第四章 違反醫師親自診察義務之處罰分析與案例檢討
第三節 違反醫師親自診察義務裁罰之檢討
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第三節 違反醫師親自診察義務裁罰之檢討 第一項 醫師法上罰緩之檢討
違反醫師法第 11 條之醫師親自診察義務，應依醫師法第 29 條處二萬元以上 十萬元以下罰鍰。
惟觀察醫師法第 29 條之規定：「違反第十一條至第十四條、第十六條、第十 七條或第十九條至第二十四條規定者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。但 醫師違反第十九條規定使用管制藥品者，依管制藥品管理條例之規定處罰。」無 論係違反親自診察義務、親自驗屍義務、親自製作病例或處方箋、依法令交付診 斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書、鑑定真實陳述、保密病患資訊等 義務，所處之行政罰範圍均相同。
此外，觀察醫師法上其他之行政罰規範，可以發現無論未申請執業登記而執 業(醫師法第 8 條第 1 及 2 項、27 條)、未加入公會或拒絕公會(醫師法第 8 之 2 條、第 27 條)、未遵從主管機關對於天災、事變及法定傳染病預防之指揮(醫師 法第 24 條)、對於危急之病人無故拖延救治(醫師法第 21 條、29 條)等情形，均 處二萬元以上十萬元以下罰鍰。
然當中有的規範係針對保護病患權益之理由出發，例如親自診察義務或對於 危急之病人不得無故拖延救治等規範；有些係針對規範醫師執業之事項，例如加 入地區公會始得於該地區執業，所規範之內涵及要保護之對象並不相同，違反程 度之輕重也應要有所區別。惟除違反醫師法第 7 條之 2，「非領有醫師證書者，
不得使用醫師名稱。」依第 28 條之 2，處三萬元以上十五萬元以下罰緩，略有 輕重區分外，幾乎所有違反醫師法上之規定，無論何種義務之違反，均處相同之 罰緩，則該行政罰是否能達成規制之效果有所疑問。
醫師親自診察義務，係強制醫師對於每一病患均須親自予以診察，醫師不得 循任何非法定例外之理由，拒絕親自診察病患；醫院亦不得以醫師人力不足為由，
拒絕病患受到醫師親自之診察，藉此保障病患至醫院或診所就醫，所得到的是專
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行為都源自於醫師之診察後所為之，若病患非受到醫師親自診察，其後之醫療行 為都有可能為不正確程序或結果，應可認為醫師親自診察義務為保障病患健康之 最重要條文。
然實際上，醫師法上在行政罰之處罰上，將醫師違反師親自診察義務和「未 向執業縣市登記」、「執業後未接受繼續教育」、「未加入所在地公會」「未於歇業 或停業報請備查」等違反管制執業程序之規定及「未親自驗屍」、「未向病人或家 屬告知」等違反告知義務，一概作相同之規範，均論處新臺幣二萬元以上十萬元 以下罰鍰，似乎無法凸顯醫師親自診察義務之重要性，亦未能反映與其他義務違 反或程序管制規定違反所造成之影響程度有何不同。
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第二項 醫師親自診察義務和親為核心義務處罰混淆
醫師法第 11 條第 1 項前段，「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或 交付診斷書。」係規範對於病患的病情或症狀之診斷，應由具醫師資格者親自為 之，只有透過醫師親自診察，才能對病患開藥級交付診斷書。
醫師法的 28 條，「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下 列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學 生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。」係指核心醫療行為，應由具有醫師資格者親自為之，除非 有例外符合但書之規定，否則不具醫師資格者不得在未有醫師指示之情形下，單 獨對病患為核心醫療行為85。
醫師法第 11 條和第 28 條皆為醫師之親為義務，前者規範對病患之診察行為，
應由醫師親自為之；後者為核心醫療業務，須由醫師親自執行。均要求具有醫師 資格者，始得為特定醫療行為，為醫師之法定義務，不具醫師資格者不得為之。
兩者自文義觀之，應為不同之醫療行為規範，但在實際案件中，若診察及核心醫 療行為均非由醫師為之，在判斷上醫師親自診察義務之違反容易和同法第 28 條 親為核心義務之違反混淆，
觀察臺灣高等法院 104 年度醫上更(一)字第 1 號刑事判決，其前提事實為專 科護理師在未有醫師在場之情況下，依病患主治醫師授權，自行對病患下醫囑，
指示對病患施打升壓劑、利尿劑等醫療行為，而法院判決認為該授權之醫師及實 際執行醫療行為之專科護理師均違反醫師法第 28 條未取得合法醫師資格者執行
85 核心醫療行為得參照本文第五章第三節。
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(Hemovac)、胸管(chest tube)及腹腔引流管之拔除88；但腦內之引流管放置，只 有具有醫師資格者得執行之，因為雖然都是引流管之放置或拔除，但施行在身體 不同部位，所需要的技術並不相同，造成之反應及對生命身體健康之影響程度也 不同，因此可以區別那些應由醫師執行，那些可以由其他醫療人員執行。
然而有些醫療行為之執行，技術相差無幾，差異的地方在於施行之時機判斷，
例如護理師可以打葡萄糖點滴或抽血、但施打升壓劑及利尿劑應由醫師為之，重 點並非打針的技術不相同，而是在於何時應施打以及施打後病患反應之應變，因 為升壓劑及利尿劑施打後，對病患之影響遠大於單純之施打葡萄糖或抽血。若護 理師逕自對病患施打升壓劑或利尿劑，在這種情況，表面上似乎是違反醫師親為 核心義務之問題，因為醫師並未親為應由其執行之核心醫療行為，而由非醫師資 格者完成之。但實際上是因為施打升壓劑或利尿劑係出於護理師自行判定，非經 由醫師親自診察後所下之判斷才會產生問題，換言之，若醫師親自診察病患，認 為當下應要施打升壓劑或利尿劑，指示護理師為之，並在隨時監控病患之狀態，
應無違反醫師法之問題。
88 根據專科護理師於醫師監督下執行醫療業務辦法第 3 條：「專師及訓練專師於醫師監督下得執 行之醫療業務（以下稱監督下之醫療業務），其範圍如下：
一、涉及侵入人體者：（一）傷口處置。（二）管路處置。（三）檢查處置。（四）其他處置。
二、未涉及侵入人體者：（一）預立特定醫療流程所需表單之代為開立。（二）檢驗、檢查之初步 綜合判斷。（三）非侵入性醫療處置。（四）相關醫療諮詢。
前項二款醫療業務之項目，規定如附表。」
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非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，由此可知，診斷書應係醫 師記錄其對於病患親自診察判斷之文書，解釋上應認為非醫師者，不得為之。上 述案件中，駐診醫師均未親自對病患診斷，而係由其他非醫師資格者，例如護理 師，自行診斷並填寫病例及處方箋，係為刑法偽造文書罪章中所規範之不具紀錄 文書資格者。而駐診醫師明知此事而容任其發生，由於其和偽造之護理師均為醫 療業務人員，故該當「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作 成之文書，足以生損害於公眾或他人者」，得論處刑法第 215 條業務登載不實罪。
惟觀察醫師法第 11 條「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付 診斷書」之規範邏輯，將「親自診察」放在前面，強調重點為醫師親自診察，惟 法院之判斷似乎將重點置於診斷書是否為有權製作文書之人所製作，若為醫師以 外之人製作，則構成偽造文書及業務登載不實罪。惟病例或診斷書有偽造或登載 不實之根本原因在於處方箋上所載之「就診期間」，實際上並無駐診醫師在替病 患診察。應將重點應置於開業之診所實際上沒有具醫師資格者在替病患診察，對 公益所產生之影響，而非僅只判斷診斷書或病歷登載不實對公眾產生之影響。
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第四節 小結
由上述討論可知，醫師法中醫師親自診察義務規範，具有保護全體國民健康 權之公益，需要釐清者，全民健康保險財務是否為醫師親自診察義務規範所要保 護之對象？
依據全民健康保險法第 81 條第 1 項：「以不正當行為或以虛偽之證明、報告、
陳述而領取保險給付、申請核退或申報醫療費用者，處以其領取之保險給付、申 請核退或申報之醫療費用二倍至二十倍之罰鍰；其涉及刑責者，移送司法機關辦 理。保險醫事服務機構因該事由已領取之醫療費用，得在其申報之應領醫療費用 內扣除。」此規定為，對於未經醫師親自診斷逕行提供保險對象醫療服務，或未 實際對象看診卻申報醫療費用之情事，對虛報醫療費用者之行政罰。
從規範主體視之，由於和中央健康保險局締約之對象為醫事服務機構，即全 民健康保險特約之義務主體為醫事服務機構，並非個別執業之醫師，全民健康保 險規範中，多數涉及醫事服務機構者健保費用核付事項之辦理，若只是醫事服務 機構與健保局間之費用核付事項之違反，例如詐領、虛報費用等，並未導致就診 民眾之健康受損，此應和醫師法對於醫師親自診察義務規範之要求並不相同。
另外，從規範內容來看，醫師法規加諸於醫師之行政責任，基本上乃是基於 其醫療行為之執行與人民健康、醫療安全之特殊相關性，因而課予醫師此等行政
另外，從規範內容來看，醫師法規加諸於醫師之行政責任，基本上乃是基於 其醫療行為之執行與人民健康、醫療安全之特殊相關性，因而課予醫師此等行政