國立臺灣 師範 大學歷 史學報 第26期 中華 民 國八 十七年 六 月
清末民初的司法改革
林 明 瀎
繼承 中國三千年 傳統的清潮法制 ,在思想上是 以儒 家思想的 「明刑 弼教 」為 本 ,其最 大的特 徵 是制度 上 不具 有 西 洋法 系 司法與行 政 之 分 立,一切法制 ,集結於刑事法 。 就 司法 改革 而言 ,清朝 末期 的變法 白強 ,別是與 中國傳統 的思 想根 本不相 容的一種 改革 ,亦即採 取 完全不同法 系的所謂近代法治 國家的 司 法制度 。 白184U年鴉 片戰‘爭 以後,隨
著 西方 列強 的侵 入;無
論 是社 會或經 濟結構 都發生 了前 所 未有的變化 。其主要特徵就是具有悠久歷 史的 中華 法 系開始 解體 ri使中國傳 統 的法律 全盤 崩 潰 。為 了過應 西 力衝擊 的 需 要 ,維護 清朝政權 以及統 治者 的既得利益 ,激起 了改革 的風潮 .而有法 制 改革 的要 求 。此 外 ,中國傳統法律 本身的 固有缽 陷以及清未社會的種 種病根 .也是一個主 要的原 因 。 法制 的 改革所企 圖的方 向是模仿 先進 國 日本與西歐 ,樹立法治主 義 的 司法制度 ,具體 而言 ,是謀 求 司法獨 立 ,確立審檢等 審判等級 ,廢除 特 別裁判制度 ,劃分 民刑訴訟之 別 ,制定訴訟手續法 。 當然這種 變革 的推行 乃是 一種極為激烈徹底 的西方 各國司法制度 的 移植模仿 的過程.這
種 變法 自強 ,就整個 而論 ,乃是邁 向司法近代化 的 過程 。但 晚清修律 的 宗 旨,則是 「中體 西 用 」論在 法制上 的具體 表現 。 辛 亥革命後建 立的 中國民國,其司法制度 的變革 ,基本上是承繼 清 末的 司法 改革 的方 向 ,且在其延 長線上發展 。民國政府 一因其 以繼承清 末時期 不徹底 的改革為 己任 ;一因處於革命的倥傯之 中,無暇顧 及法制.2. 國 立 憂 灣 師 範 大 學 歷 史 學艱 第26期 的創 制 ,因此 ,原則上是除部分與 民國國體 有所牴觸或 不合理之 外 ,大 都 暫行 援 用前 清時代 所立的法制 。 民初 的 司法機 關與制度 ,亦是承繼 清未的四級三 審制 。至於法典編 笨,大多一仍 清代之 舊 。蓋所頒布 的暫行新刑律與 「新 刑律補充條 例 」 等 ,均是模仿 清代 的 「暫行 章程 」而來 。旋 由 日本法學 家岡田朝 太郎等 參與編 笨的民法草 案以及 民事訴訟 法 、刑 事訴訟 法 、法 院編制法等,均 有 大幅度 的 變動 ,且多取材於現行律 民事有效部分 ,雖屢 有修正 9真正 完成近代法典 ,需等到 國民政府成立前後 。 大體 而言 ,在司法制度 、法典的編 象等 ,以及法律 的運作 ,審判 的 程序 、司法獨 立等方 面,仍無甚進步 。新式監獄 既 少.而縣 司法公碧之 普遍 ,縣知 事大 多仍 兼理 司法 事務 ,足見 司法與行政混淆之 一般 。惟刑 罰之輕 重有利 ,酷刑與法律之特權 殆 已消除 。 本文 旨在 開明清 衣民初 司法制度 的變遷 ,改革的實態,具體 而言 , 乃在析論 光緒 未年 以後至 民國初期 司法制度 變革的梗概 及其意義 。 關鍵 詞 :中體 西 用 刑訊 變法 白強 修律 司法獨 立 法治 民法 刑法 訴訟 治外法權 四級三 審制 家族主 義 個人主 義 法院編制法 - 、
前
18們年鴉 片戰爭以後 ,隨著西方列強的侵入 ,無論是社會或經濟結構都發 生 了前所未有的變化 。其主要特徵就是具有攸久歷史的中華法系開始解體 ,使中 國傳統的法律全盤崩潰 。外來文化的衝擊固然是中國法制改革的一個誘因,但中 國傳統法律本身的固有缺陷以及清未種種社會病根 ,也是一個主要的因素 。為了 適應西力衝擊的需要 ,維護政權以及統治者的既得利益 ,激起了改革的風潮 ,而 有制定新法律的要求 ,這是清末修改律的根本原因 。 就司法變革而言 ,清朝末期的變法 自強,則是與 中國傳統思想根本不相容的 一種變革,亦
即採取 完全不同法系的所謂新代法治國家的司法制度 。法制的變 革,所
企圖的方向是模仿先進國日本與西歐 ,檥立法治主義的司法制度 ,具體而疥 未 民 初 的 司 法 改 革 言,是謀求司法獨立 ,確立審檢等審判等級 ,廢除特別裁判制度 ,劃分民刑訴訟 之別 ,制定訴訟手續法 。 當然這種變革的推行乃是一種極為激烈徹底的西方各國司法制度的移植模倣 的過程 。這種變法 自強 ,就整個而論 ,乃是邁向司法近代化的過程
,但
由於過分 急於追隨外 國制度的形式主義,難
免扭 曲了真實意義的中國本來的發展 。簡 言 之,晚
清修律的宗 旨,是「中體西用 」論在法制上的具體表現 。 辛亥革命後建立的中華民國,其司法制度的變革 ,基本上是承繼清末司法改 革的方向,且在倥傯之中,無暇顧及法制的創制 ,因此 ,原則上只是袪除部分與 民國國體有所牴觸或不合理之外 ,大都仍楥用前清時代所立的法制 。 民初的司法機關與制度 ,亦是承襲清末的四級三審制 。至於法典的編纂 ,大 多一仍清代之舊 。蓋所頒布的暫行新刑律與 「新刑律補充條例 」等,均是模仿清 代的 「暫行章程 」而來 °旋 由日本法學家岡田朝太郎等參與編纂的民法草案以及 民事訴訟法 、刑事訴訟法 、法院編制法等 ,均有大幅度的變動 ,多取材於現行律 民事有效部分 ,雖屢有修正 ,真正完成近代法典 ,需等到國民政府成立前後 。 本文 旨在闡明清末民初司法制度的變遷 ,改革的實態 ,具體而言 ,乃在析論 光緒末年以後至民國初期司法制度變革的梗概及其意義 。二 、清末法制 的變革
鴉 片戰爭以後清 政府的司法機 關和司法制度一直沒有很大的變 化 ,直到光緒 五 年(”
∞),為
了配 合立 憲,改
革 官制,採
取 了西方 國家司法與行政分立 的 原則 ,對司法機 關作一 番調整 ,即改刑部為法部 ,掌司法行政 (不兼審判),改
大理 寺 為 大理 院 ,為全 國最高審判機 關 。翌年(19U7),在
京 師和 各省設置 審 判廳 ,在省會及主要商埠 ,設置地方審判廳和初 等審判廳 ,並將省按察使改為提 法使 司 ,負責地 方司法行政 ,監督官吏各省各級審判廳和檢察廳 。同時 j在各審 判廳 內 ,設置 了各級檢 察廳 。在司法組織 方面突破 了封建專制主義 的法制體 系1。 清末之進行司法 改革原 因有六 :一是領事裁判權 問題 。清廷 改革法制 ,顯然1
《法院編制法》 、《大清宣統新法令》第15冊,頁2。.4. 國立 重 灣 師範 大 學歷 文 學爭艮 第26期 受了條約的壓力 。在列強砲艦政策與不平等條約 ,特別是領事裁判權破壞 了中國 主權與司法制度的情勢下 ,收回法權運動以確保中國主權的完整 ,可說是 出自全 國上下一致的願望與要求
2,而
教案則是其副產品3。二是例行修律的必要 。蓋 自同治9年
(1S9U)起
,歷
久未修 ,例文 已極紛亂 ,無法迎合時代的需求,而
有重修的必 要4。三是傳統司法制度的反省 。傳統之行政兼理司法 ,用刑 之苛 酷 ,尤為各方所詬病5。四是外來法律思想的衝擊 ,期「與西國改同一律 」為 目 標‘,五是企業經營的需要 。即因應中西之間貿易與工商企業的發達 ,制訂有關 工商業 、礦業 、鐵路等的法律 ,乃成為急務7。此外 ,立憲立法之要求及減緩革 命運動之政治壓力等時代的背景8,也
是修律的主要原因 。為了廢除治外法權
,改革司法乃是必然的趨勢 。當西方八在清朝統治下的中
國活動時
,必然與清朝的權力發生接觸
,雙方的爭執常集中於法制
,其中大半是
公法部門 。因此清廷乃著重於廢止刑罰上執行死刑方法的凌遲 、梟首 】戮屍等酷
刑
,或偵訊之際的 「刑訊」
(拷問 )等。然而清朝之所以企圖根本改革其政治體
4 5 光緒 困 年(19U2)9月5日,中共續議通商行船條約第 趁 條聲稱 :「中國深欲整頓本國律 例 ,以期與各國律例改同一律 ,英國允盡力協助 ,以成此舉 。一俟查悉中國律例情形及其 審斷辦 法及一切相關事宜 ,皆臻妥善 ,英國即允棄其治外法權 。」見 《中外條約棄編》 (台北,文海 出版社 ,民國 “ 年)頁∞ 。手伯琦 《近代法律思潮與中國固有文化》(台 北,司法行政部,196U年)頁18。 參閱李若來 「教案｜二見 δ清木司法改革U社會的背景 一 西洋宣教師☉訴訟介入仁 土 ●:引 者起 己芒才t5事象在中心｜二一 」(《東洋學報》第 π 卷)。 楊幼炯 《近代 中國立法史》(台北,商務印書館 ,民國 SS年)頁“ 。 傳統 司法之弊病 ,有刑法苛酷,審級繁 多 、審判權不統一 、沒有確立刑事 、民事訴訟之 別 ,沒有獨〩的檢察機關 ,訴訟的準則不完全 。參閱林茂松 「清代州縣司法運用的實態」 (《戴炎輝 先生七秩華誕祝賀論文集》頁 筠5∼巧9)‘ 見 《光緒朝 東華錄》第十冊 (台北 ,文海 出版社,1953年)頁9碼。 參閱郭鳳 明 「中國法律現代化之先驅沈家本一 清律之修編與現代化 」 (中央研 究院近代 史研 究所 《近代 中國歷史人物學術研討會》論文)。 沈家本云 「竊惟法治主義 ,為立憲各國之所同 ,編笨法典 ,實預備立憲之要著 。」見 《東 華錄 》第十卷 ,頁“伯 、5547。此 外,中體西用論之盛行 ,外來法律思想之衝華 ,均為 法制改革的時代背景 。參閱郭鳳明 ,前引文 。曾憲文 、鄭定編著 《中國法律制度史研究通 覽》(天津,天津教育出版社,19S9年)頁η9∼”5‘ 6 7清 未 民 初 的 司 法 改 革 .t9. 制
,整
備其法律制度 ,另一主要原因乃是受到明治維新成功9,以
及 日俄戰爭 日 本勝利之影響 ,亟欲模仿 日本式的君主制 ,仿照 日本制定憲法 ,成功廢除治外法 權之例 ,藉以鞏 固清室政權1U。 (-(司法 機 關 的 變 革 (l)溝未 司法機構的變革 清代在光緒 笓 年(1906)以
前 ,無司法獨立可言,係採行政與司法混合之 制 ,無論 中央和地方的司法機關均是如此 。中央在京師有刑部 、大理寺 、都察院 等分立而連繫的機關1l,地
方在外省則督撫 、藩臬等均有審判權 。 中央方面 ,刑部受天下刑名 ,都察院司糾察 ,大理寺駁正 ,尤以刑部之權最 重 P蓋以行政而兼司法使然 。 至於地方的司法機關 ,各省督撫的職權極為廣泛 ,且都擁有司法職權 。承宣 布政司雖管理財政及民政 ,但亦干與裁判事務 ,如戶婚田地之裁判 .固為布政司 的職掌 ,即其他案件及秋審 ,亦可參與 。以上三者係屬地方高級長官,或掌理財 政民政長官而兼有司法之權 ,而一省地方上的司法長官,則為提刑按察使司 (俗 稱按察使),職
司司法審判 ,掌理省內刑事案件 。道係沿襲明制 ,有分守道 、分 巡道之別 ,於刑名事件 ,除府所審理流罪以上 ,直達按察使之外 ,其餘案件必詳 於道 。道遂成為府縣以上的第二審級裁判機關 。府置知府 ,為直接牧民之官 ,錢 穀刑名等事 ,無所不統 ,因此裁判訴訟 ,為其分內之事 。直隸州的知州 9職掌一 如知府 ,自有裁判之職權 。縣置知縣 ,職司平賦役 ,興教 化,亦
負聽 訟斷獄之 責 。州置知州 ,以縣之地大事繁者升置之,所
掌與縣 同 ,錢穀刑名,兼
而有之 12 ° 「日本明治維新亦以改律為基礎 。..:.‥國勢駸駸 日盛,今且為亞東之強國矣 。中日兩國政 教同 、文字同 、風俗習尚同 。借鑑而觀正,可無庸疑慮也 。」,見《大清光緒東華錄》 (光緒 田 年1U月4日)。 《大清法規大全》法律部卷3。 《東方雜誌 》第2年第1U期。拙著 Γ清未民初 日本政制對中國的影響」(几〃rJ好的tJK比用a〞ㄌK〞” 啊UJ9S9”用 U乃S加U-夃pa刀εXC切了rV用′。KrθK乃a刀〞,VU1.3,p.189)。 參閱織田萬編 《清國行政法》頁η3∼sa2°瀧川政次郎 「清代司法Hl(度概觀」(《支那 法制史研究》頁田7∼337)。董康 「前清司法制度」(《法學雜誌》第8卷第4期,頁 l∼23)。 12 廳,如為直隸廳,則與府同,如非直隸,則與州縣同,當亦掌理司法之職 。參閱 《光緒朝 東華錄》卷197。 lU
.6. 國 立 重 瀯 師 範 大 學 歷 史 學 夢艮 第 26期 這種立足於傳統思想的清末司法機構 ,除了設於普通的行政區劃 ,審判一般 人民的中央與地方同法機關之外,尚有對特別身分者的審判 (如皇族之屬於宗人 府 ,宮人歸 內務府
,旗
人由步軍統領衙門或將軍 、副都統管轄 ,軍人如涉及人命 的刑事案件,屬
於 管軍衙 門與通常審判機關會審 :其他刑事案件及一切民事案 件 ,則與州縣會審),在
司法審判上亦重視身分差異 ,享受法律上的特權 ,實為 清朝時代司法制度的特徵 。 此外 ,有設於特別行政區域的 ,如京師有大興 、宛平二縣及順天府 ,同時兼 有行政審判權限 ,而屬於特別行政區域的盛京 ,則另設立特別審判機關 。 (2)旗入特性的廢止 滿漢和旗人 、民人之間的法律地位並不相 同,宗室貴族或旗人罪犯在監禁中 享有優待特權 ,此一制度i直到清末才予以廢止 。蓋時代環境已變 ,唯恐劃分滿漢 之界 ,不僅會啟外人輕視之心 ,且與立憲前途諸 多阻礙 ,因此 ,始有意廢止法條 上滿漢分別的舊習13。 光緒33年9月(19U9年
lU月),禮
部暨修訂法律大臣議定 「滿漢通行禮制 刑律 」1.,並
於 同年12月(19田年1月),制
訂 「滿漢通行刑律 」 ,刪併律例 內旗人專條m條
15。至宣統2年
(191U),始
正 式決定 「一體辦理 」,但
在 「新律 」未頒布 之前 ,卻得以 「照章辦理 」㏑。因此 ,實際上清末旗人享受的 法律特權並未消失 。 ° 審 判 制 度 的 改 進 由於西方法律學術思想之傳輸 ,西方法律及司法獨立 、民事刑事之分立 ,法 律之前的平等,人權與人格之尊重等法律思想 ,逐漸成為有識者 (包含革命派 、 立憲派等)新
思想的泉源 ,對傳統的司法制度法律體系提 出批判 ,指斥其種種不 合理性而主張修改法律 。舊法律體系最為人所詬病的是行政機關兼理司法的制 度 ,不僅審級繁多,審判權不統一,沒有確立刑事 、民事的訴訟之別 ,且無獨立 的檢察機關 ,又乏完整的訴訟準則 ,不人道的刑訊尤為苛酷 ,而受詬病 。 光緒 33年9月(19U7年】U月),禮
部暨修訂法律大臣議定 「滿漢通行體制刑律 」 。 《大清光緒守錄》卷s99c《大清法規 大全》法律部卷3。 《大清光緒女錄》卷SS9e《大清法規 大全》法律部卷3。清 未 尺 初 的.●法 改 革 .7. 修訂法 律 大 臣沈家本於光緒
31年
(19U5)9月
,派
遣修訂法律館郎 中董 康 、主事麥秩嚴 ,赴日考察裁判所 、監獄時 ,所提報告書 《裁判訪問錄 》的序言 中,比
較中西裁判制度謂 :「西國司法獨立 ,無論何人皆不能干涉裁判之事 。雖 以君主之命,總
統之權,但
有赦免而無故正 。中國則 由州縣而道府而督撫而部 , 層層轄制不能 自由 。從前刑部刑律頗有獨立之勢 ,而大理院稽察言官糾劾 ,每為 所牽制而不免掣肘 。」1’ 因此針對上項缺失 ,提出如 下改革的 目標 :i.司法從 行政獨立 ,2.審級之整理 ,3.特別裁判制度的廢除,6.刑事 、民事訴訟法的區 分 .J.檢察制度的確立 ,θ.訴訟法的制定 。 改革司法 ,取消領事裁判權實為改革司法的一項 目標 ,為此所從事的司法改 革,必
須順應世界潮流 ,跟上時代 。世界各國多司法獨立 ,俾法院能依法裁判 , 保障人民的權利 。中國如欲改革司法 ,首須採取司法獨立的原則 ,以樹立新的司 法體制 。清政府乃於光緒 笓 年 也 月(19U7年
1月)實
施法部官制,改
刑部為法 部 ,以為司法行政最高機 關咚 ,同時實行大理院官制 。改大理寺為大理 院,配
置總檢察廳 ,專司審判 。刑部不再執掌審判 ,各省刑名統歸大理寺覆判1’。另 一方面 ,為因應法院編制法頒布實行之前的過渡時期暫行辦法 ,制定了 「各級審 判廳試辦章程 」先行試辦四。 在審判制度方面,採
用了西方國家法律所規定的一些原則和制度 ,如回避 、 辯護 、公 開 (訴訟之辯論 及判 斷之宣告 、均公開法廷進行之)等,並
規定了起 訴 、預審 、公判 、上訴 、判決的執行等程序 ,從而在法律上打破了封建司法制度 的東縛 。 接著在京師和各省設立高等審判廳 ,在省會及商埠等地 ,設地方審判廳和初 等審判廳 ,並將各級審判廳和檢察廳進行監督管理21。 “ 《大清法規大全》法律部卷續篇 「諭 旨」 。17
《沈寄簃先生遼書》(甲篇)下冊,「歷代刑官考」上,頁7。18
《大清光緒安錄》卷 珀4(光
緒 笓 年11月6日)、卷 珀8(光
緒 笓 年12月18日)。 《大清法規大全》史政部卷 ” 。19
《大清光緒守錄》卷S92(光緒33年4月 3U日)。 《大清法規大全》法律部 ,卷9,審
判 。 ∞ 《大清光緒女錄》卷兒l(光
緒33年1U月妙 日、12月4日)。21
《法院編制法》 、《大清宣統新法令》第15冊,頁2。●8 國 立 量 灣 師 氣 人 學 歷 史 學 無 第 26期 宣統元年 (19”
),頒
布 「各省商埠審檢廳編制大綱 」,是為司法行政分 立之始 。但除了京師之外 ,未及推行 。至於新設的京師法院 ,在創辦之初 ,不僅 法官仍多舊人 ,審調 方式依然採取舊式 ,刑訊亦未完全革除 ,更遑論律師制度之 採用 ,因而可說是粗具規模 ,徒具虛名而已 。 日 監 獄 的 改 良 清末的監獄建置 ,基本上沿用舊監的結構 、組織及管理制度 。大清律例所規 定的獄制 ,一直延續到光緒末年始有變革 。光緒31年3月(19U5年
4月),命
各省 「清查監獄羈所 」並設法改善各衙門內監外監 ,禁止凌虐情弊 ,同時通飭各 省一律舉辦習藝所 ,並訂定稽察監獄羈所辦法η 。 正如司法改革 、新律編纂 ,清末監獄改良的契機 ,實亦迫於當時國內外形勢 的變化 。法律大臣沈家本在監獄改革方面 ,出力尤大 。沈家本悉心研考比較中西 監獄的沿革和設施 ,積極引進西方的獄制 ,提出一套監獄改良方案 ,除了改建新 式監獄之外 ,主張監獄應採取 自由刑的規制 ,以改良監獄 ,實現 「以感化為歸 宿 」的感化主義 ,並對少年犯罪改採懲治處分 幻的方式 。 獄制事宜原 由刑部管轄 ,相關的規定 多在 「提牢章程 」之中 ,而監獄制度主 要附於 「諸法合體 」的 《大清律例 》以及後來修訂的 《大清現行刑律》 、《大清 新刑律》之中 ,始終沒有一部獨立的監獄法 。至光緒 與 年(19UB),始
聘請 日 本的獄政專家小河滋次郎 ,起草 《大清監獄律》,並設計改築監獄的規劃 ,惜未 能頒布實行羽 。 清末監獄的類型大體分監獄 、習藝所與看守所 (或待質所)三
種 。徒刑監的 構造與管理 ,則大體仿照 日本 ,採取雜居和分房並行的制度 。除了京師與少數幾 省有數所 「模範監獄 」之外 ,新式監獄甚少 巧 ° 《大清法規大全》法律部卷3。 《沈寄簃先生適書文存》卷6。 《大清法規大全》法律部卷3。 島田正郎 「清木之獄制改革及大清監獄則例之編笨」(《中華學術與現代文化》叢書9,見
《法學論集》)。小河滋次郎 「清國☉獄制j(《
刑事法評林》第二卷第9期 )。 薛梅卿主編 《中國監獄史》(北京 ,群眾出版社 ,1986年)頁212。《政治官報》(宣 統元年2月4日)。 《大清宣統政紀》卷∞ 。舜 未 民 初 的 司 法 改 革 .9. 清末 以西方的監獄為模 式的獄制 改良 ,處於 籌設 、試辦 階段 ,除了少數新監 的興建 之外 ,大多著重於舊監的改造 。在監獄構造 、組織與設備管理制度 方面 , 都較舊 式監獄進 步 ,實為 中國監獄 改良之開端 P成為後來北洋政府與 國民政府改 造監獄 的基礎 。
三 、清末法典的編纂
光緒以後 ,時局遽變 ,世界法治思想開始輸入中國,舊有法典顯 已不適用 , 乃有創設修訂法律館,著
手起草民刑律及商法等法典之舉 。自光緒 ” 年(”
∞)以
後,先
後制訂 《新刑律 》 、 《民律草案 》 、 《訴訟草案 》及 《大清商律 》 等新式法典 ,開中國法制革新之先聲 。 光緒以前的法典 ,大都淵源於古來的律例 ,其間雖略有變更 ,但其基本形式 及法理 ,並無變動 。迨至海禁大開之後 ,中國受到列強的侵逼 ,清廷遂不得不標 榜新政 ,於是一改過去法制的傳統觀念 ,改而採用外國法 ,如《新刑律 》乃係參 酌各 國刑法,折
衷歷朝舊律而成,而
「民事訴訟法草案 」則純仿德 國民事訴訟 法 ,實為近代中國法典採用外國法的開端 。 清未變法時期修訂法律的準則是採取西方國家的法律 ,以改革中國的法律 。 易言之 ,即是採取個人主義的法律 ,以改革家族主義的法律 。無怪乎當時的士大 夫認定這次改制是 「國朝三百年未有之奇變 」,也可說是中國五千年未有的變局 之下所發生的法制改革風潮 。 伍廷芳 、沈家本在這一變革的時代潮流中,受任為修訂法律大臣,從事改訂 新法 。平實而言,清未改制以及民國以後的法制變革 ,受日本新法的影響甚深 , 即如 「刑律草案 」,就是 日本岡田朝太郎主編 ,民律草案則是志田鉀太郎與松岡 義正等參預修訂 。 (一)法院 編 制 法 的 編 其 大理院專掌最高審判工作之後 ,涉及到如何確定其審判權限及建立各級審判 機關 、確定其等級和審判權限等 。為了適應此一改革 ,先後制訂了 「大理院審判.1U. 國立重 瀯 師 範 大 學歷 文 學無 第26期 編制法 」
%,和
「法院編制法 」 。其 中詳定大理院和京師各級審判廳的編制和 權 限η 。這是 中國近代法制史上第一個正式頒行 ,採用近代法院編制的法律 , 亦是清廷為改革司法審判制度而公布的第一個法律 。 由於大理院審判編制法是應大理院設立之急需而制定 ,只就大理院及京師審 判廳權限作了規定,帶
有臨時性質 ,所以在法院編制法頒行之後 ,該法即 自然失 效 。 就清代司法組織和審判制度而言 ,原來在地方行政機構 中沒有法院的專門機 構 ,州縣 、廳的主官 ,省的督撫均有司法審判的職權 。省 (級)雖
設有提刑按察 使司一級,但
非獨立的司法機構 ,而是以省行政官員的身分分理司法審判之職 。 從中央機構言 ,雖有大理寺專管審判 ,但刑部 、都察院亦兼有司法審判之職 ,更 重要的是皇帚集最高行政 、立法權於一身 。 但此時已有模仿先進國 (尤其 日本),採
用四級三審制之構想 ,且有各級審 判廳權限的具體方案外 ° 雖然如此 ,擔任司法行政的法部與專掌裁判的大理院之間的職務權限 ,尚不 明確 。因此,法
部於光緒33年5月(19U9年
6月〉,擬定章程 ,以「酌擬司法 權 限 」” 。但關於死刑 及其他刑事案件 ,法部保留最終決定權及其具奏權,即
擴 大法部的權 限,對
大理 院的獨立權限加以限制 ,引起大理院的反駁3U,雙
方 的司法權限仍有爭論 。 其次是法院編制法的確立 。清廷為挽回頹勢 ,企圖維護其王朝體制 ,不能不 建立立憲君主制 ,因而示之以憲法大綱 、議院法要領 、選舉法要領等 ,遂公佈以 光緒M年
為第一年的九年立憲計劃筆備事宜 ,作為移向憲政的準備階段 ,並預2.
《東華錄》(光緒 笓 年lU月4日)。關國愃 「沈家本」(《傳記文學》第58卷第°期, 頁139 ) 。 η 楊堪 、張麥梅 《中國刑法通史》(潘陽,遼卒大學出版社 ,1978年)第八分冊,頁路 ∼ 9U。 《光緒朝東華錄》(光緒笓年1U月27日)。 《大清宣統政紀》卷困 (宣統元年12月28 日,191U年2月7日),島
田正郎 《清末｜二拓︳｝否近代的法典U編笨》(東京,創文社,19SU年)頁lU7∼1U8。
《大清法規大全》法律部卷4。
故宮博物院明清檔案部編 《清末等備立憲檔案史料》(北京,中華書局 ,1979年)下
舜 未 民 初 的 司 浩 改 革 ll . 定於光緒 “ 年 (宣統元年
)揭
示 「頒布法院編制法 」 。 由於大理院審判編制法只適用於京師地方 ,因此在該法制定後 ,全國法院體 系未能成立 ,而清廷 「欽定立憲逐年籌備事宜清單 」,則要求各省應分期籥設各 級審判廳,並
提 出於宣統元年(19U9)頒
布法院編制法的安排,於
是開始著手 編訂 「法院編制法 」 。 根據上述要求,修
訂法律大臣沈家本 ,即以 日本的裁判所構成法為藍本 ,再 參照大陸系法律 ,制定法院編制法 。經過憲政編查館的慎重審議之後二年半 ,始 於宣統2年
(191U)12月
,正式頒行 「法院編制法 」31,同
時頒布 「法官任用 法 」第三項暫行章程及其附屬法 。 「法院編制法 」是清末頒布試行的西方國家法院組織法為藍本的法規 ,其主 要內容是將審判機關分為初級 、地方 、高等審判廳和大理院四級 ,實行四級三審 制 。同時分設初級 、地方 、高等檢察廳和總檢察廳 。由檢察官負責刑事案件的搜 查處分 ,提起控訴,監
督判決的執行 。民事以及其他事件 ,為訴訟當事人或公益 代表人 ,實行特定事宜 。其間明確規定行政主官以及檢察官 「不得干涉推事之審 判 」,以確保司法獨立 。此外 ,還具體規定了推事以及檢察官的任用辦法 ,以及 司法行政監督權的實施 。上述規定 由於主客觀原因 ,並未完全實施 。但在辛亥革 命後 一 卻為北洋政府參照援用 。 法部為了使各級司法機關有所遵循 ,參酌以上兩者的規定,於
光緒33年1U 月(19U7年
也 月),草
擬 「各級審判廳試辦章程 」 。依此規定 ,審判案件分刑 事 、民事兩項 ,「凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件 」,「凡因訴訟而審定 理 之 曲直者 ,屬民事案件 」笓 。這是 中國法律上正式區別民 、刑訴訟的開端 。 宣統元年(19U9),經
清廷核准頒布試行 。 「各級審判廳試辦章程草案 」分列 審級 、管轄 、回避 、預審 、公判 、判決之執行 ,起訴 、上訴 、保釋 、訴訟費等內 容 。這是清末唯一正式公布具有近代訴訟法性質的法規 。 參照 《大清宣統政紀》卷2S。《大清法規大全》法律部卷4、司法權限 。《大清室統政 紀》卷 困 (室統元年 趁 月28日)。羅志淵 《近代 中國法制演愛研究》(台北 ,正中苦 局,199●年 )頁39$。島田正郎,前引書,頁125。 《大清法規大全》法律部 ,卷4,頁
3∼4。 《大清光緒寅錄》卷 璐l(光
緒 33年1U月 ” 日)。 31. 12 . 國 立 量 灣 師 範 大 學歷 文 學夢艮 第 26期 其 實 ,本草案乃根據 「法院編制法草案 」及 「天津府屬審判廳試辦章程 」而 編定
33,雖
稱為法院組織的規定 ,實際是以民刑事訴訟法有關的規定為主 。 類此新制度的審判機關 ,先後在京師及省城 、商埠設立 。在此之前 ,先在東 三省試辦 田 ,然後及於直隸 、江蘇 ,再遍及各省 ,預計在15年內;完成全國一 齊開辦的 目標 。 Θ 刑 法 (l)刑面制度的改進 清政府所面臨的重要課題之一是治外法權的撤廢 ,當然需在外國人與清朝權 力直接接觸機會較多的刑罰法規方面 ,請求近代化 ,而有刑法的修改 。 先是,清
政府於光緒 咒 年 2月(19笓年 3月)設
置修訂法律館 ,先議 「現 行律例 之檢 討 」35,至
光緒 β1年
3月(19仍年 4月)完
成修訂 。其後因應 時 勢 ,全面性 的考訂舊律例 ,廢止苛酷的刑罰 筘 ,以資童律例能成為適應近代法 典 。對監獄之腐化黑暗 ,刑訊之苛酷 ,亦設法加以廢除3’ 。 但各方 (京官及各省督撫及其所屬官吏)對
禁止刑訊均有反對者 ,且陽奉陰 違 ,御史劉彭年即認為命盜重案 ,未便遽免刑訊 。實際上積弊仍難遽改 ,此由同 年 6月(19笓年7月〉,御史俾 壽奏請停止刑訊嚴禁勒詐 ,以及法部奉令清查 黨情 ,車申禁止刑訊令3s即可瞭解 。宣統
3年
(191l)正
月
,復
論令各省督撫不得刑訊
,但
命盜重案
,仍准刑
《大清法規大會》法律部卷7(各
判)。 《光緒朝束華錄》(光緒33年7月2日)。 廢止律例中殘酷的凌遲 、表首 、戮屍及緣坐 、刺字等五種刑罰為最著,中國數千年舊律傳 統的酷刑 ,就此絕跡 。參閱 《大清法規大全》法律部卷2。 《大清光緒實錄》卷 “3。 《大清法規大全》法律部卷2。《光緒朝東華錄》(光緒31年3月21日)。 《沈寄簃先 生遼書》甲篇文存一(台北,文海 出版社 ,1964年),頁
2∼4。 《大清光緒實錄》卷 妙8 (光
緒m年
4月6日)。 同上 。諭 令云 :「頗 聞各省州縣,或嚴酷任性 ,率用刑求,或 一案動輒枝連 ,傳到 不即 審 訊 。任 總丁差蒙蔽 、擇肥 而噬 ,陀累羈押 ,准虐 百端 ,種 種情形 ,實堪痛〡艮。此 次奏定幸 程,全行 照准 ,著該督撫 等,嚴飭 各屬,認具清理,實力遵行 。」 《大清法規大全》法律部卷3(光
緒“年8月” 日)。 《大清光緒實錄》卷M3、駟4。舜 未 民 初 的 司 法 改 革 .13. 訊3’ 。至於一般人犯的刑訊 ,一時似乎無法禁絕 。由此可見中國傳統的 自白主 義之裁判 ,容易走向刑訊的趨 向,而有急早確立證據主義的西歐訴訟手續法的必 要 。 繼酷刑 、刑訊之廢止後
,復
於 同年 4月(19仍年 5月),決
定變通竊盜條 款,將
笞杖 之刑 改充罰金 ,或在 習藝所服刑的 °續又接受順天府尹孫寶琦之 議 ,將枷號人犯罪 ,照笞杖贖金折罰 ,至光緒 芻 年(19U9),正
式裁可變通枷 號姐 。此外對於女犯的刑罰亦 多改良 ,而有法律之前男女平等的構想佗 。 (2)六清現行刑律 清朝修律 ,自雍正3年
(1925),確
定 了 「律 」成為萬古不變 的定則,至
乾隆5年
(174U),確
立律例 的法典體裁 ,以後確立每三年一次 (乾隆8年
又 改為5年
一次)纂
修條例的方針 。其後雖有若干變化 ,但大體保持五年一修的慣 例 。直到 同治9年
(187U),卻
不再有定期纂修條例的制度 。由於歷久停修 , 遂致例文紛亂無章,且
因 《大清律 》承 自明律 ,時代過久 ,顯已不能適合當時社 會的需要 ,直至光緒 姑 年(19U2)始
再著手修訂刑律仍 ° 先是,兩
江總 督劉坤 一 、湖廣總督 張之洞於光緒 多 年(19U1)5、
6月 問,連
署提 出以 日本為媒介 ,繼受西歐的法制 ,編定近代法典 ,以資體制改革 , 維持王 朝 的建議研 。此一建議為清廷所接納,對
此後法制 改革,有
相 當的影 響 。遂於翌年設置編纂法典的專門機關 「修訂法律館 」,責成袁世凱等推薦人員 擔任編纂工作巧 ,旋即任命沈家本 、伍廷芳檢討一切現行律例伯 。39
《大清法規大全》法律部,卷3。 《大清光緒實錄》卷 “3。 《皇朝鐼文獻通考》巷 舛4 。參閱陶希聖 「清代州縣衙門刑審判制度及程序」(續完)(《
食貨復刊》,第一卷, 第5期,民國ω 年8月,頁η6)。 的 「擬嗣後凡竊盜應擬 笞杖者,改擬工作一月,杖六十者,改擬工作兩月,牧七十至一百, 每等遞加兩月 。並令各省一律舉辦習無所」 。《大清光緒實錄》卷 “4。41
《大清法規大全》法律部卷3。 《大清光緒臂錄》卷 茄6。 佗 參閱 《大清法規大全》法律部卷3。島田正郎,前引書,頁171∼192。 芻 其第一項作業是填補此四十年間的空白 。見 《大清宣統政紀》卷∞ 。 研 《大清光緒實錄》卷 碅6.
的 《大清光緒寅錄》卷 妙5(光
緒m年
2月2日)。 伯 《大清光緒實錄》卷 φ8(光
緒2S年4月6日)。.14. 國 立 星 灣 師 範 人 學 歷 文 學 夢艮 第26期 沈家本 自始即考慮到新刑律的制定非短期內所能完成 ,而舊清律又存在許多 問題 ,預料其所編纂的 「刑律 」不容易為時世所容 ,因此擬在立憲後施行的大清 新刑律頒行之前 ,以刪節 「大清律例 」的方式,先行修改 ,以奠定推行新律的基 礎 。 此項修律的作業 ,乃依下列兩個路線進行 :一是以 日本刑法為典型 ,另定全 新的法典草案 ,而成為大清刑律草案 ;另一是修改舊有的律例 (《大清律例》
),
刪除其中不合理不文明的要素 ,使之適應近代需要的法典 ,這就是纂修大清現行 刑律草案的基本方針 。 沈家本雖 「專以折衝樽俎 ,模範列強為宗 旨」,但又認為在新訂律中 ,只有 「不戾於我國歷世相沿之禮教 ,民情 」 ,才能 「融會貫通 ,一無扞格 」,足見其 修律思想是以中國法律思想為主,而
不脫 「中體西用 」的範疇η 。至宣統元年(19U9)12月
,編成 《大清現行刑律 》,翌年 4月(191U年
5月)公
布,作
為 新刑律頒布前過渡性的刑事法典碅 ° 其 實現行刑律含有過渡的性質 ,只是依據 日本的刑法和 大清律例 改編而成 妙 °此一刑律採取諸法合體,除
了增減因採納沈家本等人所提 出的幾項修訂原 則及後來所提 出的一些原則性的修改意見之外 ,僅限於 「刪繁就簡 」的程度 ,不 出 《大清律例 》的範疇 。因而被評謂 :「實際上與大清律根本主義無甚 出入 ,只 是過渡時期的立法,精
神上還是和舊律相似 ,與此後的新刑律並未銜接 。」sU lBl大清新刑律光緒
3U年一
月
(19“年
5月),修
訂法律館開館以來
,已定刑法優先議定
的方針
,乃致力於各國刑法典的翻譯
,並著手編纂新的刑律
,尤其延聘日籍顧蘭
岡田朝太郎到任 (19U2年
)之後
,一方面在法政學堂講授刑法
,一方面甄選曾
η 《光緒朝 東華錄》卷1U,頁S9媳。 鍶 欽定現行 刑律 (mll除大清律例 與5條),計
分 3U編,律文 銘9條,附例 1327條 。參閱 《大清宣統政紀》卷 巧 。楊鴻烈 《中國法律發達史》 (上海 ,商務印書館刊 ,台灣商務 印書館,1967年),頁
S.91。 φ 將 舊律 中例 文無 關引用,或重複者刪除 田5條,保存 了3S9條。楊鴻烈 ,前引書 ,頁田6 。江庸 ,前引文 。SU
楊鴻烈 ,前引書,頁892。江庸 ,前引文 。渀 未 民 初 的 司 法 改 革 .15. 習 中西律例 的員司擔 任纂輯工作
,共
同參預刑律的考訂 取 。沈家本依據更定刑 名 、酌減死罪 、死刑唯一 、刪除比附 、懲治教育等五項原則編纂新刑律s2。 光緒 ∞ 年(l兜7)8月,新刑律草案編成 ,旋即 由憲政編查館作初步審查 ,並 於宣統元年正月(19US年
2月),附
上各部院督撫的簽註 ,提交資政院審議s3。 在 日籍法學博士岡田協同下起草的新刑律 ,其根本精神是採用西方現代刑事 法學的學理,採
用了西方 「罪刑法定 」的原則 ,表現新的法學思想和新的刑法體 系 。但修訂法律館所進呈的刑律草案與民刑訴訟法 ,卻激起一大風潮 。各方的爭 議 ,以綱常如何維護 ,服制圖之存廢 ,男女有別或平等 ,尊卑之等差與長幼之序 應否維護 ,乃至應否設置檢警 ,律師辯護制等為主要爭論重點 。但其爭論焦點乃 在個人主義與家族主義的爭執與衝擊 。 刑律草案引起了無法與近代思想相容的傳統 、保守立場的反對意見與批判 , 反對者多於贊成者 。當時朝野的守舊者 ,將法理與禮教觀念混為一談,對
此草案 多表不滿 ,引發法理派和禮教派激烈的論爭 。禮教派以張之洞 、勞乃宣等為代 表:法
理 派以沈家本 、楊度 等為代表 。軍機 大臣兼長學部的張之洞 ,指斥 「草 案 」無姦通婦女的治罪條文為蔑視禮教而大加抨擊 ,對沈家本草案中最具特色的 地方,全
加反對“ 。反對最力的是江蘇提學使勞乃宣 ,他從守舊派的立場,對
「修正刑律草案 」加以無情的痛批 。勞氏指其 「於父子之倫 ,長幼之序 、男女之 別有所妨 」,以
為對於犯 大義名分之罪 、對養親之犯罪 、親屬相姦 、相盜 、毆 打 、子孫之故殺 ,違反祖先禮教的刑罰 。各省疆吏亦多支持此說 ,而排斥草案 , 咸認其不能維持 中國禮教 的規定 。沈家本等雖一一加以反駁“,但
無法說服禮 教派的論調 。清廷遂於宣統元年(19Us年
)1月
,諭令沈家本 ,會同法部斟酌 修改刪訂該草案s‘ ,並 指示其修律不能違背綱常禮教 :51
《大清光緒玄錄》卷98。 鬼 《皇朝續文獻通考》卷留5,刑
四;頁9S91,989S∼99UU。《清末等備立憲檔案史料》 下冊 ,頁田5γ舯9。 “ 《大清宣統政紀》卷9(宣
統元年正 月%日
)。 “ 《中國刑法通史》第八分冊,頁3S∼39。《時報》(宣統 2年1U月㏑ 日)。張之洞指 斥該草案刑去 「無夫姦」 「子孫違反教令」等規定 。而大加撻伐 。 “ 《中國刑法通史》第八分冊,頁39∼的 。《沈寄簃先生適書》甲編,文存,卷“ 。%
《大清光緒玄錄》卷 ”5。 《大清宣統政紀》卷7(宣
統元年8月η 日)。.I6. 國 立 重 灣 師 範 人 學歷 文 學 夢艮 第26期 「惟是刑法之源 ,本乎禮教,中外各 國,禮教 不同,故刑法 亦 因之 而異 , 中國素重綱 常 ,故於 干犯名 義之條 ,立法特 為嚴 重 ,良以三綱五品 ,閱白 唐虞 ,聖帝明王 ,兢兢保 守 ,實為數千年 相傳之 國粹 ,立國之 大本 。今 裳 海 大通 ,國際每 多交涉 ,固不宜墨守故 常 ,致通 變宜民之 意 。但 祇可採 彼 長所 ,凡我 舊律義 關倫 常諸條 ,不可率行 變革 ,庶以維 天理 民彝於 不敝 t 該 大 臣務 本此 意 ,以為修 改 宗 旨,是為至要 。」’ 隨後經 憲政編查 館審核 ,提交資政院審議 ,資政院附上修正意見而採決 。此 一 修 正意 見涉 及有關刑 事責任 年齡 的規定 古原案原是規 定16歲,各省 簽註 有 改 為15歲之 議
,而
憲 政編 查 館 更 有 趁 歲說 。結果資政 院舉 日本 、挪威刑 法之規 定 ,擬改為 14歲。最後卻 依照 憲政編查館所提的 趁 歲之議兒 。 自此 ,各方紛 表 反對 ,各省督撫 及都察院均奏請重議修訂 。幾經波折 ,新刑 律草案送交法部 。適法部尚書廷杰為墨守舊律 (成規)者
,乃附加 五條於後 ,作 為暫行章程頒布 ,實隱寓破壞 之意 。五條大意是將加害皇室及內亂外患罪加重 , 無夫姦處刑,對
於 尊親 有犯上不得適用正當防衛之類 。如此一來 ,不合乎新刑律 近代體系的舊律 ,沒有經過修整 ,即加上附則 ,導致舊律派主張的勝利 ,新刑律 具備的近代法典之作用完全喪失 ” 。 隨即經 憲政編查館審核與資政院討論 ,草草議決 ,遂於宣統2年
12月η 日(I9lI年
1月η 日)頒
布 ,是為大清新刑律 。計總則17章,分 則 鉑 章 ,共41l 條 ,並附有 「暫行章程 」5條ω 。這是舊中國頒布的第一部刑法典 。 這部與舊有律令體系迥異的法典 ,乃是折衷歷朝舊制而成 ,於中國的刑法制 度大為革新 ,因而被評為 「參酌各國刑法 ,折衷歷朝之舊制而成 ,為我國刑制之 《清未攀備立憲檔案史料》下冊,頁跖8。 《大清宣統政紀》卷7(宣
統元年正 月%
日)。 最初草案之規定,以未滿16歲者之行為不構成罪 。但經各省簽註後,改 為15歲。憲政編 查館以其不免有種種流弊,又改為12歲。當時學者力持反對,資 政院依 日本 、挪威刑法 之規定 14歲。憲政編查館卻堅持12歲。見 《大清宣統政紀》卷 η (宣統 2年i2月25 日)。 《大 清 宣 統 政 紀 》 卷7(宣
統 元 年 正 月%日
)。 《大清宣統政紀》卷姌 。清 未 民 初 的 司 法 改 革 .17. 大改革 。」‘1 但此一草案是近 代西歐諸 國刑法所規定 ,且幾乎抄襲 日本刑法 。新刑律雖 有 各種 特點
,但
缺點亦 不少 。最著 的是規 定 也 歲 為 「丁 年 」 (責任 年齡),而
附 加 章程 五條 ,使其法制變革的精神喪失殆盡 。 無論如 何,新
刑 律 實為當時最進 步最完善 的刑法法典 ,而受稱譽 ,蓋其盡量 容納 各 國刑事立法新例 ,如罪刑法定主義 的確立 ,刑罰的簡化 ,加強 自由刑 (有 期 、無期徒刑 及拘役)之
運 用 ,擴張保護社會法益 的範 圍 ,採納教育刑 的思想 , 建 立 時效制 度 等 ,均為 當 時正 在發 展 中的新 思想ω 。自立法 技術上 言,新
刑 律 以罪為 因 ,以刑 為果 ,將罪名置於刑名 之前 ,實為立法上一大改進 。 日 民 法 有謂 「東 方法律是 家族制 ,西方法律是契約制 ,而法律進 化的原則是 由身分 制 進到 契 約 制 」 (iUm sta)ustUcUlltmCt)。至於近 代 中國法律 是 由家族制度到 契 約制 ,或者說是 由家族主義到個人主義的演變“ 。 中國的 固有法典 中,大部分為刑事法 ,小部分為行政法 ,迄至唐朝 時 ,始將 戶婚 錢債 田土 等涉 及純民事 的部分編 入律例之 中 。大清刑律 ,仍以刑律兼民事 的 規 定 ,而無形 式上 的民法法典 。實質 的民事法 ,大多包含於刑法之內 。因此歷來 的法典 ,有關刑 事 的規 定特 多 ,而民事 的規定甚少 。可見傳統上民刑 不分 ,諸法 合體 的結構 ,至「大清現行刑律 」之頒定始被 打破 。 清末 民 事立法 最 有成效 的 ,當推 「大清 民律 草案 」 。清廷於光緒 竻 年5月(19U7年
6月)將
民 律 、商 律 、民事訴訟法 、刑事訴 訟法 等主 要法 典 反其 附屬 法草案的編訂,歸
諸 修訂法律館專管 ,至於各項 單行法 ,則由關係衙 門起草 。 修訂法律館聘請 日本法學家松 岡義正 、志 田鉀太郎編纂民事法典,起
草總則 債權 、物權 三編 (協同無廉 三 一 劉若曾 完成),其
餘親屬 、繼承兩篇 由中國人起 草 。親屬143條,繼承 11U條,於宣統元年7月 (19鋁年8月)大
致完成“ 。61
楊幼炯 《中國立法史》(台北,中國文化事業有限公司 ,196U年)頁“ 。 ω 周治平 《刑法總論》(台北 ,著者發行 ,民國兒 年 )頁17∼18。引自郭風明 ,前引 文 。 ●3
陶希聖 「民法親屬篇修訂的曲折」(《東方雜誌》12卷12期,民國“ 年6月)。 “ 翌年 (宣統 3年)6月草案全部完成,是為 「大清民律草案」 。這是打破 「諸法合體」的 結構所制訂的民法典 。國 立重瀯 師範 大 學歷 文 學艱 第26期 這部民法實際上是仿效18t9.年(明治 ”
)4月
公布的 日本民法 。如謂前三 編是 日本民法的翻版亦非過言,甚至連用語亦不少是模仿 ,對中國的舊習頗 多疏 忽之處 。後兩篇則仍沿襲中國封建的民事法律規範 。對於中國過去法制的歷史上 史無前例的債權 、物權的領域 ,特予詳細的區分 ,以促進社會的漸進發展 。但其 債權編所設會,物權編所設 「老個 」 、「典 」 、 「先買 」等,有關民間通行的習 慣法 ,全未規定 。至於後二編 ,亦因其 「偏重新學理 ,未參酌舊有的習慣 ,未經 多數學者的討論 ,不免有缺漏鐠誤 ,而被認定其並非為適宜之法案 」“ 。卻因 反對的阻力大而一再延擱 ,至清廷召開資政院 ,內閣咨送民律草案 ,僅只提 出前 三篇 ,卻已引起勞乃宣等的激烈反對 。至於親屬 、繼承兩篇 ,更由於關繫中國親 屬組織與家族制度者至鉅 ,而不得不會商禮學館以致順延 “ 。 事實上 ,大清民律草案如同大清商律草案 ,未經資政院之議決 ,即因清朝之 崩潰而胎死腹 中 。但與大清商律草案不同的是 ,辛亥革命後 ,臨時政府雖未直接 採用此一草案 ,卻以援用方式繼續實施 。 四 民 刑 事 訴 訟 法 清朝的法律 ,不僅民 、刑不分 ,其他任何法條 ;亦無分類,更
無各 自獨立的 訴訟手續制度併立的現象 。所有裁判雖有輕重之分 ,但其結果必然伴隨刑罰的可 能 。就此而言 ,中國的裁判 ,應可說是刑事裁判 ,亦非過言 。 封建社會的經濟結構決定著清代民事法律關係的基本內容 ,不出自然經濟的 範疇 ,大體包括四個方面 :即親屬與繼承 、婚姻 、田土房宅與錢債 。清朝卻最重 視刑事案件 ,對於戶婚 田土案件 ,則認為是 「細故 」,大部分 由州縣 自行審理判 決 ,屬於州縣 自理的範圍 。修訂法律館先將前三篇呈覽
,其親屬繼承兩篇
,雖盡量遷就中國親屬與家族
制度 ,但因 「戶婚田土」乃至 「戶婚田土錢債」的案件等
,如繼承 、婚姻
(尤其
楊幼炯 《中國近代法制史》頁舛 。 9L一情形如同日本 。最初是箕作祥麟奉命赴法考察研習法學(拿破崙法典),回
國後譯述 日本民法草案 。日本法學界不滿此一草案 ,遂至擱置 。旋由梅謙次郎先往法國 ,再轉往德 國求學 ,帶回 「德國民法 」作為藍本,編 笨日本民法草發 。仁以親屬與繼承兩篇有悖民 俗,引起反對華浪,以致延期實施 。其後,幾經修改,始付諸公布實施 。 18 .疥 未 民 初 的 司 法 改 革 . 19 . 不履行婚約)、不動產 、消費貸借等糾紛 ,一般均認為屬於民事的事案
,在
清 朝,於
法源中或一般文獻之中屢會出現 。但值得注意的是 ,這些事案作為一個種 類 (部門)而
分別稱呼的,並非其意指民事 ,即以保護私權為主的事案 ,無寧視 之為輕微的刑罰結果 ,或基於重要性低的觀點 。 戶婚 田土乃是與人命 、盜案等重大案件相對的意義 。這並非 由民事關係所具 有的固有意義法則的省察 ,只是從刑事案件問題性較淡這種消極面來理解 。因此 在制度 方面,無
不設法 力避這種瑣碎煩雜的事,而
有加以簡 化的優先考量 。因 此,沒
有為此而特別設想處理這些案件或另立一種與刑法原理相異手續 的必要 性 。 古來中國的成文法 ,乃是以刑罰法規為中心而發達 。對於反道義 、反社會的 一切行為 ,規定各種刑罰 ,詳訂定其量刑的基準 ,以之表示某種反道義 、反社會 的一切行為 ,乃是中國法的基本結構 。因此 ,婚約之不履行 ,土地境界的侵犯 、 債務清償的遲滯 ,亦各規定有各種刑罰 。 清代法律體制所採用的是諸法合體 ,不僅民刑不分 ,且實體法與程序法亦混 為一體 。不論是民事法律行為或刑事法律行為 ,訴訟斷獄均附見於刑律 ,沒有單 獨訴訟法典 。易言之 ,不論是刑法或刑事訴訟法 ,以及民事訴訟法 ,均混於大清 律例之中 。然而西歐各國的訴訟之法 ,大都另輯專書 ,復分為民事 、刑事二項 。 日本舊行 中國法律 ,明治維新之後,於189U(明
治 竻)年
前後頒行民事刑事訴 訟等法 ,整備其法制 ,終使各 國僑民歸其約束 ,得以挽回法權.’ 。 清末 由於 中西之間的爭訟案件 日益增 多,卻缺乏明確的訴訟法典 ,以致在審 判 中 ,「每 因尋常爭訟細故,釀
成交涉 問題 。」因此,強
調必須 「變通訴訟之 法 」“ 。同時鑑於審 判 中民事 、刑事性質各異,雖
屬 同一法 庭,辦
法 需有區 別 ,遂參照外國析為民事 、刑事二項的訴訟法 ,因此 ,決定 「分別刑事 :民事 」 分 別編纂ω 。足見其明確認識過去傳統中國法暖昧不清的民事 、刑事區別 ,首 倡民事訴訟與刑事訴訟截然區別的必要 。此誠為中國法制史上的重大改變 。 《光緒朝束華錄》卷上U,頁
“S9。 同上 。 《大清光緒寅錄》卷SS8,《皇朝綾文獻通考》卷舛4。. 2U 國 立 量 瀯 師 範 人 學歷 史 學 妻艮 第26期 光緒31年4月(I9U＿s年5月
),諭
令就 「刑 事民事訴訟法 」諮詢將軍 、督 撫 意 見’U。翌 年4月,在
沈 家本 的主時 下 ,編成 《刑 事 、民事訴 訟法 》奏請 試 行 。至此 ,沿襲二千 多年的諸法 合體 的法律編纂 方式 ,才開始分為實體法與程 序 法71。但 在編 成交 付各相 關 單位審 議 時 ,以其與 中國綱 常禮教相 牴觸 ,遭到 各 省 督撫 的非議 ,多認 為訴訟法 「窒礙難行 」,奏請展緩施行 ,尤以湖廣總督張之 洞 反對 最 烈花 °蓋以訴訟法 「於民情風俗尚 多杆格 」,建議 「先編 各項 法律 , 再將民事刑事訴訟法 妥議 。」’3 就整 個而 言 ,雖可說是其為簡明的訴訟法 ,仍不免疏略 ,蓋其為一時應 急過 渡 時期 的辦法 。惟其 中規定罪刑法定 、公開審判制度 ,陪審制和 律師制 ,反映 了 當 時立法 者 試 圖在訴 訟法 上衝 破 封建專制制度 的願望和 設想 砰 ,在中國近 代立 法史 上 實具 有創新 的意義 。 此外 ,沈家本等在編訂大清新刑律 的同時 ,繼續進行訴訟法的起草工作,於
宣統2年
也 月(1911年
1月),完
成刑事訴訟法 律草案及民事訴訟律草案 。 這兩個 草案都是在 《刑事民事訴訟法 》的基礎上編訂的 ,但後者比前者的 內 容更加詳盡和 周密 ,然亦 未及審議頒行乃 ° 同上 書 。肖永清主編 《中國法制史簡編》下冊 (太原 ,山西人民出版社,1982年),
41 ∼42 。 肖永清,前引書 ,頁砭 。 《光緒朝 東華錄》卷lU,頁y8‘。參閱郭鳳 明 ,前引文, 19 。 《大清光緒 玄錄 》卷 茄4(光
緒 五 年9月5日 、1U月m日
)。 張之 洞指 斥新訴訟 法 中父子 異財 ,男女 平等是敗懷名教 ,亂綱紀,認定律 師制度和 陪審制 度 不通 用於 中國,反對廢 止 比附法 ,尤其對刑 事案件控訴 的期 限不以為然 。參閱 《大清光 緒實錄 》卷5。 《皇朝 讀 文獻通考 》卷 鄉4。 沈 家本極 贊成設 置律 師,可以 「代被告原告 申訴權利 」,無論對么對私 ,均為有利 。特 別 是 「中國近代通 商各埠,已准外國律 師辦 案 」,如不及時籌思補救 ,會使 治外法權 「更形 滋 支,後患何 堪設 想 」 ,因此 ,力主 律 師制度應 盡速施行 。參閱 《光緒朝 束華錄》卷lU ,頁5488。 《刑事訴訟律草案》共分 6篇15幸14條。《民事訴訟律草案》幾乎是抄裝德國民事訴訟 法,共分4篇,”幸 、8百條 。參閱謝振民 《中華民國立法史》 (上海,正中書局 ,民 國 39年)頁1218。 74清 未 民 初 的 司 法 改 革 .21.
四 、民初法制 的變革
(-(民初 的 法 制 與 司 法 機 關 (l)南京臨時政府的法制 中華民國臨時政府在南京成立之後 ,在短暫數個月之內,進行了卓有成就的 法制創建工作 。臨時政府根據 「修正中華民國政府組織大綱 」等法令 ,在中央設 立司法部 ,各省設立司法司 ,主管有關民事 、刑事訴訟事件 ,戶籍 一 監獄等以及 其他一切司法行政事務 ,並監督法官 。旋又設立臨時中央審判所 ,行使審判權 , 地方亦各設審判廳 、檢查廳 。其後 「臨時約法 」進一步明確規定 ,法院由臨時大 總統及司法總長分別任命的法官組織 ,依照法律審判民事案件及刑事案件 。 此外 ,臨時政府擬定 「中央裁判所官制令草案 」 、 「律師法草案 」,試圖建 立實行西方的司法制度 ,大體仍沿襲清末的四級三審制 。 依據 「臨 時約法 」%規
定 ,「法 官獨立審判,不
受 上級 官廳 之干涉 」, 「法官在任中不得減俸或是轉職 ,非依法律受刑罰宣告 ,或應免職之懲戒處分 , 不得解職 」,即以法官常任制 ,以保障法官的獨立審判 ,並明令禁止刑訊和體罰 ’’ 。雖其尚未 真正付諸 實施,但
卻反映其人道主義 ,反對並取代了封建專制統 治苛政酷刑的願望 ,具有進步的意義 。 臨時政府雖亦有意改革法制 ,卻受制於主客觀環境而無法實現,且只維持了 三個 月 ,而大多數省縣等地方政府,仍操在前清舊官僚手中 ,因此司法制度仍 多 沿用舊制 。 民初各省的法制大多承清末的遺規 ,設置提法使為司法行政機關 ,監督各級 審判廳及檢察廳 。但各省的狀況則極為複雜 ,審判機關頗為紛岐 。 辛亥革命 ,民國初建 ,百廢待舉 ,自無暇制定法典 。臨時大總統乃於民國元 年(1912)3月通令 「所有從前施行之法律及新刑律 ,除與民國國體牴觸各條應 失 臨時約法於民國元年(1912)3月l1日由臨時大總統孫中山公布 。參閱邱遠猷 〈試論南京臨 時政府法律淺談〉(《群眾論叢》1981年第5期)。 頒布禁止刑訊令 ,並命令各官廳焚毀不法刑具 。《南京臨時政府公報》第η 號 、《辛亥 革命資料》(北京,中華書局 ,1961年)頁21S∼216。. ㄎtE工 . 國 支 量 增 師 範 大 學 歷 史 學 夢艮 第26期 效 力外 ,餘均暫行暖用 ,以資遵守’s。」 (2)北洋政府時期的法制 北洋政府成立後 ,普通法院設有大理 院 、高等審判 庭 、地方審判廳和初級審 判廳 。旋又將初級 庭裁撤 ,改設地方庭或簡易庭 。又在各級審判 庭內設 同級 的檢 察 庭 ,負責偵查 、公訴和 監督判決之執行 。 民初 的司法機 關 (法院體 系
)可
分為普通院 、兼理 司法法院 、特別法 院與 平 政 院 四種 。茲分述如 下 : 」.普通 法 院 中國 自古以來 ,司法概 由行政官廳兼理 ,自清末至民初 ,雖試圖分開行政與 司法 的職權,但
無進展 。民國3年
(1914)4月
,廢止初級審檢廳,歸
併於地 方審檢廳 ,至於地方審檢廳 ,則除通都大邑之外 ,亦多廢止 。至是 ,行政兼理司 法的制度又再復活’’。 按清末法院編制法 ,採取四級三審制 (法院分初級廳 、地方廳 一 高等廳及大 理 院,將
民刑 案 件分 為初 級 管轄 、地 方管轄 、大理 院特別管轄 三種 )。翌 年 (1915)6月,司法部修正法 院編制法sU。修正要點有二 :i.刪除關於初級審判 廳 、初級檢察廳的規定 ,改設分庭 ,管轄初級案件,變為虛四級制 。2.刪除 「各 省提法司使監督本省各級審判廳及檢察廳 」 。依法院編制法 ,距京師較遠或交通 不便的地方 ,得設大理分院 ,但實際上卻未曾設立 。高等廳除新疆外 ,各省均 已 設立 ,距省城較遠或交通不便的地方 ,則設立分廳 。但地方廳及初級廳 ,因幅員 遼闊,財
政困難 ,除省城及各大商埠外 ,多未設立 。地方初級管轄案件 ,暫由縣 司法行政部民法修正 委 員會主 編 《中華 民國民法制定史料棄編》(台北,司法行政部 , 19%年)下,頁1。 「臨時大總統宣告暫行援用前清法律及督行新刑律 」 (楊幼炯 《中國 近代立法史》頁1Ul)。 民國8年曾經公布 「添設廳監分年等備事宜」計劃 ,預定 白民國9年到 13年,等設省 舊 道治高等 分廳和舊府治地方審檢廳,自民國 14年至 ” 年 ,華設各縣地方審檢廳 。但 因國 事紛紜,計Bll未能實現 。參閱陶希聖 「民國初期 司法制度 」(《食貨 月刊 》第1卷第2 期 ,民國ω 年1U月)。 法院編制法 乃模仿 日本,採取四級三審制 ,分為初級審判廳 (旋裁撤)、地方 審判廳 ,各 級審判廳均有同級的檢察廳 ,置檢察官若干人 ,以司偵查罪犯 ,提起公訴之責 。民國4年 6月、5年2月,經過兩次修正 。辨 未 民 初 的 司 法 改 革 . 2S . 知事兼理 。 2.兼理 司法 法 院 普通法院為數甚少 (大理院一所 ,高等庭 因 所 ,高等庭分庭
%所
,地
方庭s9所
),凡
未設普通法院之縣 ,其民事刑事案件 ,暫由縣知事兼理,稱
為兼理 司法法 院 。此後卻屢有變更 ,至民 國2年
(19l3),於
未設普通法院的各縣 , 設審檢所s1。翌年廢止 ,另訂 「縣知事兼理司法事務暫行條例 」,以
各縣司法 事務委諸縣知事處理 (設承審員助理之)跑
。 民國5年
(19“)5月
,公布 「縣司法公署辦法 」,以審判官 l∼2人
及縣 知事構成 ,審判官由高等審判廳呈請司法部任命,受薦任待遇 ,不似幫審員之得 由縣知事呈請高等廳委用 。關於審判事務 ,則由審判官完全負責 ,縣知事不得干 涉 。至於檢據 、緝捕 、勘驗 、遞解 、刑事權責 ,概由縣知事負責辦理 。縣司法公 署是設在縣行政公署內的司法機關 ,雖以縣知事執掌檢察事務 ,但審判事務卻 由 審判官獨立辦理 ,縣知事不得干涉 。依 「暫行各縣地方分庭組織法 」規定 ,凡未 設地方廳及地方庭各縣 ,即應設立縣司法公署 。但實際並未付諸實行 ,旋又歸縣 知事兼理 。 按 「縣知事兼理司法條例 」,不分審判 、檢察事務 ,悉由縣知事辦理 。承審 員僅處於輔佐地位 。審檢所則縣知事專執行檢察事務 ,審判係由幫審員負責 。審 判檢察分而為二 ,較之縣知事完全兼理 ,稍有改善 。縣司法公署組織章程 :則是 模倣民 國2年
(1913)審
檢所之制而略加改善 。足見此一制度 ,審判與檢察及 司法行政顯然有別 ,各有專司負責之人 ,較之縣知事兼理司法事務暫行條例的規 劃 ,略勝一等 。 θ.特別法 院 所謂特別法院,非
指審理某些特殊案件的特別法院 ,乃指特別區域 ,以人力 財力均感缺乏而未能設立正規審判檢察廳 ,設立專為審理特殊的民刑訴訟案件的 法 院 。這類 特別法院有民 國元年 (19笓)設
立 的新疆 司法 錚備處,民
國3年
縣知事執行檢察事務,審判則由幫各貝負女 ,參閱 《政府公報》第留 冊,頁l19. 參閱陶希聖前引爾文 。江庸,前引論文 。. 24 . 國立 星 瀯 師 範 大 學歷 史 學無 第26期
(1914)設
置的西北地區審判處 ,及民國9年
(192U)設
立的東省特別法院法 庭等田 ,至於陸軍軍事審判機構則為主要的特別法院 。 6.平政 院 平政院 「直屬於大總統 ,察理行政官吏之違法不正行為 」,但
以法令特別機 關管轄者不在此限 。惟其審理糾彈事件 ,以不妨礙司法官署之行使職權為原則 。 其職權有二 :一是行政訴訟的審判 ,一是糾彈事件的審判 ,有如今 日之行政法院 84 ° (3)北洋政府的監獄立法和監獄改良 民國元年 ,北洋政府將 「大清新刑律 」修改為 「中華民國暫行新刑律 」,翌 年(1913)2月
,復
以清末 「大清監獄律草案 」為藍本 ,刪修頒行 「中華民 國 監獄規則 」,這是北洋政府有關監獄制度的基本法規 。此外 ,陸續制定公布了有 關獄制的其他法規 。同年 也 月 ,司法部頒布 中華民國監獄規則 。大約在同時 , 陸續公布監獄官制 、監獄處務規則等那 ° 前近代中國的監獄可說是極盡暗黑而凄慘 ,民初的監獄除了少數北京的 「模 範監獄 」之外,亦
多簡陋不堪跖:茲
舉民初北京近郊 大興 、宛平的監獄為例 , 考察當時監獄改良的狀況 。據調查 ,當時所謂監獄 ,大多是密閉的小屋 ,每房服 刑人約有 加 入 。牢房空間極為狹窄 ,僅能避風雨 ,衣服棉被破舊 ;已判者與未 判者均同監禁於同一處 ,擁擠不堪 ,又無罪情輕重之別 ,更無病人隔離的設備 , 全無衛隹 、教育的顧慮 。監獄實際成為犯罪養成所和疾病傳染的源泉 。重犯被鎖 住 ,一天只開窗數分鐘 。所有犯人均繫首枷 ,重犯更套上重的鐵製首煉 (與腳鐐 相連),作
為對殺人犯懺悔的教訓 (屬於報復主義的刑罰)。大興縣一所監獄收 容 笓2人
,其中已判決濟者僅39人,S3人
仍未決 (甚至有一年半以上迄未審理 者)。宛平縣的嫌犯 l3U人之中 ,已判決者 化 人 ,尚有 笓 人尚待審理B’ 。 「時時 大總統宣告暫行援用前清法律及暫行新刑律」,引白楊幼炯 《中國立法史》頁1Ul。 《政府公報》第留 ,頁2。9(民
國3年4月 1U日)。 主要有1912年m月的 「監獄看守教練規則」 、「監獄看守考試規則」與翌年一月頒布的 「監獄處務規則等 。大略與小河起草的未清監獄則草案相同,只是經過若干的修改 。smneyD.Gamble,乃比t刀ξ
4山
toa′&〞k砂(HumphfeyM∥fUfd,UxfU1.dUniversi”Press,1921)P.89,P.3U7.
辨 未 民 初 的 司 法 改 革 遍布各地的舊式監獄 ,大多 「地狹人稠 ,空氣不足 ,……疫癘繁興 」,遂不 得不進行舊監的整頓工作 。民國
2年
(1913),北
洋政府標榜 「民主 」與 「尊 重人道 」,制定 「舊監獄改良辦法 」,提出一系列的改良措施 。清末曾任奉天高 等審判廳廳長的許世英 ,就任袁世凱政府的司法總長 ,民國元年 8月,調查各省 縣監獄實況 ,並提 出司法計畫書,全
面規劃筆設新監 (擬在 笈 行省次第舉行 , 分五年完成新建設新監 ”U處
),並
賽設 「待質所 」 (看守所)。但在軍閥連年 混戰 的動亂情 勢下,根
本無法實現 。翌年(1913)即
作展緩的決定 。至民國5 年 (19“)也
月 ,又發布 「實行司法會議議決改良監獄事項令 」,擬
合數縣或 十數縣合建一新監的計畫 ,但都未能實現ss。 由此可見北洋政府的監獄改良 ,實際上是清末監獄改良的延續 ,其中有一部 分新式監獄清末就 已開始嗧建 ,只是到北洋時期才最後建成 。 巴黎講和會議與華盛頓會議之中,與列強折衝 ,作成列強在中國完成實地考 察 (刑事 、審判 、監獄狀況)之
後 ,始談商撤廢領事裁判權問題 。北洋政府亦盡 量配合改良 ,至民國15年(1926),完
成新式監獄 “ 所 ,但長年的軍事混戰之 中,實無力大舉改善 。 民國 ∥ 年(1925),成
立於廣東 的國民政府,於
達 成北伐 (民國19年3 月)後
,在統一法制的作業過程 中 ,對監獄規則亦加修訂 ,於民國19年(1928)lU月
,公
布新的監獄法 ,即日實施 。至此 ,依據小河起草的大清監獄則案的 舊法乃喪失其效力 。但實質上也只不過是加上部分的修訂 ,幾與舊法無大改變 。 直至民國3S年(1946)1月
始公布監獄行刑法 (翌年 6月實施),但
實質上與 民國17年(1928)公
布的監獄規則大體相 同s’ 。 ° 法 典 的 修 正 民初的法典編築事業 ,多沿襲清代之舊 。由於法制未備 ,起初僅設立法典編 纂會於法制局 ,嗣改隸於司法部 ,改名為法律編查會 ,以司法總長兼會長 。其職 責乃是執掌調查 、編纂有關民事 、刑事等法典 。民國5年
(19“)l1月
,又更 余紹來編 《改訂司法例規》下冊,頁1328。 勞改專業教材編輯部 《中國監獄史》(山西 ,群眾出版社 ,19“年 )頁筠l∼筠4。. 26 . 國 立 且 瀯 師 範 大 學 歷 史 小 麥艮 第26期 名為修訂法律館 (董康 、王寵惠為總裁)。其主要任務乃會同司法部調查各地風 俗習慣
