第四章 違反醫師親自診察義務之處罰分析與案例檢討
第二節 違反醫師親自診察義務之責任
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第二節 違反醫師親自診察義務之責任 第一項 行政責任
醫師在行政上責任，必須和民事或刑事責任區分開來看。相對於民事追求之 損害填補、刑事著重之可非難性評價，行政法上之管制手段較重視政策所追求之 目的69。醫事法規中所規定醫師所負之行政責任，尚區分為二，一則為一般之行 政科罰，一則為醫師懲戒。
第一目 醫師法上之責任
醫師根據醫師法第 11 條有親自診察之義務，若未善盡其義務，依據同法第 29 條：「違反第 11 條至第 14 條、第 16 條、第 17 條或第 19 條至第 24 條規定者，
處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。但醫師違反第 19 條規定使用管制藥品者，
依管制藥品管理條例之規定處罰。」
醫師法本質為行政法，倘若違反醫師法上所規範之義務，即有相對應之行政 罰，而醫師法第 29 條針對違反醫師法第 11 條親自診察義務者，規範應處以二萬 元以上十萬元以下罰鍰。另外，若醫師開設診所，未善盡親自診察義務，且容留 未具醫師資格人員擅自執行醫療業務，依醫療法第 103 條第 1 項之規定，得處新 臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰70。
第二目 懲戒
69 蔡維音，同前註，頁 264。
70 參照醫療法第 103 條第 1 項：「有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：
一、違反第十五條第一項、第十七條第二項、第二十二條第二項、第二十三條第四項、第五項、
第五十七條第一項、第六十一條、第六十三條第一項、第六十四條、第七十二條、第八十五條、
第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。
二、違反中央主管機關依第六十二條第二項、第九十三條第二項規定所定之辦法。
三、醫療機構聘僱或容留未具醫師以外之醫事人員資格者，執行應由特定醫事人員執行之業務。」
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提供與未取得律師資格之人使用者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元 以上十五萬元以下罰金。」換言之，律師亦具有親自執業之義務，若有違反該義 務規範，將受行政上之罰緩。但同時，若律師未親自執業，依據律師法第 39 條，
有違背律師倫理規範或律師公會章程之行為，情節重大者，應付懲戒。律師法上 同樣有行政罰及懲戒並列之情形。
醫師法上雖將行政罰與懲戒並列，在法律效果上又無區隔，可能產生違反該 法上義務時，應論處行政罰、懲戒或兩者得並予處罰之疑義。然而，由於醫師之 懲戒涉及醫師之執業限制、資格喪失等重要事項，懲戒之事由、法律效果以及程 序，均應符合法律保留與明確性原則之要求。將懲戒規範於法律中，使醫師對醫 師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之決議不服，亦得循行政訴訟之途徑尋求救 濟，似乎較有保障。
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第二項 刑事責任
醫師違反親自診察義務，從此義務係為保護病患身體健康之角度出發，探討 違反可能產生之刑事責任，依具體情形可能構成有義務者遺棄罪或(業務上)過失 致死傷罪75。
有義務遺棄罪，依刑法第 294 條：「(第 1 項)對於無自救力之人，依法令或 契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，
處六月以上、五年以下有期徒刑。(第 2 項)因而致人於死者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
因為醫師法第 11 條第 1 項賦予醫師有親自診察義務，若醫師未親自對於到 醫院或診所之病患進行診斷，即屬於違反親自診察義務，無論是指示護理師或專 科護理師為醫療行為或不為任何醫療行為即建議轉院，均屬之。惟解釋上應有所 限制，限於病患已送至醫院或診所等依一般大眾期待會有醫師執業之場所，而病 患仍未受到有醫師資格者親自診察者，因為醫師在通常情形下並不會離開醫院或 診所，至其他處所進行醫療行為。換言之，是否構成遺棄行為，仍應視該環境或 場所是否為醫師業務範圍所在地，不能僅因未受到醫師診察，即逕認為有遺棄之 行為。
由上述可知，在醫師執行業務之範圍及場所內，醫師違反其親自診察義務，
並不直接構成刑法第 294 條第 1 項之有義務遺棄罪，必須要醫師違反該義務，且 病患係處於無法自救之情況，始成立刑法第 294 條第 1 項之有義務遺棄罪。若因 此造成病患死亡或重傷者，可能成立刑法第 294 條第 2 項有義務遺棄致死或重傷 罪。
過失傷害罪，依刑法第 284 條：「(第 1 項) 因過失傷害人者，處六月以下有 期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金。(第 2 項)從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有
75 文衍正，看診法門─醫師之診療義務，永然文化，頁 103，1997 年 10 月。
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病患進行診療開藥，此並非醫學有關人員認為之可接受之使用(accepted use)，醫師應對於助手之行為負責任82。
82 Barry R. Furrow, Sandra H. Johnson, Timothy S. Jost and Rpbert L. Schwartx, Health Law-Cases, Materials and Problems, (2nd edition, 1991).
83 Ricks v. Budge, 91 Utah 307, 64 P.2d 208 (1937).
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知原告至被告所屬醫院進一步診治，醫病關係已建立，彼此具有契約關係，醫師 不得再已積欠債務為理由，拒絕為其診治。被告醫師對於原告在到其他醫院治療 前，所造成持續性之痛楚應負損害賠償責任。
而關於轉診前之診察義務，在 Thompson v. Sun City Community Hospital, Inc.,案84中，有一 13 歲男孩因腿傷被送至被告醫院急診處，但急診處之醫師基 於經濟上之理由判定其應該要轉院，因而延誤男孩之腿傷，並造成男孩腿上之終 生傷害。法院認為，醫院應對男孩之腿受終生傷害負責，因為轉診之合理原因，
係為病人利益之醫學考慮，而非為醫院福祉之經濟考量，證據顯示病患僅係因為 經濟因素而被轉診，此非合理之轉診，醫院應對於其醫師未於轉診前對於病患進 行診斷，而導致病患加重之傷害應負損害賠償責任。
84 Thompson v. Sun City Community Hospital, Inc., 141 Ariz. 597, 688 P. 2d 605 (1984).
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第三節 違反醫師親自診察義務裁罰之檢討