日本禁止訴訟之研究

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(1)國立高雄大學政治法律學系碩士論文. 日本禁止訴訟之研究. 研究生：吳昭慧撰指導教授：賴恆盈博士. 中華民國 101 年 1 月.

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(3) 謝誌對我自己而言，能完成本篇論文是一種莫大的肯定，暫且不論成果如何。撰寫過程中的付出與辛勞，回想起來仍刻骨銘心，這一路走來跌跌撞撞，也總算走出來了，但這並非是終點。在論文審查時，口試委員劉建宏老師與陳正根老師點出一些問題，在現階段沒辦法以隻字片語加以解決，雖此部分未納入本文中，但卻存在我心中，日後若有機會再深入研究。將此份喜悅與我的家人分享，謝謝爸媽、姐姐、哥哥以及姑姑們，感謝你們一路陪伴與支持。要感謝的人有很多，從大學時期起至今，歷經六年半的歲月，都是在高雄大學度過，特別是曾經指導過我的老師們，很慶幸能遇到這麼認真又親切的老師。首先，感謝指導教授－賴恆盈老師，對論文的每一字句句斟酌，往往每次老師寄信給我的時間都是凌晨 3、4 點，還有老師提供很多相關資料、不斷提醒重要論點與不足之處，以及忍受我不高的邏輯與語文能力，雖然老師有時會發小牢騷，但沒有指責，反而十分耐心將每個錯誤挑出並指正，老師的指導學生銘記在心，老師謝謝您。邵惠玲老師，老師對我而言可用一句話來描述：亦師亦友，老師總是帶我去看許多問題的各種面向，雖然常常走不出來，但讓我體會到思考的趣味，以及具備閱讀文獻的語文能力之重要性，還有一直關心、照顧我，為我加油打氣，謝謝您。簡玉聰老師，老師對我而言實在無法以文字形容，從大學憲法、行政法，研究所的法學日文，以及我研一那一年每天完全不間斷地操練日文，並且到名古屋大學交流將近兩個月，讓我從五十音都念不好到現在能看懂一級文法的書，都是歸功於老師的教學與嚴格。林良榮老師，在我大四下準備考試之際，讓我體會世界是寬廣的，每一門學問更是如此，需要自己打開不同的視野去看眼前將面臨的問題，我不知道能消化多少老師教導的內容，但只知道一點：沒有標準答案，需要自己慢慢思考、體會。謝開平老師，在我大學時期有過混亂、沒有方向的期間，跟老師談談後，知道自己最低潮時需要的是冷靜與堅強，十分謝謝老師這幾年的教導，這一切點滴在心頭。. i.

(4) 再來，謝謝一路相陪的好朋友們、同學們、學弟妹們。尤天厚大哥，在高雄市法制局實習期間以及這幾年來實務運作上的教導，讓我收穫良多、滿載而歸，平時也對我照顧甚多，謝謝。法制局弘杰大哥，在實習的時候，教導我閱讀以及概略草擬訴願決定書，是很難忘也很好的經驗。洪嘉邦大哥，跟我討論問題與分享一些法院工作或社會經驗，祝你成功。王成華大哥，很照顧我的老大哥，找一天跟大夥再一起出遊、吃飯吧！還有許多在職班的大哥大姐們，謝謝你們平時的照顧啦。陳蓉真老師，在文藻外語學院學日文算算也兩年半了，我上課時或下課後一直不斷問問題，老師非常有耐心、教學認真又漂亮，呵呵。(有打廣告的嫌疑？不，這是好康報乎你知) 再來是，學長姐與一起打拼的夥伴：靖雁、靜惠、敬明 (丁丁)、鼎欽、昊緯、怡樺、頂新、喬莉、書鴻、信儀、欽育、昀珊、宛珊、欣怡、耀賞、忠穎、志勝、明倫、薰尹、鈺茹、郁君、柏仁、翊宸、郁翔、連興，還有很多人，一起上課、辦研討會、接待外賓、幫忙系上的事情，還有其他解悶散心吃吃喝喝的活動等等，都有你們的陪伴，謝謝。接下來是，可愛的日文特訓班の皆さん：老鄧、云宣、孟姍、明馨、雯雯、舜荺、孟儒、虹嫚、俐蓁、文衡、喬勝、秀花姐、聖竣學長、薰尹、鈺茹，還有二班活潑可愛的學弟妹們，以及牛，在簡老師的帶領之下，大家日文繼續努力，加油！還有，特別感謝政法系辦金萍姐，還有一些要跑行政流程的大小事，都是金萍姐處理，謝謝妳。雅雰，口試當天幫忙我很多，為我打氣，謝謝啦！最後，感謝特別的人－阿虎，數不清幾次讓我把眼淚逼回去，對得意忘形的我潑冷水，對不爭氣的我破口大罵逼我面對問題，再激勵我繼續寫下去，特別是初稿審閱期間，幫我校稿、潤飾語句與抓語病，還有我不在高雄時瑣碎雜事的處理，你付出的心力應該不少於我，在此將這份榮耀與你分享。附記：本論文最後附錄為，今年(2012 年 2 月)，預定在北海道大學發表的文章－日本差止訴訟の考察，其大略介紹日本禁止訴訟的要件與實務運作，因此，將其一併收錄於本文。昭慧謹誌台北劍潭. ii.

(5) 日本禁止訴訟之研究指導教授：賴恆盈博士國立政治大學法律研究所學生：吳昭慧國立高雄大學政治法律所. 摘要行政訴訟法乃是解決國家與人民間之紛爭的程序，其功能在我國行政訴訟法第 1 條揭示：「行政訴訟以確保人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能為宗旨」。因此，在確保國家行政行為適法性之外，人民權利救濟亦是行政訴訟關注重點之一。然於國家與人民間發生爭執時，如何確保其權利利益不受違法行政行為之侵害，或如何經由行政訴訟制度以保護人民權益，向來是各國行政訴訟發展上重要事項。日本於 2004 年行政事件訴訟法修正中，明白揭示「為確保人民權利利益保護之完全實效性」的意旨，並增訂禁止訴訟與暫時性禁止等事前救濟程序，以改善過去無名禁止訴訟在實務與學界嚴格限制其適用之情形，進而賦予人民事前救濟之機會，以補足事後訴訟之欠缺救濟實效性的情形。然在禁止訴訟法制化過程中，於初期其並非完全被接納，各方學者與實務提出諸多爭議問題，如「司法權界限論」與「行政機關第一次判斷權尊重論」等容許性限制。蓋行政權與司法權間功能角色之定位在在影響禁止訴訟之發展，日本昔日通說見解為，須待行政機關作成決定後，人民始可據其決定訴請撤銷，而法院方可介入審理人民與行政機關之紛爭，此情形可謂：行政訴訟法是以撤銷訴訟中心主義或事後救濟中心主義為導向。然撤銷訴訟與停止執行並非完全可處理所有紛爭類型，在事後訴訟無法發揮完全救濟之情形下，例外允許事前救濟之適用。因此，在何種情形下能容許人民無須經行政機關決定之作成而直接訴請法院請求救濟？此為重點所在。從日本禁止訴訟法制觀之，禁止訴訟之訴訟要件與適用情形不斷地放寬，在在顯示二者面向：在法院方面，賦予其有效防免損害發生並避免事後救濟無實益之結果；在人民方面，強化憲法訴訟權之行使並確保其權利利益。反觀我國之情形，關於預防性訴訟之法制與實務均付之闕如，藉由日本修法 i.

(6) 之契機，重新檢視我國現行行政訴訟法之運作，並提供我國預防性權利保護制度發展之借鏡。在我國，多數學說致力於將處分之預防性訴訟類型納入一般給付訴訟之適用範疇，但存有諸多爭議待解決，或者採用立法增訂預防性訴訟之方式，以解決相關爭議問題，並建構預防性訴訟制度之體系，此二者發展模式雖有實現之可能，但須克服行政權發動較具優越性之情形。因此，在參考日本禁止訴訟法制時，須考量我國行政救濟法制之現況，階段性引進日本法制，以避免預防性訴訟制度建構之初，與我國現有法制有所扞格之情形，需特別予以考量。. 關鍵字：禁止訴訟、暫時性禁止訴訟、預防性訴訟、預防性權利保護、行政機關第一次判斷權、司法權界限論. ii.

(7) 日本禁止訴訟之研究. 目次第一章. 緒論 .......................................... 1. 第一節研究動機與目的 ................................................................................. 1 第一項研究動機 ................................................................................... 1 第二項研究目的 ................................................................................... 2 第二節研究方法與範圍 ............................................................................... 3 第一項研究方法 ................................................................................... 3 第二項第三節. 第二章. 研究範圍 ................................................................................... 3 本文架構 ................................................................................... 3. 日本禁止訴訟法制化前之概況 ..................... 6. 第一節禁止訴訟法制化前之學說 ............................................................... 6 第一項無名禁止訴訟之容許性 ........................................................... 7 第一款雄川說 ............................................................................... 7 第二款塩野說 ............................................................................... 8 第三款原田說 ............................................................................... 8 第四款兼子說 ............................................................................... 9 第二項無名抗告訴訟容許性一般論 ................................................... 9 第一款權力分立原則與司法權界限論 ....................................... 9 第一目限制 ........................................................................... 9 第二目突破 ......................................................................... 10 第二款行政機關第一次判斷權之尊重論 ................................. 11 第一目限制 ......................................................................... 12 第二目突破 ......................................................................... 12 第三款抗告訴訟法定原則 ......................................................... 14 第四款行政上義務不確定性 ..................................................... 15 第三項禁止訴訟之容許性 ................................................................. 16 第一款限制肯定說(補充說) ..................................................... 16 第二款緩和的補充說 ................................................................. 18 第三款獨立說(成熟說) ............................................................. 18 第二節修法明定禁止訴訟前之實務見解 ................................................. 18 第一項法定前禁止訴訟之要件 ......................................................... 19 第一款三要件說 ......................................................................... 19 第二款訴訟利益說 ..................................................................... 20 i.

(8) 第二項. 裁判例之評析 ......................................................................... 21. 第一款無名抗告禁止訴訟之案例 ............................................. 21 第二款不作為義務確認訴訟之案例 ......................................... 23 第三項與「公法上當事人訴訟」之關係 ......................................... 24 第三節小結 ................................................................................................. 25. 第三章. 日本禁止訴訟之法制化 .......................... 27. 第一節 2004 年行政事件訴訟法之修正背景 ............................................ 27 第二節明定禁止訴訟之立法意旨 ............................................................. 28 第三節禁止訴訟之訴訟要件 ..................................................................... 29 第一項處分或裁決（處分性） ......................................................... 30 第一款處分 ................................................................................. 30 第二款裁決 ................................................................................. 32 第二項蓋然性 ..................................................................................... 32 第三項重大損害性 ............................................................................. 34 第一款概念釐清 ......................................................................... 34 第一目緊急性與重大損害性 ............................................. 34 第二目難以填補之損害、難以回復之損害與重大損害性 ................................................................................................. 35 第三目原告適格與重大損害性 ......................................... 35 第二款客觀判斷 ......................................................................... 36 第一目「難以回復損害」之判斷 ..................................... 36 第二目重大損害之判斷 ..................................................... 38 第三款學說與實務見解 ............................................................. 38 第一目居住利益 ................................................................. 38 第二目名譽、信用利益 ..................................................... 39 第三目限制人身自由 ......................................................... 40 第四項補充性 ..................................................................................... 41 第一款概念釐清 ......................................................................... 42 第二款與撤銷訴訟及停止執行 ................................................. 43 第三款與公法上當事者確認訴訟 ............................................. 44 第四款與個別權利救濟制度 ..................................................... 44 第五款小結 ................................................................................. 45 第五項原告適格(或主觀訴之利益) ................................................. 45 第一款本條旨趣 ......................................................................... 46 第二款判斷模式 ......................................................................... 47 第一目小田急鐵道事件 ..................................................... 48 第二目文殊事件 ................................................................. 49 ii.

(9) 第三款. 反射利益 ......................................................................... 49. 第四款小結 ................................................................................. 51 第六項「一定」處分 ......................................................................... 51 第一款「特定」程度之判斷 ..................................................... 52 第二款與民事訴訟「特定」性之比較 ..................................... 53 第四節禁止訴訟之本案勝訴要件 ............................................................. 54 第五節一則禁止訴訟實務案例簡析 ......................................................... 55 第一項案例事實 ................................................................................. 55 第二項本案爭點 ................................................................................. 56 第三項評析 ......................................................................................... 56 第一款職務命令之適法性 ......................................................... 56 第一目第二目第三目. 地方法院見解 ......................................................... 56 高等法院見解 ......................................................... 56 最高法院見解 ......................................................... 57. 第二款禁止訴訟之適用 ............................................................. 58 第一目地方法院見解 ......................................................... 58 第二目高等法院見解 ......................................................... 59 第三目小結 ......................................................................... 59. 第四章. 日本暫時性禁止制度 ............................ 61. 第一節. 暫時性禁止制度之修法背景 ......................................................... 61. 第一項不停止執行原則 ..................................................................... 61 第二項搭配本案禁止訴訟 ................................................................. 62 第二節本條旨趣 ......................................................................................... 63 第三節程序要件 ......................................................................................... 64 第一項本案禁止訴訟合法繫屬 ......................................................... 64 第二項當事人適格 ............................................................................. 64 第一款概念解釋 ......................................................................... 64 第二款聲請人適格 ..................................................................... 64 第三款被聲請人適格 ................................................................. 65 第四節實體要件 ......................................................................................... 65 第一項為避免難以填補之損害且有緊急必要 ................................. 65 第一款難以填補之損害 ............................................................. 65 第一目概念解釋 ................................................................. 65 第二目實務運用情形 ......................................................... 68 第二款緊急必要性 ..................................................................... 69 第二項本案可認為有理由 ................................................................. 70 第一款判斷標準 ......................................................................... 70 iii.

(10) 第一目. 必要性 ..................................................................... 71. 第二目原告起訴目的 ......................................................... 71 第二款小結 ................................................................................. 72 第三項須對公共福祉未有重大影響之虞 ......................................... 72 第五節審理程序 ......................................................................................... 73 第一項程序開始 ................................................................................. 73 第二項審理 ......................................................................................... 73 第三項內閣總理大臣異議 ................................................................. 73 第四項不服裁定之異議 ..................................................................... 74 第五項因情事變更而撤銷裁定 ......................................................... 74 第六節暫時性禁止案例之檢討 ................................................................. 75. 第五章. 我國法制現狀暨日本法制之比較與引進 ............ 78. 第一節. 預防性訴訟之必要性 ..................................................................... 79. 第二節我國概況 ......................................................................................... 81 第一項一般給付訴訟適用否定說 ..................................................... 82 第二項一般給付訴訟適用肯定說 ..................................................... 82 第三節預防性訴訟之引進與日本法制之比較 ......................................... 83 第一項預防性訴訟適用一般給付訴訟 ............................................. 83 第一款無須訴願前置 ................................................................. 83 第二款概括性給付規定 ............................................................. 84 第三款程序安定性 ..................................................................... 85 第四款公法上不作為請求權 ..................................................... 86 第一目基本權(防禦權) ..................................................... 86 第二目民事法 ..................................................................... 87 第三目行政實體法特別規定 ............................................. 88 第四目小結 ......................................................................... 88 第二項預防性訴訟之立法制定 ......................................................... 89 第一款概說 ................................................................................. 90 第一目我國與日本法制之比較 ......................................... 90 第二目預防性訴訟部分引進日本法制 ............................. 91 第二款預防性訴訟之草擬 ......................................................... 91 第一目處分或其他公權力行為 ......................................... 92 第二目蓋然性 ..................................................................... 92 第三目重大損害性 ............................................................. 93 第四目補充性 ..................................................................... 94 第五目特別權利保護之必要性 ......................................... 95 第六目原告適格與訴訟權能 ............................................. 95 iv.

(11) 第七目. 請求之特定性 ......................................................... 96. 第八目本案勝訴要件 ......................................................... 97 第四節暫時預防性制度之探討 ................................................................. 98 第一項暫時預防性制度之必要性 ..................................................... 98 第一款否定理由 ......................................................................... 98 第二款肯定理由 ......................................................................... 98 第二項我國預防性假處分 ................................................................. 99 第一款實務見解 ......................................................................... 99 第二款學說 ................................................................................. 99 第三款行政訴訟法第 299 條之立法理由 ............................... 100 第四款小結 ............................................................................... 100 第三項預防性假處分之適用 ........................................................... 100 第四項小結 ....................................................................................... 102 第五節實務案例 ....................................................................................... 103 第一項第二項第三項. 第六章. 預防性訴訟之適用 ............................................................... 104 預防性假處分之適用 ........................................................... 107 小結 ....................................................................................... 109. 結論 ........................................ 112. 參考文獻 ............................................ 115 一、中文文獻 ............................................................................................... 115 二、日文文獻 ............................................................................................... 118. 附錄 ................................................ 124. v.

(12) 第一章. 緒論. 第一節研究動機與目的第一項. 研究動機. 在行政法領域中，國家與人民之關係並不相當，國家基於高權地位，單方行使公權力設定或變更人民權利義務，因此，當人民因公權力行為而受有不利益時，得提起訴願以及行政訴訟請求救濟，此為憲法第 16 條訴訟基本權之內涵。惟我國行政救濟制度採「不停止執行原則」，行政機關所作處分即使違法但仍具執行力，故一旦處分業已作成，即人民處於隨時受其侵害之狀態。因此，在本案勝訴判決作成前，人民可透過暫時性權利保護制度，以聲請暫時排除不利益侵害，然而，在特殊情形下，處分一經作成則使人民立即發生難以回復之損害，即使事後提起救濟已無實益，故產生撤銷訴訟與停止執行制度無法發揮其應有救濟機能之情形。有鑒於此，基於我國憲法第 16 條建立「完整無漏洞且有效之權利救濟體系」之要求，當事後救濟無法提供充分救濟時，應肯認事前救濟之必要性。是故，在行政機關將作成處分前，提供一定措施以維持人民現有利益之狀態，以防免因處分作成所產生之侵害，此為預防性權利保護制度(又稱為禁止訴訟、預防訴訟、預防性不作為訴訟、事前訴訟)之功能。在我國行政訴訟體系中，因預防性權利保護制度法未明定，目前1透過法律解釋，從行政訴訟法第 8 條一般給付訴訟導出「預防性不作為訴訟」，與同法第 6 條確認訴訟導出「預防性確認訴訟」，將此些訴訟之概念延伸至預防性權利保護之範疇。但在我國實務上，人民提起預防性權利保護訴訟之案例甚為罕見，幾乎無勝訴情形，即顯現我國此類型訴訟無法僅憑學理推導出，需要進一步具體化訂定其訴訟要件與適用情形，若要使該制度能與我國現行法體系接軌，仍須一段磨合期。而此類訴訟受到諸多質疑，尤其是處分不作為訴訟，學者2提出現行法制無法導出此類訴訟、司法權對行政權有過度干預之隱憂，以及事前救濟將會產生規避訴願前置等問題，若無法解決該爭議，則無法肯認該訴訟之正當適法。關於我國預防性權利保護制度而言，目前處於起步之階段，因此，本文介紹日本禁止訴訟法制為我國預防性訴訟之立法借鏡，以日本禁止訴訟之發 1. 陳清秀，《臺灣行政法學會學術研討會論文集. 行政救濟‧行政處罰‧地方立法》，社團法. 人臺灣行政法學會主編，元照，2000 年，65 頁。陳敏，《行政法總論》，民國 96 年第 5 版， 1409 頁。翁岳生，《行政法下》，2006 年 3 版，448 頁(湯德宗彭鳳至執筆)。 2. 吳庚，《行政爭訟法論》，元照，民國 97 年修訂 4 版，185 頁。 1.

(13) 展過程、學說與實務之演變，以及訴訟要件與實務運作為討論核心，並將其試圖引入我國法體制，以期待我國預防性權利保護制度能更進一步發展、形成。. 第二項. 研究目的. 有鑒於日本 2004 年行政事件訴訟法新增「禁止訴訟」(原文為「差止めの訴え」，譯為「禁止訴訟」)及「暫時性禁止」訴訟型態(原文為「仮の差止め」，譯為「暫時性禁止」)，此次修法打破傳統行政訴訟侷限於事後救濟類型，以及突破禁止訴訟法制化前種種限制，正面承認禁止訴訟之適法性，並且活化禁止訴訟之適用。因此，在「人民權利保護具有實效性」憲法要求下，引領日本行政訴訟制度，從過去「撤銷訴訟中心主義」轉變為「權利救濟中心主義」3。本文就日本禁止訴訟制度規定，提出研究目的有三： (一)傳統學說實務見解日本在禁止訴訟法制化前，禁止訴訟之容許性受到「撤銷訴訟中心主義」、「行政機關第一次判斷權之尊重論」等限制，而在實務運作上僅為「特別情形」之下，例外才肯認有禁止訴訟之適用，相當消極承認其適法性。為改善此情形，修法新增禁止訴訟制度，經由立法解決過去爭議問題，並活化禁止訴訟之預防性機能，以利於人民提起事前救濟。 (二)建構預防性權利保護訴訟體系日本禁止訴訟定性雖為撤銷訴訟之前置，其訴訟要件大多準用撤銷訴訟或有相同之規定，但有部分要件有別於撤銷訴訟，有待一一釐清。再者，此次修法亦增訂禁止訴訟之暫時性保護制度，即為暫時性禁止，此定性亦可謂停止執行之前置，但其要件上規定亦有別於停止執行，本文將有所著墨。 (三)日本法制引進我國本文藉由德日比較法分析，充實我國預防性權利保護訴訟之實質內涵，並且試圖將預防性訴訟導入我國行政訴訟法制中，分析其適法性，以及提出論述與立法之相關建議，以期望人民權利保護能更完善、更具實效性。. 3. 磯部力、小早川光郎、芝池義一，《行政法の新構想 III》，有斐閣，2008 年，65 頁。 2.

(14) 第二節. 研究方法與範圍. 第一項. 研究方法. 本文採比較法觀點，日本禁止訴訟為 2004 年行政事件訴訟法修正所新增之制度，探究該制度法制化前後之概況，歸納及分析相關學說、實務見解，並觀察近年來實務運作等情形。本文主要對我國與日本兩國法制之相似處進行比較研究。因目前我國預防性預防性訴訟尚屬發展階段，有流於學理討論之傾向，針對我國學說上對預防性訴訟之解釋與運用，以解釋論或立法論之觀點提出具體建議，以資作為我國立法之借鏡。. 第二項. 研究範圍. 以日本禁止訴訟制度為比較法基礎，其訴訟客體為「處分或裁決」以及「權力性事實行為」。從我國現行法制觀之，為「處分之不作為請求」與「行政事實行為之不作為請求」，故本文討論預防性訴訟時，僅限「處分」與「行政事實行為」之客體。關於預防性訴訟類型，以禁止訴訟與暫時性禁止為核心，並附帶提及預防性確認訴訟(公法上當事人訴訟)。因此，抽象法規審查訴訟、無效確認訴訟等之其他訴訟，雖有預防性機能，但屬廣義預防性訴訟類型，則不列入討論。. 第三節. 本文架構. 全文擬分六章，如下：第一章緒論本章說明問題意識之形成，研究目的、範圍與架構。第二章日本禁止訴訟法定前之概況日本禁止訴訟法制化前，學理上討論禁止訴訟之定性、容許性與補充性，亦在實務上發展出其訴訟要件，以及討論案例適用情形，並論及禁止訴訟與義務不作為確認訴訟之關係。第三章日本禁止訴訟之法制化本次修法將禁止訴訟納入法定抗告訴訟類型，於行政事件訴訟法第 3 條第 7 項規定：「本法所稱之禁止訴訟，係指行政機關雖不應為一定之處分或裁 3.

(15) 決，但於該行為即將作成之際，請求命行政機關不得為該處分或裁決之訴訟。」訂定禁止訴訟之定義。而其訴訟要件規定於同法第 37 條之 4。禁止訴訟法制化雖解決其容許性以及訴訟要件不明確之爭議，但實務之作法仍殘留一些舊有問題，待本章進一步討論。. 第四章日本暫時性禁止制度暫時性禁止制度為因應本案禁止訴訟，而增訂其暫時性權利保護制度，於行政事件訴訟法第 37 條之 5 明定。其制度目的在於保全本案禁止訴訟之利益，在日本行政救濟法制上，暫時性禁止制度首次被採納，其適用情形、要件與實務運作情形，值得注意。. 第五章. 我國法制現狀暨日本法制之比較與引進. 本章探討我國現行法制，禁止訴訟與暫時性禁止之引進必要性問題，若我國該如何引進日本禁止訴訟法制，以力求將兩國法制矛盾情形減至最小。因此本文試圖將預防性訴訟納入我國現有類型訴訟中，經由行政訴訟法第 8 條一般給付訴訟導出預防性訴訟，加以探討並分析其可行性，或者是採用立法之方式，建構我國預防性訴訟體系，並提出未來立法相關建議。而關於暫時性禁止部分，則是討論我國行政假處分可否導出預防性假處分，以及應如何適用之問題。. 第六章結論總結歸納前五章之內容，以作為本文之研究成果與意見。. 4.

(16) 5.

(17) 第二章. 日本禁止訴訟法制化前之概況. 「禁止訴訟」(原文為「差止訴訟」，以下譯為禁止訴訟)一詞，並非首次在 2004 年行政事件訴訟法中受到重視，早在修法前已有眾多學說與判例存在。此種訴訟類型，最初是處理某些特殊案件，當待至處分被作成後始提起爭訟救濟，將產生不可補償之損害或其訴之利益立即消滅之情形，此時，因即使提起撤銷訴訟或聲請停止執行亦可能無法獲得救濟之實益，因此禁止訴訟主要用於即時提供權利保護必要性較高之案例4。據此，禁止訴訟為「在行政機關作成行政處分之前，請求禁止為一定處分之訴訟」，原則在提起撤銷訴訟或聲請停止執行仍無法獲致有效之權利救濟時，始可承認其適法性5。於日本新行政事件訴訟法修正前，禁止訴訟並未被積極承認，其原因在於禁止訴訟此一訴訟型態，在當時(舊)行政事件訴訟法中並未設有任何規定，因此，禁止訴訟作為無名抗告訴訟是否有被承認之可能？應在何種情形下始有其適用？對此，學說上存有諸多不同見解。再者，禁止訴訟作為不同於撤銷訴訟，其作為一種事前訴訟，在舊法時期能否被承認？其有無侵害行政權？其容許性既受到諸多原理原則之限制則應如何解決突破？遂成日本新行政事件訴訟法以修法明定方式，將禁止訴訟予以法制化之主要考量重點。在日本新行政事件訴訟法明定禁止訴訟前，日本實務上對於禁止訴訟之容許性，原則亦持消極態度6。此乃因當時彼行政訴訟所定抗告訴訟，主要係採撤銷訴訟中心主義，其結果，僅在發生有撤銷訴訟難以處理之特殊案例時，始有例外承認無名抗告訴訟之可能。以下，進一步整理說明日本修定禁止訴訟前，彼此學說與實務之狀況，為進一步論述之準備。. 第一節. 禁止訴訟法制化前之學說. 修正前日本行政事件訴訟法，僅有事後救濟之訴訟型態，如：撤銷訴訟、處分無效確認訴訟、不作為違法確認訴訟等，且其訴訟類型以法定抗告訴訟類型為主，至於法律所未規定之無名抗告訴訟類型，其存在與適用往往受到質疑，而禁止訴訟作為無名抗告訴訟之一種，屬事前救濟型態之代表訴訟類型，其容許性自然備受爭議。有關禁止訴訟作為事前訴訟之型態，於行政事件訴訟法未明定前，在學界引發不少討論，其主要考量行政權與司法權之關係，在承認禁止訴訟時， 4. 櫻井敬子、橋本博之，《現代行政法》，第 2 版，2006 年，237 頁。. 5. 北村和生，〈行政訴訟における仮の救済〉，特集行政訴訟制度改革，ジュリスト第 63 期，. 2004 年 3 月 1 日，68 頁。 6. 塩野弘，〈日本における行政法判例の動向について－行政事件訴訟法改正(2004 年)を機縁. として〉，收於：《行政管制與行政爭訟》，2009 年，3 頁。 6.

(18) 應如何調整行政權與司法權二者在適用上之關係，亦影響禁止訴訟之容許性，對此，學說曾提出不同之見解，用以調整二者之關係。茲說明如下：. 第一項. 無名禁止訴訟之容許性. 禁止訴訟，係請求法院判決禁止行政機關作成行政處分，維持國民現存事實狀態，相較於課予義務訴訟具有變動法律關係狀態之特質而言，禁止訴訟似較容易被承認。禁止訴訟為權利保護之重要制度，即使法無明文規定，但不應任意否定其容許性，其在日本法雖欠缺一般性規定，但於例外情形仍應容許其提起。因此，學者(如田中二郎教授)即使否認課予義務訴訟之容許性，但也認為有承認禁止訴訟之餘地。簡言之，學說並未完全否定禁止訴訟之存在。關於禁止訴訟之容許性，學說曾有諸多討論，其代表性學說如下述：. 第一款. 雄川說. 雄川一郎教授認為7：「禁止訴訟相對於撤銷訴訟，是一種居於補充的或第二次的形成訴訟形式。因此，僅限於行政行為作成後請求撤銷該處分而無法獲得完全的權利保護之情形下，始能承認。」以及「雖不作為請求訴訟具有預防性目的，而有事前監督調整行政機關行政行為之作用，但其若具有實質性事後審查性質時，則可承認。」換言之，在日本抗告訴訟體系中，以事後審查為訴訟之中心，禁止訴訟是無法透過撤銷訴訟之方式請求完全實效性救濟時，所採取之補充性或第二次之例外救濟管道，其基本上仍不失實質的事後審查之特性。關於禁止訴訟之適用，雄川教授舉出兩個要件：「因請求撤銷之行政行為並未作成或不存在，故須經由某些行政作用將原告的不利益具體化」以及「即使行政處分尚未作成，在不久的將來有高度的蓋然性，將作成具體明確內容之行政行為」。簡言之，禁止訴訟之適用，須客觀上原告受有具體之不利益，使法院得就行政行為之適法性加以判斷，例如：對受刑人之強制剃髮之例；另一方面，在無任何行政行為之情況下，須可期待具體明確內容之行政行為即將作成有高度之蓋然性，始能請求法院為前置審查；此時，原告得直接提起不作為請求訴訟。. 7. 雄川一郎，〈行政行為の預防的訴訟〉，收於：田中二郎等編，《杉村古稀記念. 公法學研究. (上) 》，有斐閣，1974 年 6 月初版，157 頁～159 頁。南博方，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，1951 年(昭和 26 年)，初版，135 頁。(大島崇志執筆) 7.

(19) 第二款. 塩野說. 塩野宏教授認為8：「即使肯認禁止訴訟之抽象容許性，但該具體容許性之界限何在？尚不能一概而論」、「一般而言，在行政行為屬於變更現狀之事實行為情形，並非撤銷訴訟所能發揮機能」。此時，應可認為有禁止訴訟之適用。此外，「在某些情形下，撤銷訴訟也可能無法發揮機能，如：即時或短期即完結之權力性事實行為，或者是有不利益事實狀態繼續之情形，此時，或許有適用撤銷訴訟之可能性，但如原告被收容之案例，基於人權保障，即有防範未然之必要；此外，即使事實行為是由行政行為之執行所生，如該行政行為與執行行為即將作成得預先知悉時，且即使提起撤銷訴訟亦無法期待其能發揮救濟效果時，應肯認有禁止訴訟之適用。」簡言之，行政行為在效果上短期間即告終結，而撤銷訴訟之機能無法及時發揮，或不能提供完全之實效性救濟時，為防止該行政行為之作成，即有提起禁止訴訟之餘地。. 第三款. 原田說. 原田尚彥教授認為9：「因行政權之違法發動，預先可知將蒙受難以補償之損害之危險時，而禁止訴訟或公法上權限不存在訴訟，都有強化預防訴訟請求之必要性」以及「行政行為與其執行行為即將實施時(如：出境處分與出境強制)、行政行為本身直接產生難以回復之損害時(如：為一定目的而輸出承認或海外航運許可之不被允許可預先得知之情形，無須等到不許可處分之作成，即可有提起預防訴訟之必要)，以及行政行為之即時強制其在其實施上將使人民受有重大損害(如：預先可知強制入院)等情形，事前預防訴訟之適用即有高度之必要。」簡言之，在可預料因行政權將違法之發動，而使人民立於蒙受難以回復損害之急迫危險下，應可承認禁止訴訟。禁止訴訟之適用仍在補充撤銷訴訟適用上侷限，此因舊行政事件訴訟法規定之四種法定抗告訴訟，均係為解決解釋上疑義而明文規範之訴訟程序；因此，紛爭如不能適用法定抗告訴訟救濟，且有難以回復之重大損害時，應認許其提起無名抗告訴訟之禁止訴訟。. 8. 塩野宏，〈無名抗告訴訟の問題点〉，收於《新民事訴訟講座(九) 》，138 頁。南博方，《条解. 行政事件訴訟法》，弘文堂，1951 年(昭和 26 年)，初版，136。(大島崇志執筆) 9. 原田尚彥，《訴えの利益》，弘文堂，1987 年 9 月，初版，76 頁。南博方，《条解行政事件訴. 訟法》，弘文堂，1951 年(昭和 26 年)，初版，136。(大島崇志執筆) 8.

(20) 第四款. 兼子說. 兼子仁教授認為10：不利益處分之禁止訴訟要件如下：「1.如同就違法處分所為訴訟保全訴訟般，係在保障國民既存之法益。2.法院有適法性審查之可能，即特定不利益處分之作成具有高度蓋然性」。此說為禁止訴訟之容許性獨立說見解，進一步說明，請參閱本章第三項第三款。. 第二項. 無名抗告訴訟容許性一般論. 在行政事件訴訟法修正前，訴訟主要係以事後訴訟之撤銷訴訟為核心，關於事前訴訟之型態，因法無明文規定，故歸為無名抗告訴訟之型態。而無名抗告訴訟之容許性問題，係討論事前訴訟是否能存於現行行政事件訴訟法中。當時日本所討論之事前訴訟型態，並非只局限於禁止訴訟，尚包含課予義務訴訟等無名訴訟類型。本文以禁止訴訟作為事前訴訟之代表，探討關於無名抗告訴訟容許性之學界主要學說論點，茲說明如下：. 第一款. 權力分立原則與司法權界限論. 第一目. 限制. 權力分立原則下，各憲法機關各司其職，依憲法規定各有不同之權限，若以機關功能理論而言，即屬：「何種憲法權力應由何種憲法機關來行使」之問題。行政上之權利保護制度，基於保護人民權利利益，賦與其請求司法救濟之權利，法院撤銷或變更行政機關所作成之行政行為，並非藉由作成其他行政行為之方式，而係以判決方式為之。換言之，法院並非行政機關，故僅能作適法性審查，其所作裁判屬司法權性質，非行政權。因此，在不存在任何行政行為之情形，已判決禁止行政機關作成某一行政行為，將使法院事前審查並限制行政權之發動，而有司法權侵害行政權之虞，有違權力分立原則及司法權界限之疑慮，此即為戰後主流代表學說之基本論述。司法權之核心概念，在於係保障人民基本權利及賦予救濟權，並維持國家公權力行使之適法性；另一方面，司法權應謹守憲法賦予其審判者與法律適用者之消極角色，俟事件發生，人民權利及利益受到侵害而提起訴訟時，司法權(法院)始可介入審判，此為司法權之消極、事後之特性，目的在於避免侵犯到其他憲法權力領域，特別是行政權。日本戰後持上開見解之主流學者， 10. 兼子仁，《行政法総論》，筑摩書房，1983 年(昭和 58 年)，63 頁。南博方，《条解行政事件. 訴訟法》，弘文堂，1951 年(昭和 26 年)，初版，136。(大島崇志執筆) 9.

(21) 如學者田中二郎教授認為11：「法院作為司法權機關，在於確保法之具體適用，僅有限定的、消極的機能。在此意義上，除法律別有規定情形外，不得向法院訴請作成新的行政處分；且即令其訴請撤銷或變更違法處分之訴有理由，亦應認為法院僅能於處分之撤銷或一部撤銷之限度內為變更。至於具體考量是否作成行政處分？此係有權行政機關於作成處分時，考慮各種具體條件後所應決定之問題。自三權分立之精神而言，此不得不認為專屬於行政權判斷之事項」。另如學者雄川一郎教授亦持相同見解，認為12：「在制度上將作成行政行為之權限劃歸由行政機關職掌，即意味作成該行政行為之作為或不作為之權限，被分配予行政權，此時，如一般性地承認得由法院命令行使該權限，將難免被認為法院等同立於行政權之地位，而行使其監督權一般」。以上主張，基本上為日本戰後初期對於禁止訴訟之容許性，多持消極態度之原因。. 第二目. 突破. 對於上開基於權力分立之司法權界限論，其後逐漸受彼學者所質疑，而提出有各種不同論點。其主要認為：首先，禁止訴訟並非事後救濟，而屬事前救濟，其與傳統行政訴訟類型不同之處在於，禁止訴訟具有預防性功能，屬「預防性權利保護」，於處分未作成前，即使人民權益尚未受有侵害，亦得提起救濟。反之，事後救濟為一種「事後或壓制式的權利保護」，例如撤銷訴訟等類型，則是在人民權利受到侵害後，始能請求救濟。因此，法院以判決方式保護人民權利利益，其得介入審理之時點，究為權利侵害前抑或侵害後？此一問題並非權力分立原則與司法權界限之關注重點，在權利救濟領域中，法院係經由審判方式以保護人民權益，故人民提起救濟並由法院加以裁判，均屬司法權範疇，不生侵犯行政權領域之問題。其次，關於「暫時性禁止制度」為「暫時性權利保護制度」，其是否違反司法權界限問題？就停止執行制度而論，現行暫時性權利保護制度係屬司法權性質者，固無疑義。惟昔日通說13有認為暫時性權利保護並非本來的司法作用，行政執行與否仍決定於行政權，故停止執行制度當然為行政權範疇，據此，暫時性權利保護制度是否亦賦予司法有決定之權限？此為立法政策決定之。反之，另一有力見解則認為14：暫時性權利保護制度當然附隨於司法權， 11. 田中二郎，《行政爭訟の法理》，有斐閣，1954 年，143 頁。蔡茂寅，〈預防性不作為(差止). 訴訟之研究－以 2004 年日本行政事件訴訟法之修正為中心〉，收於：《行政訴訟制度相關論文彙編第七輯》，司法院，民國 99 年，316 頁。 12. 雄川一郎，《行政爭訟法》，有斐閣，1966 年，99 頁。. 13. 兼子一，《民事法研究Ⅱ》，酒井書店，1954 年，163 頁。. 14. 兼子仁，《行政爭訟法》，筑摩書房，1973 年，335 頁以下。 10.

(22) 憲法既將行政事件之救濟委由司法權處理，則有關暫時性權利保護亦應歸由司法權行使。自現今日本國憲法第 32 條之規定而言，暫時性權利保護制度係保障人民「受裁判之權利」所不可或缺之制度，故暫時性權利保護之性質，解釋上當然屬於司法權。再者，亦有認為憲法所要求之行政訴訟制度，須具備「包括且實效性之權利保護」15。因此，為確保人民權利保護之具實效性，於有以禁止訴訟方式保護人民權益之必要時，自應承認其容許性。簡言之，權力分立原則與司法權界限論，並不能否定行政訴訟之「預防性權利保護」功能，是以賦予人民提起禁止訴訟請求提供事前權利保護，亦屬司法權範疇，並不逾越司法權之界限，即應肯定禁止訴訟之容許性。. 第二款. 行政機關第一次判斷權之尊重論. 戰後，論者提出行政機關第一次判斷權尊重論，取代「權力分立與司法權之界限論」之見解，而對禁止訴訟之容許性提出疑義。所謂「尊重行政機關第一次判斷權」，係指某一行政法律關係，須先經由行政機關行使其法律上權限作成行政行為者，一般而言，該行政法律關係即不應由法院以判決方式加以形成或確認16。先由行政機關作成某一行政行為，其後始由法院對該行政行為作適法性審查，此為行政權與司法權間之合理分配權限，且行政權本質是積極、主動及事前，而司法權係消極、被動及事後，據此乃衍生出法院所應遵守之「事後審查原則17」。鑑於傳統學說關於抗告訴訟之目的，在於排除行政機關違法作出之行政行為，因此，僅於以行政機關第一次判斷權為該特定該行政行為之內容時，該事件始具有「爭訟性」。在此思考模式下，抗告訴訟之提起，須先有行政機關之判斷或意思表示之先行，使該行政行為內容具體化後，始得請求排除其所生之違法狀態，其司法審查對象始為具體特定，此時司法權才得以審查該行為適法與否。由於此說強調司法權之行使，須待至行政機關行使第一次判斷權之後，故原則不承認具有事前救濟特性之禁止訴訟18。. 15. 村上裕章，〈憲法と行政訴訟〉，北大法學論集 46 卷 4 號，1995 年，786 頁以下。. 16. 南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，104 頁。(人見剛執筆). 17. 雄川一郎，《行政爭訟之理論》，有斐閣，1986 年，157 頁以下。南方博，《条解行政事件訴. 訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，104 頁。(人見剛執筆) 18. 櫻井敬子、橋本博之，《現代行政法》，有斐閣，2006 年，第 2 版，224 頁。 11.

(23) 第一目. 限制. 基於上開行政機關第一次判斷權尊重論，其原則否定無名抗告訴訟之容許性。依據該理論，「關於行政之第一次判斷，原則應保留於行政機關先行處理」、「關於司法權介入，須以行政權之第一次判斷權為前提，於行政權違法行使其第一次判斷權情形，即應排除其違法狀態並加以制止」，因此，於「行政機關為第一次判斷決定前，若司法權取而代作成第一次判斷，即屬侵害行政機關之第一次判斷權」19。上開行政機關之第一次判斷權，係由權力分立原則所導出，即參照司法權與行政權之組織、機能、程序，與行政責任原則觀點等，司法權原則無法代替行政權作成政治上、行政上之決定20。換言之，行政法規之統一、協調及執行之職能，係屬行政機關之職權，須由行政機關在自己之政治責任下加以統合。如果無視於此一憲法要求之政治責任體系，而一般性地承認行政為第一次判斷前，得事前受法院判斷之拘束，將可能使行政機關淪為司法判斷之機械執行者，而使法的執行個別片斷化，使行政責任不明，故行政第一次判斷權的法理，有其應然面之考量。而作為無名抗告訴訟一種之禁止訴訟型態，因其有事前訴訟性格，若法院於行政機關作行政行為前介入審查，將有侵害行政機關第一次判斷權之虞，而違反司法事後審查原則。以上，即為反對禁止訴訟論者之主要論述。. 第二目. 突破. 本次日本行政事件訴訴法之修正，其將禁止訴訟予以法制化，即在立法解決事前訴訟之合法性問題，破除過去以事後訴訟類型為主之狹隘觀點。此點，即使在前開元則否認預防性訴訟容許性之學者，於特殊例外情形，亦不否認有承認事前訴訟之餘地。如田中二郎教授認為21：「在行政機關在第一次判斷表示之行政行為尚未現實具體作成前，如行政機關明確預定將違法作成該行政行為，且其即將作成該行政行為，已處於急迫情形，則可合理認為行政機關實際上已作成第一次判斷而有即時處理必要，且若不於事前加以抑制，將對相對人民而言造成難以回復之不利益時，即可不待提起事後救濟，而承認請求禁止作成系爭特定行政行為之必要，例如，以請求禁止作成行政行為或確認行政機關權限不存在等訴訟類型，作為事前抑制之手段，即有肯定其適法性之餘地」。關於限制或否定行政機關第一次判斷權尊重論之理由，可進一步分析整理如下： 19. 田中二郎，《新版行政法上卷》，1992 年，第 2 版，300 頁。. 20 21. 田中二郎，《新版行政法上卷》，1992 年，第 2 版，295 頁。田中二郎，《新版行政法上卷》，1992 年，第 2 版，300 頁。 12.

(24) (一)未有限制明文日本行政事件訴訟法關於抗告訴訟之定義為：「關於不服公權力行使之訴訟」，但於條文文義上，並無限定須先有公權力行使之行為後，始得請求救濟；且該法亦未規定法院必須待至行政機關作成行政行為後，始可進行司法審查。故應解釋為法律關於行政機關第一次判斷權之尊重問題，並非一律適用於全部抗告訴訟類型，而係僅於例如撤銷訴訟等事後救濟訴訟類型始有其適用，即並未排除有事前審查之可能性。 (二)未侵害行政權否定論者認為，若承認「行政機關作成判斷前，須受司法判斷之拘束，將發生使行政機關淪為司法判斷之機械執行者之情形」，但是，將禁止訴訟視為行政機關在行政判斷之前須受司法判斷拘束之訴訟類型，此一說法似乎過於嚴重。蓋禁止訴訟乃係禁止行政機關發動公權力作成違法之行政處分，除被禁止作成之行政處分外，行政機關仍有作成合法處分之自由，且基於保護原告之權益，法院所為事前審查，僅在消極拘束行政機關，禁止其作成該特定不利益處分，以維持原告既存狀態，尚不能謂行政機關成為司法判斷之機械執行者22。 (三)權利救濟之要求法規賦與行政機關作成處分之權限，並非等於「無處分即無爭訟」之意。蓋是否形成爭訟，應該法令規範意旨或事實關係加以認定，縱使未有行政處分之作成，惟人民一旦處於現實可能受有不利益之狀態時，爭訟即已形成，即可開啟法院救濟途徑；至於要求履踐行政機關第一次判斷權之目的，主要在使判斷是否發生爭訟時有一明確標準，並非用以限制法院事前介入審判之權限。亦即，禁止訴訟所禁止作成之行政處分，若確屬違法處分者，雖禁止訴訟或撤銷訴訟均在對違法處分之防止或撤銷，然兩者不同之處主要為法院發動救濟時點之差異，基於人民權利保護之實效性要求，即使事後亦得以撤銷訴訟加以撤銷救濟，但若事前救濟更能有效保障人民權利時，即應肯認禁止訴訟容許性，而不應受限於行政機關之第一次判斷權。 (四)舊法時期實務之實踐於日本行政事件訴訟法修法將禁止訴訟法制化之前，實務上處理禁止訴訟案件時，其主要癥結均在於司法實務受行政機關第一次判斷權理論之影響程度問題，亦即在於：法院能否在行政處分作成前進行審判？何時開始審判？在過去實務上，鑑於行政機關第一次判斷權尊重論仍為主流見解，因此於禁止訴訟案件之處理上，法院採取折衷作法，僅於極端例外情形始承認禁止訴 22. 原田尚彥，《訴えの利益》，弘文堂，1973 年(昭和 48 年)，73 頁。 13.

(25) 訟之合法性。即：於行政機關不作為義務發生後，自過去行政機關實務作法加以判斷，可知行政機關將於何時發動行政權，且自行政機關作成行政處分之慣例觀之，於某些情況下，可視為行政機關已行使第一次判斷權時，法院於處分實際作成前即介入審判者，可認為並未違反行政機關之第一次判斷權原則。例如，關於受刑者強制剃髮之禁止訴訟(東京地方裁判所 1963 年(昭和 38 年)7 月 9 日行政判例集 14 卷 7 號 1316 頁)中，法院介入審判之時點，即可從行政機關過去經驗觀察，行政機關將反覆作成系爭侵益處分者，可認為行政機關違法發動行政權之可能性，具有高度蓋然性，此時，如可預期即將作成之系爭處分之內容具體明確時，於此情形，行政機關等同於已作成其第一次判斷權，法院當可對之進行事前審查。 (五)立法解決之必要性就日本行政事件訴訟法規定之(法定)抗告訴訟而言，其仍無法擺脫行政機關第一次判斷權原則之影響，但本法所定抗告訴訟，並未完全列舉所有可能之訴訟類型，而存有「無名抗告訴訟」類型之發展餘地。然因日本法院採取法律追隨主義之司法消極態度結果，如欲經由司法造法方式承認法所未明文規定之其他無名抗告訴訟，實際上存有相當困難。因此，究竟應否承認事前訴訟之容許性？其事前訴訟之類型為何？其訴訟要件為何？等問題，均涉及應如何妥適調整、整合行政權與司法權之關係之困難課題，且存有相當程度之模糊地帶，而應由立法政策決定司法權之範圍23。亦即，於 2004 年(平成 16 年)日本行政事件訴訟法修正前，關於行政處分所適用抗告訴訟類型，原則上皆須以處分業已作成為必要，於處分作成前所能利用之訴訟，僅有本法第 3 條第 5 項之「不作為違法確認訴訟」。鑑於上開事前訴訟容許性之論爭與實務消極態度，本次遂以修法方式，新增「禁止訴訟」此一訴訟類型，以立法解決相關爭議問題。. 第三款. 抗告訴訟法定原則. 「抗告訴訟」為人民不服行政機關行使公權力行為時所提起之訴訟，為日本行政事件訴訟法之主要權利救濟途徑，此表現為「抗告訴訟中心主義」。其中，對不服公權力行使之救濟類型中，又以撤銷訴訟為核心24，是為「撤銷訴訟中心主義」；亦即，不服行政機關行使公權力之相對人與第三人，其訴訟. 23. 田中二郎，《新版行政法上卷》，1992 年，第 2 版，297 頁。. 24. 塩野宏，《行政法Ⅱ》，2004 年 3 月，第 3 版，198 頁。 14.

(26) 型態之選擇，亦以撤銷訴訟為原則 25，如提起撤銷訴訟即可獲致實質上救濟者，即不許選擇提起其他抗告訴訟類型。因此，相對於前開法定抗告訴訟，禁止訴訟等之無名抗告訴訟，具有例外性及補充性。日本舊行政事件訴訟法所定之訴訟類型，係其立法裁量之結果，其既採以法定抗告訴訟原則為基礎，則關於行政訴訟制度之進一步完備，原則亦為立法裁量之問題26。日本舊行政事件訴訟法制定之初，當時在欠缺確實基礎理論之依據下，其所以採撤銷訴訟中心主義者，據有力學者27之說明，乃因過去撤銷訴訟事件之提起，廣泛利用「行政聲明不服」制度(類似我國訴願程序)，進而演變成以撤銷訴訟中心主義。反之，以禁止訴訟作為事前救濟類型，其事前既無處分或裁決等行政行為之作成，無法利用行政聲明不服前置程序，而有迴避前置程序之嫌疑，故原則上否定其適法性，僅於人民有權利保護之必要時，始例外承認。對於上述日本早期行政聲明不服制度與行政訴訟之前置關係問題，其後本法雖廢除行政聲明不服前置程序，但因實務業已形成以撤銷訴訟為主要救濟途徑之傾向，則本次修法承認禁止訴訟，即意味打破傳統實務所堅持之撤銷訴訟中心主義。又日本憲法第 32 條所保障人民有「受裁判之權利」，解釋上應包括要求權利保護之實效性，即應傾向德國所採之「權利保護訴訟中心主義」。因此，於例外情形中，如不能利用法定抗告訴訟尋求救濟時，即應肯定無名抗告訴訟之適法性，使其得以正當化28。. 第四款. 行政上義務不確定性. 日本學說、實務雖未完全否定禁止訴訟之容許性，但並未一般性肯定其合法性，而原則將之視為「例外之訴訟類型態」者，其主要原因之一，在於「行政上義務不確定性」所致。亦即，法院受理此類訴訟後，除非行政機關負有明確且單義之不作為義務，否則難以作成原告之訴有理由之禁止判決。然而，如何在行政處分作成前，判斷行政上具體不作為義務之存否，無論在理論與實際上均有其困難，尤其在行政機關有裁量權時，更是如此。此點，加上日本行政訴訟程序採辯論主義之構造，以行政權已充分行使其判斷，並使違法處分內容得以具體化為前提要件，法院欲經由此一訴訟構造，於事前. 25. 磯部力、小早川光郎、芝池義一，《行政法の新構想. II-III》，有斐閣，2008 年，49 頁。. 26. 塩野宏，《行政法Ⅱ》，2004 年 3 月，第 3 版，201 頁。. 27. 阿部泰隆，《行政訴訟改革論》，有斐閣，1993 年，322 頁以下。南方博，《条解行政事件訴. 訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，104 頁。(人見剛執筆) 28. 南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，105 頁。(人見剛執筆) 15.

(27) 確定行政機關之具體不作為義務，往往亦有其困難之處29。上開行政上義務不確定性問題，例如禁止訴訟等事前訴訟，因欠缺行政機關權限行使所作成之處分或裁決作為訴訟對象，致使該義務內容無法特定之情形頗多，但鑑於最近於民事訴訟法學中，關於抽象之不作為訴訟，即民事禁止訴訟，多已承認其容許性30，故行政上義務不確定性問題，對無名抗告訴訟而言，並非難以突破之理論障礙。此點，即使在德國情形，如行政機關作為義務不確定時，亦容許法院考量法規範之目的後，課予行政機關應作成決定之義務，即以作成「指令判決」(Bescheidungsurteil)處理。就日本行政訴訟實務而言，其雖採辯論主義，但關於判斷禁止事由之存否，係以事實審口頭辯論終結時為其基準時，且於事實認定上如有不明確情事時，法院亦得經由積極行使闡明權(釋明權)及職權調查等方式，實質達到相當於職權探知之功能，使事實問題之釐清有高度可能31，進而使行政上義務不明確情形，降低至最小。亦即，理論上日本法院既可經由善用訴訟指揮權等訴訟技巧，使行政上義務不確定性問題，經由法院審理方式予以補充並進而使其獲致確定，則上開因行政上義務不確定而否定事前訴訟容許性之論據，尚非充分。. 第三項. 禁止訴訟之容許性. 關於禁止訴訟作為無名抗告訴訟之容許性，學說上並未採全面否定之見解。早於行政事件訴訟法修正前，禁止訴訟已有為實務所承認之例，即在能明確且清楚預見即將作成違法行政處分前，為避免難以回復之損害，且無其他適切之訴訟可資利用時，禁止訴訟即具有其正當性。惟學說關於提起禁止訴訟之合法要件為何？則存有各種不同見解，其約可整理為以下三種，即：「限制肯定說(補充說)」、「緩和的補充說」、以及「獨立說(成熟說)」。茲進一步說明如下：. 第一款. 限制肯定說(補充說). 本說原則否定禁止訴訟，僅於例外情形始承認其容許性，如田中二郎教授認為32：「即使在代表行政機關第一次判斷權之處分尚未被現實、具體作成前，若行政機關即將作成違法處分等行為乙節，已可確定或可清楚預見，且該處分等行為之作成已迫在眉睫，若不事前加以抑制，勢難避免對相對人造成難以回復之不利益時，則無待至事後救濟，而先行請求禁止作成該特定行 29. 雄川一郎，《行政爭訟の理論》，有斐閣，1986 年(昭和 61 年)，160 頁。南方博，《条解行政. 事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，105 頁。(人見剛執筆) 30. 南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，106 頁。(人見剛執筆). 31. 山內敏彥，〈無名抗告訴訟之問題點〉，收於：《實務民訴講座八》，1970 年，195 頁。. 32. 田中二郎，《行政爭訟の法理》，弘文堂，1966 年，32 頁。 16.

(28) 政處分或事實行為，或請求確認行政磯關作成系爭行為之權限不存在之訴訟，即有肯定其適法性之餘地」。又本說認為，相較於課予義務訴訟，禁止訴訟是防止人民因嗣後作成之違法處分造成現狀惡化，具有消極性質，此從市民法治主義主要在於防禦國民自由財產受行政之違法侵害之觀點，其較諸課予義務訴訟，理論上更容易被接受33。但在德國情形，早期其課予義務訴訟被一般性被承認，而禁止訴訟卻原則受有限制者，其主要原因在於「禁止訴訟係將撤銷訴訟之救濟時間點例外提前，故不得否定其對撤銷訴訟之補充性34。」(撤銷訴訟前置說，請參閱第五章第四節第一項)，且自尊重行政機關第一次判斷權原則觀之，禁止訴訟相較於拒絕處分型之課予義務訴訟，其容許性即應更受限制。如學者(雄川說)即明確主張35因禁止訴訟具有實質上事前審查之性質，故其相對於撤銷訴訟，係居於補充的、第二次的訴訟形式，而特別重視「補充性」要件。亦即，禁止訴訟僅在撤銷訴訟不能適切或無法充分提供救濟，且可能發生難以彌補之損害時，始有利用禁止訴訟之可能。例如，在權力性事實行為之即時強制、或於短期即可執行完畢之行政處分情形，如外國人出境(退去)命令和強制出境之處分，其執行至終了十分短暫，且待至作成行政處分後始行救濟將直接發生難以彌補之損害情形36，屬之。日本行政事件訴訟法修法前，其實務上關於禁止訴訟之容許性，原則亦採補充說。例如，在厚木基地第 1 次事件(最高裁判所判決 1993 年(平成 5 年)2 月 25 日民事判例集 47 卷 2 號 643 頁，百選Ⅱ158 事件)之最高法院判決中，裁判官橋原四郎平、味村治所提補充意見謂：「針對防衛廳長官，請求就自衛隊在特定飛行場之飛機飛行起降等營運行為，發布禁止於一定地時間範圍內飛行起降，或限制其起降音量在一定限度內之禁止命令之不作為請求，其訴訟型態當屬法定外之抗告訴訟。」此種訴訟，僅於「周邊住民因自衛隊飛機飛行起降而受有不利益，且此一情形今後亦確實可預見將反復繼續發生，若不事先請求防止，其將明顯受有難以回復損害之虞等不利益，且衡諸諸般情事後，不允許事前救濟明顯不相當時」，始得提起。簡言之，日本最高法院基於市民法治國家之防禦地位，認為禁止訴訟係僅於為防止人民權益因違法行政處分之作成，而造成難以回復之重大損害時，始得提起。鑑於日本司法實務採取與限制肯定說相同之立場，嚴格要求禁止訴訟之補充性要件，故有認為其缺乏實效性之批判，而有緩和補充說與獨立說之提出，並成為彼學說之有力見解。 33. 常岡孝好，〈無名抗告訴訟〉，《行政法の爭点》，新版，207 頁。. 34. 芝池義一，《行政救済法講義》，有斐閣，2007 年，第 3 版，131 頁。. 35. 雄川一郎，〈行政行為の預防的訴訟〉，收於：田中二郎等編，《杉村古稀記念. (上) 》，有斐閣，1974 年，初版，157 頁以下。 36. 原田尚彥，《行政法要論》，学陽書房，2010 年，第 6 版，76 頁。 17. 公法學研究.

(29) 第二款. 緩和的補充說. 採此說學者，例如阿部泰隆教授主張 37採取「補充說(通說)」與「(後述) 成熟說」之折衷看法，以緩和長野勤評最高法院裁決所建立之嚴格限制，其主張之補充性要件為：「若不承認事前救濟，將使救濟相當困難時」，應即承認禁止訴訟之提起。據此，人民違反行政法上義務行為若伴隨罰則，人民權益因處分將受有金錢上、名譽上或精神上之相當不利益，且事後救濟無法迅速發揮功能時，即有承認禁止訴訟之必要。本說關於補充性要件中，就處分即將作成之確實性要求，主張僅須有「相當之可能性」即為已足，故屬於緩和的補充說。. 第三款. 獨立說(成熟說). 主張此一見解之學者，主要為兼子仁教授與白石健三法官。其中，兼子仁教授認為預防性不作為訴訟之適法要件38如下： 1.國民就即將作成之違法處分具有得以訴訟保全之既存法益。 2.法院對之進行適法性審查業屬可能並在相當程度已可特定，且其不利益處分近期將被作成具有高度蓋然性。此說不採法定抗告訴訟原則下之補充性要件為基礎，改採「被侵害利益之重大性」與「緊急性」之此二要件，主張如訴訟成熟至可為司法審查之程度，即應承認禁止訴訟之合法性，而不以撤銷訴訟無法發揮機能為前提。對此，少數實務亦有採相同見解者，例如東京地方裁判所判決 1955 年(昭和 30 年)5 月 26 日行政判例集 6 卷 5 號 1193 頁認為：在事後訴訟中，採行執行不停止原則，因此，「緊急必要性」應為聲請保全程序之要件，本於同一理由，在有提起禁止訴訟之緊急必要情形，自無更以補充性要件加以限制其容許性之理由。. 第二節. 修法明定禁止訴訟前之實務見解. 日本行政事件訴訟法第 3 條第 1 項所稱抗告訴訟，係指：不服行政機關行使公權力之訴訟。依該法規定，其(舊)法定抗告訴訟之類型計有「處分撤銷之訴(同條 2 項)」、「裁決撤銷之訴(同條 3 項)」、「處分等無效確認之訴(同條 4 37. 阿部泰隆，《行政訴訟改革論》，有斐閣，1993 年，384 頁。南方博，《条解行政事件訴訟法》，. 弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，112 頁。(人見剛執筆) 38. 兼子仁，《行政法學》，岩波書店，2000 年，196 頁；南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘. 文堂，2009 年，第 3 版補正版，112 頁。(人見剛執筆)；蔡茂寅，〈預防性不作為(差止)訴訟之研究－以 2004 年日本行政事件訴訟法之修正為中心〉，收於：《行政訴訟制度相關論文彙編第七輯》司法院，民國 99 年，319 頁。 18.

(30) 項)」及「不作為違法確認之訴(同條 5 項)」四種。但抗告訴訟理論上並非僅限於前開四種法定類型，其亦承認有法未明文之抗告訴訟類型，即「法定外抗告訴訟」，或稱為「無名抗告訴訟」。關於此類無名抗告訴訟，因屬法未明定之訴訟類型，故其訴訟要件為何？適用於何種情況？並不明確，有待經由判例累積與學說整理，逐漸使其具體化。對此，就本文所述「禁止訴訟」而言，於彼修法明定前，日本學說實務對於此一訴訟之合法要件，存有不同見解，茲進一步說明如下：. 第一項. 法定前禁止訴訟之要件. 禁止訴訟作為無名抗告訴訟，因法未明文規定，故於實務運作上，關於其訴訟要件眾說紛紜，多須由法官視個案情況具體判斷。對此，學說39與實務 40 關於禁止訴訟之要件，約有如下不同見解：. 第一款. 三要件說. 多數下級審判例在審理禁止訴訟之案件時，以「明白性」、「緊急性」以及「補充性」三要件，作為禁止訴訟之訴訟要件。此三要件的具體內容，雖各裁判未盡一致，惟不脫離以下之原則： (一)明白性指行政機關作為、不作為之義務，須一望即知，且須考量行政機關作成一定之處分或裁決之機率高低，即蓋然性。但在某些情況下，如在受刑人強制剃髮事件中，可認為該行政機關等同於已行使行政權之情形，應認為已符合此一要件。 (二)緊急性指行政機關作為、不作為，將使人民受有重大損害或急迫危險，若不承認得提起事前救濟，將使其受有難以回復重大損害之虞者。 (三)補充性即依具體個案情節客觀判斷，已無其他適切的救濟途徑可供採行。. 39. 藤山雅行，〈行政爭訟〉，收於《新裁判實務大系》，青林書院，2004 年，193 頁。. 40. 南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，110 頁。(人見剛執筆) 19.

(31) 日本司法實務，以無名抗告訴訟三要件作為認定基準之裁判例雖然相當 41. 多，但多屬以原告起訴欠缺上開三要件之一而駁回原告請求之例，至於承認其合法性之案例則十分罕見。少數肯定禁止訴訟之案例，例如在受刑者強制剃髮之禁止訴訟，法院即明確表示禁止訴訟應具備下述要件，其判斷標準分類上與前開三要件大致相同。亦即： 1.被侵害法益之性質(緊急性)：本件強制受刑人剃髮，係屬對基本人權之重大侵害，故行政機關第一次判斷權不值得受重視。 2.回復原狀之困難性(緊急性)：剃髮可認為屬難以回復原狀。 3.侵害之蓋然性(明白性)：實際上平均每二十日就有一次剃髮，故過去被強制剃髮之情形，在將來極有重複發生之可能。 4.明確可能性(明白性)：本件可認為與行政機關於第一次判斷權已行使的狀況相同。 5.無其他救濟方法(補充性)：除事前請求禁止外，本件已無其他救濟方法。. 第二款. 訴訟利益說. 於長野勤評事件，原告主張長野縣教育委員會教育長下達命教職員於勤務評定書中，表示自我觀察之記錄，原告(該教職員)表示如其不履行該自我觀察記錄之義務，將受有不利益處分之虞，而提起請求確認自我觀察義務不存在之訴。日本最高法院(最高裁判所判決 1972 年(昭和 47 年)11 月 30 民事判例集 26 卷 9 號 1746 頁，百選Ⅱ208 事件)判示：「現行訴訟制度之目的，係在具體、現實的解決紛爭，就義務違反結果而言，若以將來有受不利益處分之虞，而於事前提起禁止處分，請求判斷義務之存否，此並非當然被允許；其須考量因該義務的履行而受侵害權利之性質及其侵害之程度、對義務違反以不利益處分施加制裁之確實性、並應探究其內容或性質，此外，亦另須考量如於作成處分後始提起訴訟爭執義務之存否，是否有使原告承受難以回復重大損害之虞等因素，除非有不予事前救濟將發生顯不相當之特別情形，否則其事前義務存否確認之請求，為欠缺法律上利益」。本最高法院判決認為，除有應承認其訴訟利益之特殊例外情形外，禁止訴訟原則不被允許；至於是否存如不予事前救濟將發生顯不相當之特別情況，須就個案具體認定，其主要考量下列因素，以判斷是否存有訴訟利益42： 1.被侵害法益之性質。 2.法益被侵害程度。 3.對義務違反施加制裁之確實性。 41. 東京地中間裁判 1955 年(昭和 30 年)5 月 26 日行政判例集 6 卷 5 號 1193 頁。藤山雅行，〈行. 政爭訟〉，收於：《新裁判實務大系》，青林書院，2004 年，194 頁。南方博，《条解行政事件訴訟法》，弘文堂，2009 年，第 3 版補正版，111 頁。(人見剛執筆) 42. 宇賀克也，《行政法概要Ⅱ 行政救済法》，有斐閣，2009 年，328 頁。 20.