決。 36. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(37) 診察之認知而直接指示醫師以外之醫療人員直接治療病患47。 因為完整之病情檢查診斷係建立在視診、嗅診及觸診等身體檢查上,非當面 難以為之,將親自診察解釋為當面診察對病患之保障較為周延,此外,以是否當 面診察來判斷醫師是否有盡其親自診察義務,在舉證責任上相較於實質診察說更 為容易,在醫療糾紛舉證責任分配中,此見解對病患較為有利,或可因此解釋為 何法院多採取形式診察說來判斷醫師是否有盡其親自診察之義務。. 第二目 折衷說. 政 治 大. 有法院見解認為,醫師法第 11 條之立法精神在規範醫師對從未診視過之患. 立. 者,於病情不明情況下而予以處方之行為;若該患者已經詳細檢查,病情明顯,. ‧ 國. 學. 48 醫師任何處置皆有所本,即應不屬醫師法第 11 條處罰之範疇 。. ‧. 然而,該規定能否進一步解釋為醫師曾為病患診察,自認瞭解病情,病患之 病情若有變化,亦可依以前診察之認知,省略再次診察之手續,逕指示醫師以外. y. Nat. sit. 之醫療人員,例如護士逕為治療,非無疑竇,而法院亦未就此部分進行更深入之. n. al. er. io. 探討。原則上,護士所受訓練,偏重護理而非醫療,應認為縱使經驗豐富之護士,. v. 亦不能取代醫師之診察,此方符合醫師法上之醫師親自診察之原則。. Ch. engchi. i n U. 第三目 傾向實質之解釋 近年來,最高法院似乎有放寬親自診察義務之解釋。觀察最高法院 106 年度 台上字第 2327 號民事判決,其以是否掌握病患病情作為可否歸責之標準,惟該 判決以反面推論,即縱使醫師當面親自診察仍無法判斷及掌握病患之病情,則醫 師對於病患因此受到之損害不負擔責任,似乎採取實質診察說。但該判決又認為 47. 參照最高法院 95 年台上字第 3476 號刑事判決。. 48. 參照高等法院台南分院 94 年度重上更(二)字第 278 號刑事判決。 37. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(38) 醫師未親自到場當面診察違反醫師法第 11 條親自診察義務,僅因為即使到場也 無法診斷出病情,和病患死亡沒有因果關係而不必負擔賠償責任49。 從判決中可以發現,法官已認識到醫師違反親自診察之責任以醫師於病患病 情之掌握為前提,而非僅以醫師是否到場作判斷,換言之,即使醫師親自到場, 亦無法診斷出病情而給予及時治療,則醫師不因不到場而可歸責。相反地,若醫 師未親自到場診察,但對於病患病情有所掌握而指示非醫師執行醫療行為,是否 仍需要論處違反醫師法第 11 條違反親自診察義務?此部分能否反面解釋仍有疑 問。 最高法院 106 年之判決並未對於醫師法第 11 條之親自診察義務之定義有所. 政 治 大. 解釋,對於醫師法第 11 條之解釋似乎仍停留在親自等同於到場之形式解釋,殊. 立. 值可惜,惟該判決肯認醫師代理人制度,認為若醫院設有醫師代理人制度,若醫. ‧ 國. 學. 師無法親自到場診斷,但有啟動醫師代理人制度,即無違反醫師法第 11 條親自 診察義務,該見解應值得贊同。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. 49. Ch. engchi. i n U. v. 參照最高法院 106 年度台上字第 2327 號民事判決:「雖黃聰敏上開透過劉淑媛電話告知,未. 親自診察,亦未啟動代理醫師制度,即下醫囑診療黃文學之行為,違反醫師法第 11 條應親自診 察義務之規定,應推定其有過失。惟依黃文學當時所知病況,縱黃聰敏或代理醫師到場診察,亦 無法診斷出黃文學已罹患肺炎並引發敗血症,故黃聰敏雖違反醫師法第 11 條規定,但與黃文學 之死亡結果間並無相當因果關係,無庸負賠償責任。而榮總既設有代理醫師制度,自未違反醫師 法第 11 條規定。」相同見解參照臺灣高等法院 97 年度重醫上更(三)字第 207 號刑事判決:「復 徵諸病患鄭漢忠病程快速進展,縱使醫師全程診療,仍難聯想急性心肌炎之可能,此亦有行政院 衛生署醫事審議委員會第 4 次鑑定結論可參(本院前審上更一卷第 59 頁),堪認若被告李曉煬 全程診療,亦無從發現病患鄭漢忠罹患心肌炎之可能,故難以被告李曉煬未親自診治病患鄭漢忠, 遽認其有過失。」 38. DOI:10.6814/NCCU201901150.

(39) 第四項 主管行政機關見解 民國 71 年,我國行政院衛生署表示,針對長期或慢性病患,病程進展較為 穩定,醫師若確信可以掌握病情再開給相同方劑,即使病患未親自到醫療機構就 診,而請他人代為拿藥,醫師可不須再次對病患親自施以診斷後再予開給50。此 為衛生署最早做出之函釋。民國 75 年,行政院衛生署表示,在糖尿病之情形, 醫療機構得經醫師處方提供患者注射藥品,由其攜回自行在家注射,以免患者頻 頻往返於醫療機構接受注射之不便51。 民國 90 年,行政院衛生署表示,醫療行為之執行,應以醫師親自診察病患 為要件,決定病患之治療方針或用藥;且病情隨時均可能發生不可預測之變化,. 政 治 大. 因此,醫師對其診治病患,均應再次對之親自診察,使得開給方劑治療。病患掛. 立. 號後,醫師未經診察,即指示藥事人員或非藥事人員依照上次看診結果之處方拿. ‧ 國. 學. 藥,醫師應屬違反醫師法第 11 條規定,該非藥事人員應係依違反藥師法第 24 條52處罰;若非經醫師指示,診所其他人員逕依上次看診結果之處方拿藥,不論. ‧. 其是否為藥事人員,應認屬違反醫師法第 28 條規定,該診所及其負責醫師應以. sit. y. Nat. 違反醫療法第 81 條53及醫師法第 25 條54規定處罰55。. n. al. er. io. 民國 92 年,行政院衛生署對於醫師親自診察作出解釋,並表示依照醫師法. Ch. i n U. v. 50. 衛生署(71)年衛署醫字第 410269 號函。. 51. 衛生署(75)年衛署醫字第 629155 號函。. 52. 藥師法第 24 條:「未取得藥師資格擅自執行第十五條第一項之藥師業務者,處新臺幣六萬元. engchi. 以上三十萬元以下罰鍰。」 53. 醫療法第 81 條:「醫療機構診治病患時,應向病患或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告. 知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」 54. 醫師法第 25 條:「醫師有下列情事之一者,由醫師公會或主管機關移付懲戒:一、業務上重. 大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為,經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度 用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第二十八條之四各款以外之業務上 不正當行為。」 55. 衛生署(90)年衛署醫字第 0890035304 號函。 39. DOI:10.6814/NCCU201901150.

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參考文獻