論我國最低服務年限約款效力—由定型化契約約款效力理論出發 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文. 指導教授：徐婉寧. 博士. 政治大論我國最低服務年限約款效力—由定型化契約約款效立. ‧ 國. 學. 力理論出發. ‧. The Examination of Validity in Standard Contract with. Nat. n. al. Contracts. Ch. engchi. er. io. sit. y. respect to the Validity of Minimum Years in Employment. i n U. v. 研究生：楊智銓. 中華民國 107 年 3 月 DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(2) 謝辭. 這三年就讀法科所的學習路途上，有以下諸位特別需要一一致謝，首先我要感謝指導老師徐婉寧博士，我的第一堂法律課程始於徐老師於本校碩士班開設的民法課程，碩士課程的最後一哩路也終於老師所協助指導完成的論文。徐老師課堂上總是幽默風趣，把艱澀的法學知識變成生活實用小常識，讓當時對法律還一竅不通的我可以快速進入民事法領域的學習中，也奠定日後論文寫作的基本功。與老師共同完成論文的過程中，也學習到老師嚴謹的. 政治大. 研究精神還有勤奮不懈的研究動力；跟著老師一起經歷每週指導的過程，除了看到自己的努力有所進展之外，也看到老師對於學生的付出。非常感謝徐老師. 立. 一年來對我的包容及指導。除了指導教授外，在政大求學生涯也要感謝方嘉麟. ‧ 國. 學. 老師、楊淑文老師、葉啟洲老師與朱德芳老師，跟著四位老師修課學習、繳交報告及指導解說都對我日後論文寫作的能力有所幫助。另外特別感謝兩位口試委員，林誠二老師及許政賢老師，在百忙之中抽空參與學位口試，並提供專業. ‧. 意見為這份論文增添幾分色彩。. y. Nat. 再來要感謝支持我讀書的家人們，有家裡的支持，是我能夠順利完成三年. sit. 學業的支柱來源，不論是經濟上、精神上還是其他的關懷與叮嚀。你們的加油. al. er. io. 與鼓勵，總在讀書壓力之際，讓我知道身邊默默有一群人會無條件地永遠支持. n. v i n Ch 也謝謝國中高中大學還有研究所的好朋友們，在我壓力大的時候適時聽我 engchi U 抱怨分擔壓力，也感謝一路上怡萱與劭敏的陪伴，讓苦悶的研究所生涯多點繽我，給我動力。希望畢業之後能夠學以致用回報給家人。. 紛的色彩。也謝謝讀書會小組的同學，藝齊、毓軒、信聰、盈汝可以一起陪我作伴讀書。再來謝謝莉珊跟陳詠，於口試時一同順利完成整個口試流程。最後，特別感謝曾經一起奮鬥報告的信杰，在我論文的最後編排部分給予我即時且莫大的協助；也謝謝在研究所讀書準備考試期間，無私傳授經驗的乃其。. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(3) 摘要. 我國實務上透過勞動契約約定勞工之最低服務年限早已行之有年，然勞工於締約時，對於最低服務年限條款之意義、違約之責任與其他企業內部求償規則卻不一定完全明瞭。尤其是現今社會工商業發展至此，勞動契約之締結多半使用雇主事先擬定供不特定勞工使用之定型化契約來約定勞雇關係，因此定型化契約所面臨之問題同樣也會出現在依定型化契約締結之勞動契約上。定型化契約之締結多發生在雙方交涉及締約實力差距懸殊之情況，往往造成相對人權益受損或是雙方分擔不對等之權利義務情事，因此我國於民國 83 年. 政治大. 制定消費者保護法，其中部分條文即規範消費關係之定型化契約之管制，以公權力介入契約之效力控制。又我國於民國 89 年增訂民法第 247 條之 1，明文規. 立. 範附合契約（定型化契約）之效力。故以定型化契約締結之勞動契約約款之有. ‧ 國. 地。. 學. 效性，除了適用特別法之勞動基準法外，應當有適用民法第 247 條之 1 之餘惟我國學說對於勞動契約適用民法定型化契約理論為效力檢驗之文獻與判. ‧. 決尚無體系化之整理，故本文欲透過學說與判決之整理，來探討定型化契約理. y. Nat. 論於服務年限約款之適用，並嘗試提供對於服務年限約款有效性之不同觀點，. sit. 以補先行研究之不足，且一併探討甫增訂規範服務年限約款之勞基法第 15 條之. er. io. 1 於未來適用上可能發生之問題。. n. al. i n C 關鍵字：定型化契約、勞動契約、服務年限、違約金 hengchi U. v. i. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(4) 目錄第一章、緒論 .................................................................................................................... 1 第一節、問題意識與研究動機 ........................................................................................... 1 第二節、研究方法 .............................................................................................................. 1 第三節、大綱 ...................................................................................................................... 1 第二章、定型化約款理論於勞動契約之適用 ................................................................... 1 第一節、我國定型化契約法制發展 ................................................................................... 1. 一、. 定型化契約管制之理由 ..................................................................................... 2. 二、. 定型化契約規範立法前之實務與學說見解 ...................................................... 4. 三、. 消費者保護法與民法第 247 條之 1 之制定 ...................................................... 5. 四、. 非消費性定型化契約與消保法 ......................................................................... 6. 二、. 條款解釋 ........................................................................................................... 12. 三、. 定型化契約之內容控制 ................................................................................... 13. 四、. 小結 ................................................................................................................... 24. 政治大第二節、定型化契約之學說與實務 ................................................................................... 8 立一、定型化契約條款認定與訂入 ............................................................................. 9 ‧. ‧ 國. 學. 第三節、勞動契約之適用 ................................................................................................. 25. Nat. 二、. 附合化勞動契約之議題 ................................................................................... 27. 三、. 定型化勞動契約之控制依據 ........................................................................... 31. 四、. 小結 ................................................................................................................... 37. n. al. er. sit. y. 勞動契約之基本概念 ....................................................................................... 25. io. 一、. Ch. engchi. i n U. v. 第三章、最低服務年限約款概論 .................................................................................... 39 第一節、最低服務年限約款之意義與機能 ..................................................................... 39. 一、. 最低服務年限約款之意義 ............................................................................... 39. 二、. 最低服務年限約款之機能 ............................................................................... 40. 三、. 小結 ................................................................................................................... 42. 第二節、最低服務年限約款之類型、法律性質與效力 ................................................. 43. 一、. 最低服務年限約款之類型 ............................................................................... 43. 二、. 最低服務年限約款之法律性質 ....................................................................... 46. 三、. 最低服務年限約款之效力 ............................................................................... 48. 四、. 小結 ................................................................................................................... 56. 第四章、最低服務年限約款效力之判斷基準 ................................................................. 59. ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(5) 第一節、近期實務見解對最低服務年限條款效力判斷 ................................................. 59. 一、. 未適用定型化契約理論之判決 ....................................................................... 59. 二、. 就勞工適用定型化契約理論之主張做出判斷之判決 .................................... 63. 三、. 小結 ................................................................................................................... 71. 第二節、契約控制效力理論於最低服務年限約款之適用 ............................................. 74. 一、. 勞動契約之衡平性控制 ................................................................................... 74. 二、. 定型化契約理論之勞動契約解釋原則 ............................................................ 78. 三、. 最低服務年限約款之控制基準 ....................................................................... 79. 四、. 小結 ................................................................................................................... 85. 第三節、勞動基準法第 15 條之 1 展望 ........................................................................... 87. 一、. 修法說明 ........................................................................................................... 87. 二、. 條文對照 ........................................................................................................... 87. 三、. 修法後實務發展 ............................................................................................... 90. 四、. 小結 ................................................................................................................... 91. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第五章、結論 .................................................................................................................. 92 第一節、定型化契約約款效力理論與最低服務年限約款 ............................................. 92. 定型化契約約款理論於勞動契約之適用 ........................................................ 92. 二、. 最低服務年限約款概論 ................................................................................... 93. 三、. 最低服務年限約款效力之判斷基準 ............................................................... 94. ‧. 一、. sit. y. Nat. 第二節、最低服務年限約款之效力判斷 ......................................................................... 95. io. 實務見解之檢討 ............................................................................................... 95. 二、. 本文見解 ........................................................................................................... 96. n. al. er. 一、. Ch. engchi. i n U. v. 參考文獻 ........................................................................................................................ 98. 一、. 書籍（依作者姓氏筆畫順序排列） .................................................................... 98. 二、. 專書論文與期刊論文（依作者姓氏筆畫順序排列） ........................................ 98. 三、. 學位論文（依作者姓氏筆畫順序排列） .......................................................... 100. 四、. 其他 ..................................................................................................................... 100. iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(6) 圖次圖1. 非消費性定型化契約與消保法(作者自製) ..................................... 8. 圖2. 定型化契約之管制方式(作者自製) ............................................... 25. 圖3. 民法定型化契約理論是否適用於勞動契約(作者自製) ............... 37. 圖4. 最低服務年限約款之意義與機能(作者自製) ............................... 43. 圖5. 最低服務年限約款之效力(作者自製) ........................................... 57. 圖6. 最低服務年限約款效力之判斷基準(作者自製) ........................... 86. 圖7. 最低服務年限約款效力判斷結論 (作者自製) ............................. 97. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(7) 表次表1. 民法定型化契約理論是否適用於勞動契約(作者自製) ............... 38. 表2. 最低服務年限約款之效力(作者自製) ........................................... 58. 表3. 最低服務年限約款之效力—個案判斷(作者自製) ....................... 58. 表4. 最低服務年限約款效力之判斷基準(作者自製) ........................... 86. 表5. 最低服務年限約款效力之判斷基準—個案判斷(作者自製) ....... 86. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(8) 第一章、緒論第一節、問題意識與研究動機當代社會，企業經營者常重複使用預先擬定之定型化契約條款與不同之相對人締結契約；此種在同類產品或服務所使用之定型化或制式契約，在經濟發展上亦符合效率之需求，並可節省企業成本並提高利潤1。學者亦明言，定型化約款具三項主要功能，效率化、合理化及補充性；效率化係指約款之使用得以節省締約的時間及費用；合理化則是擬定約款當事人得以合理分配及預估風險，甚至移轉風險與他方當事人；補充性在於新型態非典型契約之使用益增，而基於契約自由原則得以補充民法有名契約之不足2。契約自由原則乃依循私法自治原則，關於不涉及公共利益之私人財產關係權利義務之發生與消滅，尊重交易當事人形成之意. 政治大健全、不自由之情形，且契約內容亦未違反法律之強制、禁止或公序良俗之規定，立國家即應尊重當事人之意思形成，賦予其一定之法律效果。思自由，只要當事人具有完全行為能力，在締約過程中未有意思表示不一致、不 3. ‧ 國. 學. 定型化契約之使用，普遍地及於一切商品與服務，而勞動契約亦不例外；然而，約款使用者與相對人間處於締約實力不平等之情況下，契約自由原則在此無. ‧. 法達到保障契約內容的實質正當性功能4；於勞動契約訂立過程，勞工於協商地位之劣勢往往更勝於消費者。惟我國制定法中，針對定型化約款之規範以消費者保. y. Nat. sit. 護法最為詳盡，然而其所適用之對象受立法侷限，一般實務見解認為非消費性契. al. n. 定。. er. io. 約無消保法之適用；僅有民法第 247 條之 1，就定型化契約內容控制做原則性規. Ch. i n U. v. 民法之規定於勞動契約固然有其適用，然考量到勞動契約之繼續性債之關. engchi. 係、契約構成勞工生存基礎，及勞工對他方當事人具從屬性及依賴性的三項特殊性，於勞動契約解釋及適用法規上，應先審查是否有在我國勞動法令中有不同於民法的特殊規定，若有則應優先適用；若無則應適用民法規定，而此時即應考量勞動關係之特殊性，若考量後，認為民法規定的直接適用不至於造成不合理的結果，則可以適用民法之規定，否則即應對民法之規定加以必要修正後，始得適用之5。 1 2. 3 4. 5. 黃立，契約自由的限制，月旦法學教室，125 期，頁 11，2005 年 10 月。詹森林，定型化約款之基本概念及其效力規範—消費者保護法第十二條之分析，民事法理與判決研究（三），頁 34-35，2003 年 8 月。楊淑文，定型化契約之管制與契約自由，政大法學評論，132 期，頁 166，2013 年 4 月。洪瑩容，定型化勞動契約之司法控制，政治大學法律研究所碩士論文，指導教授：黃程貫，頁 1，2009 年。黃程貫，民法解除、撤銷與無效規定在勞動契約上之適用可能性，載：戰鬥的法律人—林山田教授退休祝賀論文集，頁 410-411，台北：元照，2004 年 1 月. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(9) 我國勞動基準法於民國 104 年 12 月 16 日修正公布增訂第 15 條之 1 明文規範勞動契約中之最低服務年限約款，提案說明謂「於我國並不少見，然由於目前最低服務年限條款於勞動基準法中，並未明確規定適用之範圍，致使部分雇主任意向勞工約定最低服務年限，失去必要性與合理性，甚至為降低人員流動率而提出高額違約金，對此爭議，雖我國法院有不少判例可供依循，然尚未於勞動基準法中明確入法，此觀念恐難以明確化並普及。」因此修正後所訂之最低服務年限約款得以優先適用勞基法的新規定應屬無疑，然如前述，縱有勞基法的特殊規定仍不排除透過定型化契約效力規定來檢驗約款的有效性。近年空服員是否能自由離職屢生爭議，相關報導亦常見諸報端6，雇主是否能和勞工約定最低服務年限，實為勞動法中備受矚目的課題。近期二則新聞，其一「內政部日前預告修正『中央警察大學台灣警察專科學校畢業學生服務年限及教. 政治大. 育費用賠償辦法』，將目前規定的警大四年制學系學生服務年限 6 年、轉學生 3 年、警專學生 4 年，分別縮短修改為 4 年、2 年、2 年。草案目前仍在公告階段，. 立. 公告後將交由法規會審理，最快今年五月可望完成修法。」7；其二為，「考取的. ‧ 國. 學. 學生，醫學系、牙醫系、成大藥學系修業年限都是 6 年，其他系 4 年，畢業後受完訓練，服務年限與修業年限一樣，例如醫學系要服務 6 年，若未屢行服務義務，除醫事人員證書先由衛福部保管，即不得自行在外執業，還要依其未服務年數除. ‧. 以應服務年數之比例，賠償其在學期間享領公費總額之 4 倍罰款。」8二則新聞可. y. Nat. 知，公家機關為維持機關人事安定，如警察，或透過公費培訓醫師，以照顧偏鄉. sit. 醫療資源等，皆設有服務滿一定期限始得離職之約定。相較於民間企業而言，最. er. io. 低服務年限約定更有確保雇主投資成本回收之重要目的9。. al. n. v i n Ch 分歧，故本文欲加以探討效力判斷之法理依據。由於雇主往往透過定型化契約與 engchi U 勞工約定限制離職自由之最低服務年限條款，故本文試圖以定型化契約條款效力惟以定型化契約制定之勞動契約約款效力判斷上，我國學說與實務見解皆有. 理論解釋該條款之效力。希冀透過理解我國學說及實務對於定型化契約理論以及勞動契約之法規解釋標準，於勞動契約條款的解釋與適用，釐清最低服務年限與限制離職自由之爭，並於文末探討新法施行後所面臨的問題。. 6 7. 8. 9. 新聞：空難後離職興航空姐違約賠 11 萬 https://bit.ly/2MacbLs （最後瀏覽：2018 年 8 月 10 日）新聞：警校畢業生服務年限內政部擬下修 2 到 4 年 https://bit.ly/2Mel7ig （最後瀏覽：2018 年 8 月 10 日）新聞：違約最多賠 400 萬！離島原住民醫事公費生招 53 人 https://bit.ly/2OnMBQ4 （最後瀏覽： 2018 年 8 月 10 日）黃玥玟，勞工職業轉換自由限制之合理性探討—以最低服務年限特約與競業禁止特約為中心，中國文化大學碩士學位論文，頁 151。指導教授：邱駿彥，2013 年。. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(10) 第二節、研究方法本文主要針對定型化契約理論於勞動契約中最低服務年限約款之適用問題，將學說與實務見解加以整理分析，並提出本文意見。一、文獻整理分析法本文藉由搜集我國有關定型化契約理論及最低服務年限約款之書籍、論文、期刊與法院判決等文獻資料，加以整理及分析，了解有關定型化契約與最低服務年限約定之問題現況以及實務見解。二、研究範圍本文網羅不同時期法院之判決加以整理，並討論定型化契約相關實務見解發展，以及最低服務年限約款於民國 96 年前之法院意見。惟近年最低服務年限約. 治政級法院判決為主。研究中亦參酌具參考價值之早期實務見解。大立. 款之規範已明文化，為利研究，本文就最低服務年限約定係以民國 100 年後之各. ‧ 國. 學. 第三節、大綱. 本文各章內容如下：緒論. ‧. 一、第一章. 本章共三節，分別說明本文之研究動機、研究方法以及大綱與預期成果。. y. Nat. 定型化約款理論於勞動契約之適用. sit. 二、第二章. al. er. io. 本章藉由參考文獻與法院判決，探討定型化契約於我國之發展與爭議，並分. n. 析定型化契約於實務上之適用結果。本章共三節，由第一節與第二節討論定型化. Ch. i n U. v. 契約之規範目的，進而整理學說及實務見解；第三章則研究實務上定型化契約適. engchi. 用於勞動契約之可能性以及適用成效。三、第三章. 最低服務年限約款概論. 本章整理最低服務年限約款之學說與實務意見，共兩節。第一節整理學說及實務中提出勞動契約中約定最低服務年限約款之意義與目的，第二節則是整理勞動基準法增訂最低服務年限之規定前，學說及實務對於約款效力之認定。四、第四章. 最低服務年限約款效力之判斷基準. 本章旨在整理近期實務見解，並輔以學說，檢討實務意見，共三節。第一節搜集近期各級法院判決，整理法院對最低服務年限約定所提出之意見；第二節整理學說文獻，將定型化契約條款規制之理論適用於最低服務年限約款，並對法院意見提出批評；第三節展望民國 104 年增訂之最低服務年限約款之規範，並提出目前學說及實務對於新法適用之問題。 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(11) 五、第五章. 結論. 本章整理前述三章之內容，並提出對於近期實務意見之檢討，以及本文對於以定型化契約約定最低服務年限約款之效力判斷檢驗步驟。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(12) 第二章、定型化約款理論於勞動契約之適用隨著經濟發展改變商業習慣，交易當事人訂約過程亦發生改變；契約當事人交涉力量失去平衡，定型化約款被廣泛運用。交涉能力較強的一方，每將免責約款釘入定型化約款中，作為訂立契約的基礎；與傳統經「自由商議，因意思表示之合致而成立」之契約不同10。傳統契約自由原則的立論基礎除了意思表示自由外，尚以「交涉力量」平衡為前提11。是故，為了因應發展，而檢討定型化契約並建立規制方法有其必要性。定型化契約的締約方式，雙方無需再就契約相關個別事項逐一協商，而得以節省締約所需時間心力等之交易成本；此外，對於使用定型化契約條款之企業而言，亦可節省監督管理員工執行職務之成本，換言之，使用定型化契約條款具有. 政治大. 促進交易，企業便於管理等優點12。. 常見定型化契約理論多討論商人對商人的商業性契約或是商人與消費者間. 立. 的消費性契約，而發展出從約款訂入到內容控制及效力規範等體系化的規制13。. ‧ 國. 學. 文獻有論「勞動契約定型化之情形非常普遍，台灣勞動市場中勞動者與企業主締結勞動契約之時，幾乎不可能對契約條款做任何更動與協商」14，有關定型化契約理論於勞動契約中之適用實務上係以民法第 247 條之 1 為中心；惟我國消保法. ‧. er. io. 第一節、我國定型化契約法制發展. sit. Nat. 效力理論之法制發展及勞動契約之適用可能。. y. 所建立之消費性定型化契約規制體系較為完整。本章將討論我國定型化契約約款. al. v i n Ch 所謂定型化契約，即在商人之交易中頻頻被加以使用，一直至二十世紀初，定型 engchi U 化契約則呈現爆炸性成長；惟當時多數屬商業性的定型化契約，由於商人間彼此 n. 因商業交易興盛，為使交易程序盡量簡化、順利，一定格式的契約型態亦即. 有相當程度的專業能力及經濟能力，並不致發生問題15。晚近發展，原屬於商業行為領域之定型化契約於是滲透至市民法領域，從而對契約法理造成衝擊。傳統對於契約自由之實現，要以契約雙方當事人有相互對抗的力量，包括經濟力、資訊力以及人力之存在為前提，而更重要亦應以存在有足以發生對抗力量的環境為其前提。是以為維持交易上之公平與貫徹市場正義，有必要對定型化契約之公平 10 11 12 13 14. 15. 劉宗榮，定型化契約論文專輯，頁 3，台北：三民書局，1988 年。劉宗榮，同前註 10，頁 3。楊芳賢，定型化契約條款的規制，政大法學評論，第 86 期，頁 53，2005 年 8 月。劉宗榮，同前註 10，頁 6。李洙德，定型化契約之適用於勞動契約—兼評臺北地方法院 91 年度勞訴字第 129 號判決，法令月刊，第 54 卷 2 期，頁 14-16，2003 年 2 月。朱柏松，民法定型契約規範之適用與解釋，月旦法學雜誌，第 54 期，頁 53-54，1999 年 10 月。. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(13) 性進行特定方法之規定16。一、定型化契約管制之理由論者謂「契約自由在經濟學家之觀點中，為促進社會經濟活動，原則上應加以承認，但為避免社會成本之增加及浪費，亦承認契約自由原則應加以適當限制。」17定型化契約的管制依據主要有三個理由，其一，獨佔或優勢經濟地位；其二，交易成本與資訊不對稱；其三，契約正義18。 (一) 因獨佔或優勢經濟地位學者認定型化契約之所以成為問題，乃因市場力集中，致使商品替代性降低，而形成供給力之獨佔，濫用市場力量，即屬濫用契約自由19。使用定型化契約條款的一方當事人居於獨佔的地位，或者居於優勢的經濟地位，相對人全無選擇自由，只有接受定型化契約條款或拒絕皆受一途，因此為保護交易交易知識或經驗. 政治大面對不同需求之交易相對人時，均能以自己預先擬定之條款締約成功21。我國實立務見解亦認為，民法第 247 條之 1 的「立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之. 較弱的相對人，故應加以規制20。因企業經營者所享有優勢的交易力量，始能在. ‧ 國. 學. 現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方按其情形顯失公平時，其約定為無效。」22。. Nat. y. ‧. 當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定. sit. (二) 交易成本與資訊不對稱. er. io. 學者整理國內外文獻，指出一方當事人因為使用定型化契約條款，既可節省. al. v i n Ch 律上及經濟上利益之人，因此若一方當事人利用他方當事人因為交易成本未進行 engchi U 協商或縱提出協商亦難改變契約條款之現實，進行投機行為，將契約相關風險轉 n. 交易成本，包括監督員工成本，達到促進交易擴大營業收益之結果，可謂純或法. 嫁或加諸他方當事人以極大化自己利益，則有必要依法律進行規制23。若市場上，條款使用人皆採用比他方當事人對自己更為有利之條款，則形成惡性循環，可能 16 17 18. 19 20 21 22 23. 朱伯松，同前註 15，頁 53-54。林誠二，債權契約法之經濟方法論，中興法學，第 18 期，頁 198，1982 年 3 月。楊芳賢，同前註 12，頁 54-67；楊淑文，同前註 3，頁 167-170；詹森林，定型化契約條款效力之規範，民事法理與判決研究（四），頁 136-137，臺北：元照，2007 年 1 月。林誠二，同前註 17，頁 210。楊芳賢，同前註 12，頁 54。楊淑文，同前註 3，頁 170。最高法院 91 年台上字第 2336 號判決。同旨，最高法院 98 年台上第 1793 號民事判決。楊芳賢，同前註 12，頁 59-63；轉引：Coase, Ronald H., The Problem of social cost, 3 The Journal of Law and Economics, 1-44(1960)、王文宇，財產法的經濟分析與寇斯定理，月旦法學雜誌，第 15 期，頁 6-15，1996 年 7 月。. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(14) 發生市場失靈之情形24。 (三) 契約正義學說認契約正義係指，定型化契約固有節省締約成本之功能，但如條款使用人僅專注追求一己利益，而完全不顧她方知正當權益，遂擬定不符經濟效率、違反任意法規立法意旨、或妨礙達成契約目的之條款者，則他方當事人仍得於締約後主張條款無效25；而基於契約自由，雙方立於平等地位磋商談判而決定其締約方式、契約內容、廢止契約等；當前三項皆由一方片面決定，他方僅形式上接受，即須交由法院或其他有權裁判者審查，以免一方藉形式契約自由之名，行妨礙契約正義之實26。亦有學說從經濟角度分析，依照衡平的觀點，為追求市場之實質競爭，認為不平等議約理論27之意旨在於讓法院對當事人間之契約條款做公平合理的再分配28。. 治政大自由選擇之權利，本係市場經濟及社會進步發展下最重要的一環，契約既因當事立人自由意思的合致而訂立，其內容的妥當性，原則上固可因此而獲得保障。惟當. 又最高法院 96 年度台上字第 165 號判決亦指出，「契約自由肯定個人自主及. ‧ 國. 學. 事人是否確能立於『平等』地位從事締約行為？契約之內容是否與法令有違？契約自由是否不得予以限制？乃契約自由制度下應予考量之問題。倘一方當事人不. ‧. 得已而屈服於他方意思之下，訂立內容違反法令、公序良俗或誠實信用原則之契約，自非法之所許。是為維護契約內容之公平合理，契約自由應受限制。」「參. Nat. sit. y. 以兩造訂約時為雇主與受僱人間不對等之地位等情，系爭同意書所附之條件，顯係上訴人利用雇主優勢之地位所訂，違反契約正義，不合理剝奪法律所賦與受僱. io. al. n. 仍應予限制。. er. 人之權利，應認所附之條件無效。」最高法院也肯定為保障契約正義，契約自由. (四) 小結. Ch. engchi. i n U. v. 由於定型化契約條款係由使用人預先擬定，他方當事人無從實質共同參與，以協議出合理之風險分配及對價關係；反之很有可能因僅由單方預先擬定，加上其經濟優勢、資訊優勢、經驗或專業等條件，而產生「免除或減輕一方之責」、「加重他方當事人責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其權利」及「其他對他 24 25 26. 27. 28. 楊芳賢，同前註 12，頁 66。詹森林，同前註 18，頁 136-137。詹森林，同前註 18，頁 136-137。另，王澤鑑，債法原理（增訂三版），頁 95，作者自版，2012 年；亦提出「維護契約正義，使經濟上強者不能假藉契約自由之名，壓榨弱者」見解。關於不平等議約理論，文獻指出常見諸於訂約過程不公平或契約實質不公平方面。前者可能係暴力行為、意思表示錯誤、受脅迫或詐欺等；後者是見諸於契約條款之不合理情事，如免責約款、失權約款、隨意解約約款、拋棄約款、所有權保留約款、期限利益喪失約款、確保約款及留職約款等。林誠二，同前註 17，頁 214-225。林誠二，同前註 17，頁 213。. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(15) 方當事人有重大不利益之情事」之狀況29；為了平衡雙方權利義務且維持市場經濟，避免有市場失靈之風險，實須立法規制定型化契約內容。學者亦言「定型化契約之盛行，交易之相對人實無法個別排除因此所受到之利益侵害，因此必須由交易當事人以外之第三者提供定型化契約條款在立法上、行政上或司法上之規制。」30。二、定型化契約規範立法前之實務與學說見解基於私法自治及市場機制，國家法對於私人契約之實質內容原則上不加以干涉，但於定型化契約之場合，當事人間談判機會顯不相當，契約相對人可能無機會影響契約實質內容，是以需對契約內容上予以監督管制31。我國法院於消費者保護法實施前，於民國 73 年第十次及第十一次民事庭總會決議認「金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象輕過失責任，則應. 治政大款所提供的意見認「預立於任職中結婚即辭職之辭職書，可認為具有『附合契約』立之性質，非當然具有其所約定之效力，仍應就約定之內容為具體衡量，以定其效認此特約違背公序良俗，應解為無效。」而民國 78 年司法院第一廳32針對單身條. ‧ 國. 學. 力之有無。…（略）條款限制人民之工作權及有關結婚之基本自由權利，該結婚即辭職之約定，可認為違背我國之公序良俗，依民法第 72 條，應屬無效。」前. ‧. 二實務見解均以公序良俗作為理由而認特定條款失其效力。惟亦有學者對民國 73 年決議理由提出不同意見，認善良風俗係指國民一般道德觀念，公共秩序則強調. Nat. sit. y. 維護國家社會之一般利益而言，其於定型化契約所涉及者，僅止於契約雙方當事人利益之均衡一點，從而以公共秩序加以判斷定型化契約條款之效力尚非妥適33；. io. n. al. er. 是以應考慮免責條款於當事人間是否具契約上危險分配的合理性34。. i n U. v. 其他因違反公序良俗而遭法院認定為無效條款之定型化契約尚有旅行契約35. Ch. engchi. 及保證契約36。另有以誠實信用原則判斷定型化契約條款效力者，如最高法院 77 29 30 31 32. 33. 34 35. 36. 楊芳賢，同前註 12，頁 69-74。楊淑文，同前註 3，頁 170，2013 年 4 月。陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，月旦法學雜誌，第 91 期，頁 62，2002 年 12 月。王澤鑑，勞動契約上之單身條款基本人權與公序良俗，民法學說與判例研究（七），頁 37，作者自版，2009 年 12 月；轉引：司法院公報第 31 卷，第 9 期，頁 74。朱伯松，同前註 15，頁 54。另學者劉宗榮亦曾指出「若定型化約款適用之範圍有限，其免責約款只造成少數零星的法益不公平，尚未達違反公共秩序之程度時，即無法援引『違反公共秩序』作為規制之理由。」參：劉宗榮，同前註 10，頁 63。王澤鑑，同前註 32，頁 53。最高法院 80 年台上字第 792 號判決：「縱旅行業者印就之定型化旅行契約附有旅行業者就其代理人或使用人之故意或過失不負責任之條款，但因旅客就旅行中之食宿交交通工具之種類、內容、場所、品質等項，並無選擇之權，此項條款殊與公共秩序有違，應不認其效力。」；判決參：詹森林，同前註 2，頁 39-40。臺灣高等法院 74 年上易字第 2066 號判決：「保證人得拋棄之權利，民法債編第二十四節已有特別規定，信用卡申請書約定，保證人概括聲明放棄所有保證人得主張之權利，及與公序有違，依民法第 72 條之規定，應認其無效。」惟最高法院 74 年台上字第 1054 號「保證人權利，. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(16) 年台上字第 367 號判決中之保證契約，「上訴人倘係以董監事之身分充任連帶保證人，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，似亦以上訴人仍擔任董監事期間內，百代公司向被上訴人借用款項所負之債務，始負其保證責任。」三、消費者保護法與民法第 247 條之 1 之制定我國於民國 83 年制定的消費者保護法（下稱消保法）設有專節規範定型化契約（第 11 條至第 17 條，施行細則第 9 條至第 15 條），其主要特色在於將規制標準由「公序良俗」轉為「誠實信用」；民國 88 年通過的債編修正案，增訂第 247 條之 1，作為規範「附合契約」的原則性規定37。 (一) 定型化契約之定義消保法第 2 條名詞定義中，定型化契約條款為「指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，. 政治大化契約為「以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立立之契約。」是以，定型化契約條款就消保法所示而言，有二基本特徵：一、契其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」而定型. ‧ 國. 學. 約條款由企業經營者單方預先擬定；二、目的在以該條款與不特定多數人訂立契約。. ‧. 按民法第 247 條之 1 的立法說明書及理由中所示，本條「明定附合契約之意義，為當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋. y. Nat. sit. 商變更之餘地。」而該條文前段「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂. al. er. io. 定之契約」為原則性規定之示例。民法對附合契約之規範特徵有二：一、當事人. n. 一方預先擬定；二、須用於同類契約。 (二) 內容控制之判斷標準. Ch. engchi. i n U. v. 定型化契約條款的內容經解釋確定後，應該再進一步判斷條款內容的公平性，於消保法，規範在第 12 條和第 13 條，以及施行細則第 13 和第 14 條。原則性的判斷依據為消保法第 12 條第 1 項「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」是以，消保法揭示其以「誠信原則」且「顯失公平程度」為判斷條款有效與否之衡量標準。而「誠信原則」的判斷標準按施行細則第 13 條，應斟酌「契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事。」有學者論，在通常情形下，定型化約款對相對人顯失公平者，應無不違背誠信原則；而違背誠信原則之約款，亦多導致對相對人顯失公平之結果，故誠信原則與 . 37. 法律上並無不許拋棄知特別規定，就其性質而言，保證人非不得拋棄，且其拋棄與公共秩序無關。」最高法院亦對以公共秩序做定型化條款效力判斷有不同意見。判決參：詹森林，同前註 2，頁 40-41。王澤鑑，同前註 26，頁 95。. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(17) 顯失公平兩項審查標準非本此獨立，而為互相補充38。其他推定顯失公平情形於本段茲不贅述。惟民法第 247 條之 1「左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利者。」並未針對顯失公平做判斷標準。司法實務上有以分配權利義務及風險作為判斷標準，此等應亦屬誠信原則之解釋範圍39。 (三) 小結我國雙軌制下對定型化契約規範，於消保法雖體系較完整，舉凡條款訂入、條款解釋、內容控制及判斷標準，乃至於無效條款，都有明文化，惟消保法之適用條文與實務皆限於消費關係；反之，以原則性立法的民法，除了用詞差異（附. 治政大斷做說明，內容相較於消保法之規定過於簡略。就民法於非消費性定型化契約之立適用，實有專注實務發展之必要。. 合契約與定型化契約）以外，多了同類契約的要件，而且並未對條款的解釋或判. ‧ 國. 學. 四、非消費性定型化契約與消保法. 消保法得否適用於非消費性定型化契約仍有爭議，近期實務發展下，非消費. ‧. 性定型化契約，即定型化契約條款之相對人締結系爭契約並非以消費為目的者，無適用消保法及其施行細則餘地，而應適用其他特別法或民法第 247 條之 1。. y. Nat. sit. 惟早期實務見解有「得適用消保法」之案件，如最高法院 87 年台上字第 2214. al. er. io. 號判決主文雖為「原判決廢棄發回」，但最高法院仍認事實審法院就承租人抗辯. n. 該定型化契約違反消保法第 12 條之攻擊方法，應詳為勾稽，審慎斟酌，顯見最. Ch. i n U. v. 40. 高法院於本案中認為消保法可以適用商業性定型化契約。而最高法院 87 年台上. engchi. 字第 1419 號「查系爭工程之契約條款係被上訴人為與不特定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬定型化契約。（略）依此約定，系爭工程進行中，倘因可歸責於被上訴人之事由，或因不可抗力，導致系爭工程無法施工，被上訴人可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定可展延工期之日數，上訴人全無置啄餘地，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效。」則正面肯認非消費性定型化契約直接適用消保法。 38 39. 40. 詹森林，同前註 2，頁 79。最高法院 104 年台上字第 472 號判決：「於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第二百四十七條之一第一款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效。」詹森林，最高法院與定型化契約法之發展，政大法學評論，第 94 期，頁 95-96，2006 年 12 月。. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(18) (一) 民法第 247 條之 1 適用範圍學說上有認區分消保法與民法適用範圍應分別「時的適用」與「人的適用」 41. ：. 1. 時的適用消保法自民國八十三年一月十三日施行，固訂立於該日前之定型化契約無適用消保法餘地，而應適用其他規定；其他規定則優先適用民事法之特別規定，若無特別民事法規，則應適用民法中之特別規定；無民法特別規定者，則應適用民法第 247 條之 142。定型化契約訂立於民國八十三年一月十三日以後者，理論上既可適用消保法及其施行細則，又可適用民法第 247 條之 1，此時即涉及所謂消費性定化契約與非消費性定型化契約之區分問題，屬人的適用。 2. 人的適用. 政治大. 定型化契約以相對人屬性為標準，可區分為消費性定型化契約與非消費. 立. 性定型化契約。消費性定型化契約按消保法第二條第一款所稱「以消費為目. ‧ 國. 學. 的而為交易、使用商品或接受服務」之消費者而言；種類可參酌行政院所發布之定型化契約範本或定型化契約應記載及不得記載事項43。非消費性定型化契約則係指契約相對人非上開所稱「消費者」之人。常. ‧. 見案例有保證契約、定型化競業禁止契約及最低服務年限契約等，以及非消. y. Nat. 費關係之人，如租賃業者與汽車經銷商間之購車契約。有爭議者在於，非消. sit. 費性定型化契約就應適用消保法或民法。早期實務見解曾有非消費關係之定. n. al. 契約無消費關係，並無直接適用消保法之餘地45。. Ch. engchi. (二) 非消費性定型化契約於消保法之適用. er. io. 型化契約直接適用消保法之案例44；惟民法債編修正後，皆認非消費性定型化. i n U. v. 非消費性定型化契約是否如實務見解所示，因非屬消費關係不適用消保法與 41. 42. 43 44. 45. 詹森林，同前註 40，頁 90-104；詹森林，定型化契約之基本問題，民事法理與判決研究（三），頁 9-12，台北：元照，2003 年 8 月；王澤鑑，同前註 37，頁 44-46，亦提出「事物範圍」與「時之範圍」之分野。參酌民法債編施行法第 17 條規定，「修正之民法第 247 條之規定，於民法債編修正前訂定之契約，亦適用之。可參考網站：http://www.cpc.ey.gov.tw/Content_List.aspx?n=2FEB2263FCA75F24 最高法院 84 年台上字第 1239 號判決「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；其條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十一條第二項、第十二條第一項分別定有明文。原審既認定兩造合約書第一條第二項、第三項約定：「車數以總數之百分之八十五計算」，係為費用之折扣而約定，並非出車率之約定。則兩造就出車率既無何約定，倘正仲公司主張：系爭契約係屬附合契約云云為真實，其進而主張：於解釋出車率時，應為較有利於伊公司之解釋等語，即非全然無據。」參最高法院 92 年台上字第 39 號「本件承租人奇美公司向被上訴人租用儲槽等行為，屬商業界商人間之交易活動，並非以消費為目的，非屬消費行為，自無消保法之適用。」. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(19) 其施行細則？學說意見對此有正反二說。以保證契約為例，有學者認依消保法第 2 條第 1 款規定，須「以消費為目的而為交易」，保證契約為單務契約，「交易」則彰顯雙務性，故贊同最高法院所持見解，保證契約非屬消費契約而不適用消保法46。惟亦有學者持不同意見，認消保法第 2 條第 1 款僅就在確認商品或服務需有交易關係存在，屬於有償、雙務契約者，固較常見；但屬於無償、單務方式者，亦無不可。並且，保證契約乃單務無償契約，更應有保護之必要，以符合民法減輕無償契約債務人之精神。惟因民法關於定型化契約條款之規範僅有一條，消保法第 11 條以下關於定型化契約規制有更完整之規定，民法未規定顯有疏漏，應依民法第 1 條之規定，以上開規定為法理而有適用之餘地47。亦即，消保法與民法第 247 條之 1 之規定間，實則不具有普通法與特別法之. 政治大. 關係；其次，非消費性之定型化契約，亦具有一方享有優勢地位而可以以自己預先擬定知定型化契約條款訂立契約之情形，此時縱為未有消費行為之保證契約，. 立. 保證人仍有受定型化契約條款規制之必要。. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 圖1. Ch. engchi. i n U. v. 非消費性定型化契約與消保法(作者自製). 第二節、定型化契約之學說與實務學說認為，定型化契約法上重要的問題有五：1. 當事人兼有無一方使用定型化契約條款之情形；2. 定型化契約條款是否已成為雙方契約之內容；3. 定型化契約條款有無解釋上疑義；4. 定型化契約條款是否無效；5. 定型化契約條款無 46. 47. 曾品傑，論附合契約─最高法院九十二年度台上字第九六三號判決評釋，東海法學研究，第 23 期，頁 130-131，2005 年 12 月。詹森林，同前註 40，頁 158-160。. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(20) 效時應如何處理48。我國消保法與民法之雙軌制，僅有上述關於效力問題有重複，其餘民法第 247 條之 1 並無明文。以下將以我國學說、實務及消保法與民法之定型化契約理論為軸，分述我國之定型化契約法理論。一、定型化契約條款認定與訂入定型化約款的問題首先確定何者為定型化約款，故排除個別磋商約款之相關審查；後始討論約款認定、訂入、解釋、內容控制及無效法律效果。契約之經自由商議而訂立者，為個別商議契約；反之，雙方基於使用人預先擬定之「定型化約款」，未經「自由商議」而訂立之契約為定型契約。判斷契約究為「個別商議契約」或「定型化契約」不可只從「契約外觀」判斷，而應兼從各種事實，包括當事人是否有真正的契約自由，是否各得其防禦利益，是否各能影響契約內容，特別是「當事人相對之經濟談判條件」、「專業知識」、「一般商業. 治政大由而訂，因此法律對其訂約程序採嚴格態度；個別商議契約則係依契約自由商議，立依普通法契約法規範之即可。知識」以及「經驗」判斷。判斷兩者之區別實益在於，定型化契約非基於契約自 49. ‧ 國. 學. 定型化契約條款的管制，有兩種管制方法，理論上應與區別「程序管制」與「實體管制」50。程序管制，指在何種訂約程序下，始能認定其訂入契約，構成. ‧. 契約內容一部份，旨在實現契約程序正義，目的在避免訂約過程中，條款擬定者利用其優勢交易地位，在充分準備交易條件後，乘相對人無經驗、不注意、欠缺. Nat. sit. y. 足夠交易資訊、專業知識或選擇可能，而使相對人輕率同意條款內容。實體管制，旨在實現契約交換正義，目的在避免當事人所合意的交易條件內容，過度不合理. io. al. n. 關係51。. er. 分配履約風險或交易負擔，致使契約上的給付與對待給付間，顯然喪失對價均衡. (一) 定型化約款之定義. Ch. engchi. i n U. v. 消保法第 2 條第 9 款「定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」基本特徵係：1. 契約條款由企業經營者單方預先擬定；2. 目的係與不特定多數人訂立契約52。呈現方式雖多以書面為之，但不以此為限，形式上按照同條第 7 款所示「定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」 48 49 50. 51 52. 詹森林，同前註 40，頁 102。劉宗榮，同前註 10，頁 4-5。陳忠五，定型化契約條款的規範依據與管制方法—最高法院 100 年台上字第 1635 號判決評釋，台灣法學雜誌，第 197 期，頁 16-18，2012 年 4 月；陳聰富，同前註 31，頁 51-62。另，王澤鑑，同前註 37，頁 46-47，雖未明文提出程序控制與實體控制，僅以兩階段規範機制說明，但內容上亦與陳忠五老師所提之學說見解相似。陳忠五，同前註 50，頁 16-17 頁。王澤鑑，同前註 26，頁 99。. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(21) 消保法第 15 條「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效。」其立法目的揭示定型化契約一重要原則，即個別商議約定之效力優先於定型化約款。學者亦評，蓋定型化約款乃契約雙方當事人之一方，為與不特定多數人訂立契約，而預先擬定之交易條款；故雙方當事人就特定事件，於締約之際對於其契約內容之全部或一部予以具體約定者，即應以該具體約定為準，始符合當事人真意53。是以，消保法之基本原則下，定型化約款不含個別商議約款，個別商議約款適用亦優先於定型化約款；理由係「非一般條款」既屬個別約定，仍有討價還價磋商的餘地，契約內容形成自由仍可維持，特肯定其優先效力54。最高法院 91 年台上字第 1688 號也指出「房屋預定買賣契約書為上訴人金葉建設公司所擬訂制式定型化契約，兩造在制式契約上另以手寫文字約定夾層面. 政治大. 積，且在附註另行約定夾層面積不足時，上訴人金葉建設公司須另以金錢找補等語，足認該夾層面積已構成個別商議約款，其效力均較定型化約款優越，該定型. 立. 約款已為上開個別約款所摒除。」法院認定定型化契約中之手寫個別商議約款非. ‧ 國. 學. 定型化約款，且其效力優先於定型化約款。因此定型化契約理論適用時，應先排除何非定型化約款，如個別商議約款。. ‧. (二) 定型化約款之訂入原則與要件. 學說有區分定型化消費性契約之訂入積極要件與定型化商業契約之訂入要. sit. y. Nat. 件55。就定型化消費性契約而言，認商人（企業經營者）必須：1. 提請消費者注意其欲以定型化約款訂立契約；2. 給予相對人（消費者）合理機會了解定型化約. io. n. al. er. 款之內容；3. 消費者同意以該定型化約款訂立契約。而以上原則之例外有二種，. i n U. v. 其一、「特定定型化約款」適用於「特定種類所有法律行為」者，除了初次須遵. Ch. engchi. 守以上三原則，後只要相對人不為反對之意思表示，定型化約款即訂入契約；其二、「定型化約款」由立法審核後，只要相對人無反對之意思表示即訂入契約56。商業性定型化契約則按民法契約理論，使用人則無庸特別給予相對人注意契約內容之機會；相對人得以明示或默示為同意之意思表示外，尚得以法律擬制方式，視為相對人已經同意57。定型化約款訂入契約消極要件則是異常條款之排除，若定型化約款之某一約款過於異常，以致於無法期待他方當事人預期該約款出現於定型化約款所適用之交易種類中時，該約款視為為訂入契約；並且，只要該約款存在於該法律行為是 53 54 55 56 57. 詹森林，同前註 2，頁 33。王澤鑑，同前註 26，頁 100。劉宗榮，同前註 10，頁 6。劉宗榮，同前註 10，頁 20-21。劉宗榮，同前註 10，頁 21-22。. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(22) 「異常」即足以構成，與該約款是否公平無關。另有學者整理現行法後提出定型化契約約款訂入四原則58： 1. 意思合致原則為維護契約內容形成自由的最低限度，企業經營者應依明示或其他合理適當方式，告知相對人欲以定型化契約條款訂立契約，並使相對人得了解條款的內容。 2. 未經記載條款成為契約消保法第 13 條「企業經營者應向消費者明示定型化契約條款之內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意者，該條款即為契約之內容。」本條得以適用於運輸客運業者於售票處同時公告之旅客搭乘須知。 3. 異常條款、難以注意或辨識. 政治大. 異常條款規定於消保法第 14 條「定型化契約條款未經記載於定型化契約. 立. 中而依正常情形顯非消費者所得預見者，該條款不構成契約之內容。」又消. ‧ 國. 學. 保法施行細則第 12 條「定型化契約條款因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨識者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消保法及其施行細則，認定異常條款、難以注意或辨識契. ‧. 約條款並不構成契約內容。. y. Nat. 4. 審閱期間. sit. 消保法第 11 條之 1「I 企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三. er. io. 十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。II 企業經營者以定型化. al. n. v i n Ch 構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。IV 中央主管 engchi U 機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。III 違反第一項規定者，其條款不. 雜程度等事項，公告定型化契約之審閱間。」消保法特別規定 30 日以內之審閱期，並且不得以定型化約款排除之，該意義係以供消費者就定型化契約條款為足夠之思慮，進而決定締約與否，唯有如此方能適切符合契約自由之精神，並實現實質之契約正義59。若違反審閱期限之規定，原則上該條款不構成契約內容。並且行政機關得選擇特定行業，公告定型化契約之審閱期間。如金融保險類為三至五日、旅遊定型化契約為一至五日、車輛房屋類一至七日等60。最高法院 89 年台上字第 2386 號判決亦針對條款訂入契約做判斷「『特 58 59 60. 王澤鑑，同前註 26，頁 101-102。行政院消費者保護會網路公告「消費者保護法 Q&A」https://goo.gl/F932Q9 行政院公告定型化契約審閱期間彙整表. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(23) 約事項』係昌益公司於出賣預售屋時，以其預先印製之房屋買賣契約書與黃金福訂立買賣契約，該項記載，固為定型化契約條款，（略）上述『特約事項』條款，印製其上，顯見昌益公司於契約成立前，已明示該定型化約款，足以促使黃金福注意，而黃金福亦有於簽約前，詳閱買賣契約書之責任。且衡之該『特約事項』，不論在契約書或廣告圖冊中，均非字體細小、印刷模糊，或有其他情事，致難以注意其存在或辨識情形，故該『特約事項』自可發生拘束黃金福與昌益公司之效力。」二、條款解釋學說認定型化契約條款於訂入契約後，成為契約之部分，應經由解釋確定條款的內容。 (一) 解釋原則61. 政治大. 鑑於定型化約款的功能，及其對相對人可能產生的不利益，四項解釋原則應. 立. 予注意： 1. 客觀解釋原則. ‧ 國. 學. 定型化契約條款係適用於多數契約，為維持其合理話之功能，應採客觀解釋，以通常一般人的了解可能性為其解釋標準。. ‧. 2. 限制解釋原則. 定型化契約條款旨在排除任意規定，尤其是免責條款，應作限制解釋，. y. Nat. sit. 以維護相對人利益。. al. er. io. 3. 不明確條款解釋原則. n. 定型化契約條款有多種解釋可能性存在時，應適用較有利於相對人的解. Ch. i n U. v. 釋，由使用人承擔不明確條款的危險性。且消保法第 11 條第 2 項「定型化契. engchi. 約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」明文規範之。 4. 統一解釋原則因定型化契約係用於多數契約，不特定之多數人，基於解釋統一的需要，應認解釋定型化契約條款為法律問題，得上訴至第三審。 (二) 免責約款之解釋方法62 免責約款為約款之一種，契約解釋原則於免責約款之解釋可以適用，資不贅述。免責約款旨在免除當事人一方之責任，因此有許多解釋原則適用個別商議免責約款及定型化免責約款；更有甚者，定型化約款使用人基於「優越交涉地位」，濫用免責約款，因此定型化契約解釋亦用於解釋定型化免責約款。共同解釋原則 61 62. 王澤鑑，同前註 26，頁 103。劉宗榮，同前註 10，頁 123-149。. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(24) 有五：其一、不利擬約人解釋之原則；其二、限制解釋原則，應選擇「最狹義」之解釋標的；其三、不違反契約主要目的解釋原則；其四、不得將免責約款視為一方「自甘冒險」之解釋原則。學說並建議宜立法將免責約款解釋原則及定型化契約約款解釋原則形諸條文，增訂以下規定63： 1. 為不利於約款使用人之解釋 2. 當事人對免責約款之合議不得示為自甘冒險 3. 個別商議約款與定型化約款有衝突時，個別商議約款具有優先效力 4. 客觀合理了解意義解釋 5. 訂入之約款一部或全部無效時，契約之其他部分仍有效；未訂入契約之約款，該約款內容應以法律規定補充之 (三) 條款解釋於實務之適用. 治政大「系爭契約第九條第四項係約定有關逾期完工之違約金事項，同條第二立項第三款約定……，明確區分系爭房屋之完工與使用執照之領取為二事，關. 1. 最高法院 105 年台上 266 號判決. ‧ 國. 學. 於完工期限日期，合意以使用執照核准日為準，並無文義不明之情。原審未注意及此，徒以系爭契約關於完工期限之約定尚有疑義，應為有利於消費者. ‧. 之解釋，遽認使用執照領取日為系爭房屋建築工程之完工日期，不無違誤。」指出原審法院於無文意不清時，逕以消保法之解釋原則，為有利相對人之解. sit. y. Nat. 釋係有違誤。. 2. 最高法院 103 年台上字第 2038 號判決. io. n. al. er. 「系爭契約明白約定系爭條款，未有疑義，亦無保險法第五十四條第二. i n U. v. 項、消保法第十一條第二項所定應作有利於被保險人或消費者解釋原則之適. Ch. engchi. 用。」亦指出契約文意無疑義時，並沒有消保法所定之定型化契約有利相對人解釋之空間。 3. 小結上述兩判決可知，於解釋定型化契約時，首先須客觀上有文意不明之情，而約款有疑義時，始得適用我國消保法定型化約款之解釋原則，為有利相對人之解釋。三、定型化契約之內容控制契約若非基於「自由意思」而訂立，且其所訂立之內容有變更「法律對當事人權利義務之原則性分配」，則該不公正法益之分配，自不得以「私法自治」為理由一概肯定約款內容之效力64。定型化契約條款的內容，經條款訂入及解釋而 63 64. 劉宗榮，同前註 10，頁 149。劉宗榮，同前註 10，頁 52。. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(25) 確定後，應再進而檢查條款內容的公平性65。 (一) 一般約款無效之事由非基於自由意思訂立之定型化契約發生法律效果不公平之情事者，法規適用順序為66：一、約款有無特別法規定無效事由（特別規定）；二、無特別法時，定型化約款是否因民法之強制規定而無效；三、有無消保法或民法第 247 條之 1 所定之無效情形。另有學者因約款是否違反強制或禁止規定之不同，區分「定型化約款違反法律強制或禁止規定」與「定型化約款不違反法律強制或禁止規定者」二種67。兩種學說併用可以知悉，「定型化約款違反法律強制或禁止規定」中，包含學說一所及之特別規定與強制規定；而「定型化約款不違反法律或強制規定」中，包含民法總則內如公序良俗、誠實信用與權利濫用之概括條款，以及我國消保法與民法第 247 條之 1 之內容控制。. 治政大關於定型化契約條款違反特別規定而無效，實務上最重要者乃保險法第立 54 條第 1 項及保險法第 54 條之 1 ，最高法院 82 年台上字第 3076 號判決可. 1. 定型化約款違反法律強制或禁止規定 68. 69. ‧ 國. 學. 資參照。違反強制規定而無效者則於民法第 71 條定有明文規定。 2. 定型化約款不違反法律強制或禁止規定. ‧. 學說認「基於法律『任意規定』或『無名契約』而訂立之約款，原則上具有拘束力。但若免責約款並非基於雙方自由意思而訂立，則有規制之必要。」 70 。係指一般定型化契約條款不論是否屬使用人免責之約定，因並非雙方基於完全之意思自由而訂立，亦無交涉空間，故有規制之必要。消保法制定前，早期實務有透過公共秩序與善良風俗之違反、權利濫用禁止以及誠實信用原則，作為定型化契約條款效力判斷之依據。民國 7 3 年第十次 71 及. n. er. io. sit. y. Nat. al. 65 66 67 68 69. 70 71. Ch. engchi. i n U. v. 王澤鑑，同前註 26，頁 103-105。詹森林，同前註 18，頁 114-122。王澤鑑，同前註 26，頁 53-65。詹森林，同前註 18，頁 115。判決要旨「此項保險法消滅時效之規定，為強制規定，依保險法第 54 條第 1 項後段規定，不得以契約變更之……上訴人主張上開約定有違強制規定，依法應屬無效云云，當非無據。」劉宗榮，同前註 10，頁 54-55。民國 73 年第十次民事庭會議決議提案：院長交議：當事人約定甲方以印鑑留存於乙方之印章，縱令係被他人盜用或偽造使用，如乙方認為印鑑相符，甲方願負一切責任。此項約定是否違背公共秩序或善良風俗，而為無效？本院判決所持見解，有甲、乙相異之二說。討論意見：甲說：民法第七十二條所謂法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，乃指法律行為有背於國家社會之一般要求或利益，或社會一般道德觀念之情形而言。本件被上訴人 (立約人) 立交上訴人 (銀行) 之約定書，記載：「即使有印鑑被盜用情形，仍願負責」，僅在加重被上訴人之責任，既與國家社會之一般的要求或利益無違，亦與社會一般道德觀念無背，此項約定，尚難認其違背公共秩序或善良風俗，而為無效。乙說：留存印鑑聲明書 (約定書) 雖記載「上訴人 (聲明人) 之印鑑縱有被盜用情形，上訴人亦應負一切責任」，惟此項約定顯有縱容他人盜用印章，鼓勵犯罪之不法，而有背於公. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(26) 第十一次72民事庭會議決議，首次肯認以違反公共秩序做為爭議定型化契約中免責約款的無效事由73。 (二) 誠信原則及推定顯失公平定型化契約條款無特別法規定或前述民法強制規定所稱之無效事由者，尚非即屬當然有效，而仍應依據消保法第 12 條或民法第 247 條之 1，以判斷該條款是否有效。惟兩者在適用客體與時間上有所不同，以下先討論消保法之效力規範。 1. 誠信原則消保法第 12 條第 1 項明文規定，「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」明確規範有違誠信原則以及違反程度達顯失公平之定型化契約條款無效。誠信原則違反之判斷標準，則參照消保法施行細則第 13 條，「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應. 政治大. 斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」 2. 顯失公平之推定. 立. 依消保法第 12 條第 2 項，有三款情形「一、違反平等互惠原則者。二、. ‧ 國. 學. 條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」又上述第一款「違反平等互惠原則」，消保法施行細則第 14 條規定了四種情形，「一、當. ‧. 事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危. Nat. sit. y. . n. al. er. io. 共秩序「或善良風俗」，難謂有效。以上二說，應以何說為當？請公決決議：甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契約。第三人盜蓋存款戶在金融機關留存印鑑之印章而偽造支票，向金融機關支領款項，除金融機關明知其為盜蓋印章而仍予付款之情形外，其憑留存印鑑之印文而付款，與委任意旨並無違背，金融機關應不負損害賠償責任。若第三人偽造存款戶該項印章蓋於支票持向金融機關支領款項，金融機關如已盡其善良管理人之注意義務，仍不能辨認蓋於支票上之印章係偽造時，即不能認其處理委任事務有過失，金融機關亦不負損害賠償責任。金融機關執業人員有未盡善良管理人之注意義務，應就個案認定。至金融機關如以定型化契約約定其不負善良管理人注意之義務，免除其抽象的輕過失責任，則應認此項特約違背公共秩序，而解為無效。民國 73 年第十一次民事庭會議決議提案：院長交議：關於當事人約定：一方以印鑑留存於他方之印章，縱令被第三人盜用或偽造而使用，如他方認為與印鑑相符，亦應負一切責任，此項約定是否有效之問題，請就研究報告三之 (二) 乙種活期存款部分討論。決決議：乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第一款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力。劉宗榮，同前註 10，頁 63。. 72. 73. Ch. engchi. i n U. v. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.

(27) 險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。」學者有批評消保法第 12 條第 2 項以「平等互惠」作為顯失公平之推定，此須以違反誠實信用原則為前提；施行細則又明定違反平等互惠之四種情事，致法律適用重疊，實則，以誠信原則作為審查標準即可，而認施行細則第 14 條四種情形係誠信原則之適用74。法律行為違反強制或禁止規定者應屬無效；定型化契約係法律行為，故其約款違背強行法規定，當然亦無效，法律行為僅排除法律之任意規定者，若係出於當事人之自由個別協議，固應依其協議，不再適用該任意規定。蓋於此情形，並無特別保護其中一當事人之必要75。排除任意規定係出於定型化契約者，即不得以其所排除者乃任意規定，而一概承認該約款之效力。學者認理由有二：其一、使用定型化契約排除法律任意規定，使用人是否會同時. 政治大. 兼顧相對人之正當利益，仍屬有疑；其二、使用人於排除任意規定之餘，多以利己約款取代之。於此情形，應審查該約款之效力，俾維護相對人之正當. 立. 利益76。縱為任意規定，仍不容一方當事人以其單方預先擬定之定型化約款任. ‧ 國. 學. 意排除；「排除任意規定」之概念於消保法第 12 條中亦明文認屬於消費性定型化契約顯失公平之推定。 3. 實務見解. ‧. 於民法債編修正前，消費者保護法施行後，最高法院 85 年度台上字 2912. y. Nat. 號判決肯定原審見解，認係爭保證契約條款無違反誠信原則與平等互惠，判. sit. 決謂：「被上訴人既未拋棄上訴人為上開概括同意負連帶保證責任之利益，其. er. io. 依該保證書請求上訴人履行保證責任，亦難謂有違誠信原則。又所謂定型化. al. n. v i n Ch 入契約，無詳細考慮或更改內容者而言。本件保證書雖係由被上訴人提供已 engchi U 印妥內容之保證書由上訴人簽章，然該保證書之內容僅係記載有關保證之必契約，係指契約之內容預由當事人一方確定，他方當事人只得依既定內容加. 要事項，內容並非繁瑣，應無致上訴人無詳細考慮之餘地之情事，與定型化契約有別，且未列有任何違反平等互惠之條款，上訴人抗辯該保證書係定型化契約，有違平等原則，依消費者保護法之規定，應屬無效云云，殊無可取。」而民法債編修正後，實務上亦有以誠信原則及平等互惠原則為非消費性定型化契約條款顯失公平之判斷案例，如最高法院 93 年度 696 號判決稱「上訴人於簽立系爭保證書後，如認主債務人積欠債務過多而無法負擔，本得依民法第七百五十四條之規定，隨時終止保證契約，以避免可能發生之保證責任，該保證書之約定，對其自無顯失公平之重大不利益，或違反平等互惠及 74 75 76. 王澤鑑，同前註 26，頁 105。詹森林，同前註 2，頁 63。詹森林，同前註 2，頁 63。. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.LAWID.013.2018.F10.