第五章 醫師親自診察義務立法必要性之檢討
第四節 醫學倫理與遠距醫療對親自診察義務之影響
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第四節 醫學倫理與遠距醫療對親自診察義務之影響 第一項 醫學倫理對於醫師親自診察之影響
倫理、道德，所指為社會群居生活，經由約定俗成，長久演化產生之社會規 範，兩者通常通同，但有時加以區隔200。以社群之觀點而言，倫理為各社群為自 己所訂之行為規範201。醫學倫理的基準最早出現在 Tom L. Beauchamp 及 James F.
Childress 出版的醫學倫理(The Principle of Biomedical Ethic)202，提出自 主原則、行善原則、不傷害原則及正義原則之四大原則，成為日後醫學倫理指導 綱領，並受到各國醫學界廣泛引用203。
法律，廣義者，指國家為達成統治與秩序等等目的，由國家賦予強制力量之 社會規範，包含憲法以及全數狹義之法律。狹義之法律，依照我國憲法規定，指 由立法院通過，由總統公布之法律204。而醫學法律，又分狹義與廣義。狹義之醫 事法規包括醫事人員的身份法規和業務法規。所稱醫事人員身分法規者，係指有 關醫事人員權利、義務之法規，如醫師法、藥師法、護理人員法等等。醫療業務 法規係指執行醫護等等業務所適用之法規，如醫療業務管理法規，傳染病防治法 規、優生保健法規等等205。
倫理與法律均係維持社會秩序之工具，但兩者在性質、功能及內涵均有所差 異，彼此之間的關係也會隨著不同社會情狀及不同規範而有所變動，有時兩者為 輔助關係，有時則為衝突關係。
200 劉昊洲，法律與倫理道德的關係，司法周刊，2005 年 10 月 13 日，3 版。
201 黃建輝，倫理學的法律實踐，月旦法學雜誌，38 期，頁 49-54，1998 年 7 月。
202 Id, at 12.
203 何建志，醫療法律與醫學倫理，頁 21，2013 年 9 月。
204 憲法第 170 條：「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律。」
205 吳憲明，衛生法規之基本概念，醫事法學季刊，第 5 卷，第 1、2、3 合集，頁 14，1996 年 11 月。
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http://taipei.tzuchi.com.tw/162/file_tp/medical_ethics/lable_02/Patient.html# (最後 瀏覽日：2019 年 5 月 7 日)
207 參照最高法院 95 年度台上字第 3834 號刑事判決、最高法院 106 年度台上字第 227 號民事判 決。
208 參照臺灣新竹地方法院 104 年醫字第 2 號民事判決：「被告李孟儒係承接被告洪芳宇為病
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http://www.tsim.org.tw/article/A96/B6-03.pdf (最後瀏覽日：2019 年 5 月 7 日)‧ 國
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是否適任，以及鑑定意見作成的過程是否合理、醫學分析之見解是否合乎邏輯，
予以判 斷鑑定意見是否可採。最佳的方式，係引進專家證人當庭作證說明之方 式，更能 徹底瞭解醫學上合理的意見。
總之，醫師之醫療行為在於作成對於病人最佳的醫療判斷與採行最符合病人 利益的醫療方法。醫療行為是一項技術，也是一項藝術，法律上或醫學上均無法 給予精確、一般性的說明，醫師 在個案中應有的注意標準，僅能由法院進行個 案全面式的綜合評價。醫療常規、鑑定意見及醫療準則，均足為法院判決之參考，
但僅止於做為參考而已。最關緊要者為，法院對於個案，所為理性醫師注意義務 的綜合評價。
不僅醫學倫理規範對於醫師在時行醫療行為有所影響，檢察官在偵查案件時，
除要遵守刑事訴訟法上之偵查不公開原則之外，也同樣受到倫理規範之較嚴格束 縛，檢察官倫理第 19 條明文，檢察官對於偵查中受自己指揮的檢察事務官、司 法警察(官)等人，有義務監督其行為符合人權保障與正當法律程序且依法行使職 務。檢察官對於其職務所知悉之事件，除不公開外，更應嚴格督促檢事官與司法 警察等人，嚴守保密責任210。
除了法律的規範外，倫理之原則亦不能捨棄，蓋法律僅係倫理及道德之最低 標準，並將這些抽象之倫理及道德具象化，加之明文化，使人類社會生活有最基 本及明確之規範。但倫理無論在何種專業領域，仍具有綱領性之指導原則，專業 人員在執業時，應遵守法律與倫理，在法律未規定之事項，應回歸倫理之原則，
使倫理及法律能發揮相輔相成之作用。
除醫學倫理之原理原則外，我國醫師公會全國聯合會於 1999 年通過醫師倫 理規範，共二十九條，並以為醫師之倫理指引211。其中第四條為前述生物倫理五
210 劉宏恩，司法官倫理:「被告認罪協商比較好結案」?，月旦法學教室, 162 期，頁 32 ，2016 年 4 月。
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原則條文化，規定醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權212。
212 醫師倫理規範第四條：「醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主權」
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等，現今國際上較熱門的有四大角度。第一，精準醫學(precision medicine)，包括腫瘤標記(tumor maker)以及較廣義的生物標記(biomarker)，靠基因檢測，
來了解對病患醫療之方式；第二，機器人，例如達文西手臂或照護機器人，提高
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於現代醫學技術產生之接受方式為何，相應法律、倫理學如何因應？
我國對於醫師診察方式，依據醫師法第 11 條之規定，醫師非親自診察，不得 施行治療、開給方劑或交付診斷書。從文義上似乎不允許醫師以遠距之方式進行 診察，從法院見解，似乎亦認為醫師必須當面對病患進行診察，而無遠距診察之 空間。因此，遠距診察雖有提供更多治療診察機會之可行性，但仍面臨是否立法 明文及如何規範之問題。
此問題可以參考前衛生署公告「人工生殖技術倫理指導綱領」中前言，作為 我國醫學倫理與醫學法律間之關係提供一解釋，並提供社會遇到可能產生倫理衝 擊時之新醫學技術時，規範建立方式之模型。
人工生殖技術之發展為醫學上必要且必然，其以技術為病患解決子嗣綿延及 繼承之問題。該綱領之前言中提到「為確保本項生殖技術之正確使用，避免負面 影響，立法管理乃屬必要措施。鑒於我國的法律體系在人工生殖技術方面，目前 尚無適切之規制，而此項技術在我國社會卻已有相當規模之發展，為免流於浮濫 引用，造成社會問題，允宜先行制訂倫理規範公布於世，使醫事人員有所遵循，
社會大眾有所共識，期能及時導引人工生殖技術於正途215。」並於後發布人工協 助生殖技術管理辦法216。
前衛生署公告人工生殖技術倫理指導綱領，而後發布人工協助生殖技術管理 辦法，系將倫理規範成文化為行政規章，並使其產生效力。該綱領與立法之過程 可見，倫理規範或道德，若在社會人群普遍接受之後，產生「法的確信」，可為 立法機關所接受而制定為成文法律217。 醫學倫理與法律之關係亦應為如此。本 文並認為，若尚未能產生法的確信，或是既有法規與新產生之技術不合，則有賴 新的倫理秩序產生，再產生新的法的確信，方應由立法者進行立法。換言之，在
215 衛生署(75)年衛署保字第 597391 號函，衛署(78)年保字第 824277 號修正。
216 衛生署(83)年衛署保字第 83071000 號函，於 86 年以及 88 年二度修正。
217 吳琇玲，蘇嘉宏，醫事護理法規概論，頁 35，2015 年 11 月，十二版。
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遠距診察之立法問題上，應認為可先從倫理規範著手218，實行一段時間，待人民 對於遠距診察之方式產生法的確信後，再立法機關將相關之規則制定為成文法律 以為規範。
218 參照遠距醫療之倫理規範可參考世界衛生組織(WHO)的遠距醫療倫理規則(Telemedicine
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219 Kumar S, Merchant S, Reynolds R., Tele-ICU: Efficacy and Cost-Effectiveness Approach of Remotely Managing the Critical Care, 23 OPEN MED. INFORM. J. 24 (2013).
220 美國研究顯示，遠距醫療在慢性病有明顯的幫助。”Studies show telemedicine is effective in assisting with chronic care.78 Often, patients wait to contact their health care provider until after they feel ill.”Michael W. King, Telemedicine: Game Changer or Costly Gimmick?, 95 Denv. L. Rev. 289, 302 (2018)
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案(Health Insurance Portability and Accountability Act ,HIPAA)，遠距醫 療對病患隱私之資料蒐集必須有嚴格之管制及保密222，我國若欲推行遠距醫療，221 Paul Spradley, Telemedicine: The Law is the Limit, 14 TUL. J. TECH. & INTELL. PROP 307 (2011).
222 Dr. Kimberly Lovett Rockwell, The Promise of Telemedicine Current Landscape and Future Directions, Mich. B.J., February 2017.
223 雖法條未明文「親自」為核心醫療業務，然依據法院之解釋，似乎將醫師執行核心醫療行為
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第四項 遠距醫療可能產生之問題與外國立法例之規範
遠距診察固然可以克服醫師無法親自診察之問題，有存在之價值及迫切合法 化發展之需求，但是否所有疾病均適合？值得疑義。由於我國對於遠距醫療尚未 全面開放，相關研究及文獻有限，因此，本文嘗試以美國之相關規範分析開放遠 距醫療可能產生之問題，以及合適之規範方向。
第一目 類型規範
美國對於發展遠距醫療之促進，有認為可以追溯至美國國家航空暨太空總署 (National Aeronautics and Space Administration (NASA))為保障太空人在外 太空仍有就醫之權利以及機會， 而開放遠距醫療，突破醫師親自診察之界線224。 因此，對於遠距醫療之適用，應以擴大病患就醫機會之中心目的出發225。
而究竟何種疾病或症狀應有遠距醫療之適用？美國各州對於遠距醫療之界 線有不同之規範，但並未有明顯之傾向那些疾病或症狀適用遠距醫療，那些為例 外排除，因為疾病將因個案狀況而有不同之狀況及結果，難以概括之規範預先設 立遠距醫療適用之範圍。
觀察美國對於遠距醫療之實施，常見於長期照護及偏鄉醫院226，在長期照護 之情形，由於病患病情及症狀通常較為穩定，由受過專業訓練之人員，例如專科 護理師，即可達成對病患基本之照護，再由醫師進行遠距診察或治療，可使更多 病患獲得醫療之照護。在偏鄉醫院，因為醫師人力不足，遠距醫療將可彌補醫療 資源人力不足之問題，並使偏鄉居民亦獲得就醫之機會，我國對此亦有相關之法
224 Scott A. Borgetti, MD et. al., Telehealth: Exploring the Ethical Issues, 19 DePaul J. Health Care L.
1 (2017).
225 Adelyn B. Boleman, Georgia's Telemedicine Laws and Regulations: Protecting Against Health Care Access, 68 Mercer L. Rev. 489, 494 (2017)
226 Michael W. King, Telemedicine: Game Changer or Costly Gimmick?, 95 Denv. L. Rev. 289, 316 (2018)
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規227。
第二目 設備規範
在遠距醫療中，通訊器材及設備係最為不可或缺之要件。然而，通訊設備具 有多樣化，是否每一種通訊工具均適合作為遠距醫療之工具需審慎考量。若要實 施遠距診察及治療，國家及行政主管機關應針對遠距診察及治療所需使用之相關
在遠距醫療中，通訊器材及設備係最為不可或缺之要件。然而，通訊設備具 有多樣化，是否每一種通訊工具均適合作為遠距醫療之工具需審慎考量。若要實 施遠距診察及治療，國家及行政主管機關應針對遠距診察及治療所需使用之相關