國立高雄大學政治法律學系
碩士論文
食品安全風險管理之法原則
—以預防原則與比例原則為中心
The Principles of Law in Risk Management for Food
Safety：Focus on the Precautionary Principle and
the Principle of Proportionality
研究生：李光耀 撰
指導教授：廖義銘 博士
食品安全風險管理之法原則
—以預防原則與比例原則為中心
指導教授：廖義銘 博士 國立台灣大學政治學博士 學生：李光耀 國立高雄大學政治法律學系碩士班公法組 摘要 德國社會學家烏爾利希‧貝克於1992 年出版著作《風險社會：通往另一個現代的 路上》，揭開現代人類生活在風險社會當中，無所不在被迫受於潛在的風險危害。關於 「食品安全」，涉及政治、經濟、社會、文化、法律和國際貿易等相關領域，也是國民 一直所關心的議題。尤其，「食品安全風險管理」遂成為國家或行政主管機關的首要任 務，亦即維護國民健康正是國家的保護義務！ 首先，食品安全衛生管理法第4 條規定：「主管機關採行之食品安全管理措施應以 風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食品以及知的權利、科學證據原則、 事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以及諮議體系。」明文規定主管機關應以 預防原則為依據，顯示其在風險預防的階段，可以提前發動公權力的正當性；其次，主 管機關應扮演「調和者」的角色，權衡人民的基本權利與政府的干預手段，避免「德萊 尼矛盾」（Delaney paradox）的現象發生。最後，本文以預防原則與比例原則之間，將文 字論證過程中尋找一個平衡點，亦即凸顯出「適當保護水準（ALOP）」的重要性。 How safe is safe enough？（多少安全算是足夠安全？）的確，絕對沒有一人能夠回 答一個標準答案；但是，多數人認為零風險才是安全。管見以為，零風險不但任何人無 法做到，而且現實生活中處處充滿風險，與其害怕恐懼風險，不如自信地面對它。一言以蔽之，本文認為「可接受的保護水準（Acceptable level of protection, ALOP）」才是人 民真正地所要的安全！
關鍵字：食品安全、風險管理、預防原則、適當保護水準（ALOP）、比例原則、
The Principles of Law in Risk Management for Food
Safety：Focus on the Precautionary Principle and the
Principle of Proportionality
Advisor: Dr. LIAO, YI-MINGDoctor of Political Science, Department of Political Science, National Taiwan University
Student: LEE, KUANG-YAO
Institute of Department of Government and Law National University of Kaohsiung
ABSTRACT
The German sociologist Ulrich Beck published the book " Risk Society: Towards a New Modernity " in 1992, which unveiled the modern human life in a risk society and was ubiquitously threatened by potential risks. Regarding "food safety", it involves political, economic, social, cultural, legal and international trade and other related fields, as well as it is a topic of concern to the people. In particular, " Risk Management for Food Safety " has become the top priority of the state or the authorities, that is, safeguarding national health is the national protection obligation.
First, Article 4 of Act Governing Food Safety and Sanitation stipulates that: “The actions taken by the competent authority in the governing of food safety shall base on risk assessment and shall align with satisfying the citizens’right to have healthy and safe food and the right to know, as well as the principles of scientific evidence, precaution, and information transparency. The competent authority shall establish a risk assessment and advisory system.” It is expressly stated that the competent authority should base its precautionary principle on its justification at the stage of risk prevention and the ability to mobilize public power in advance. Second, the
competent authority should play the role of "tailor" and balance the rights of the people and the government's interventions, thus avoid the phenomenon of "Delaney paradox". Finally, this article wants to derive from a balance point in the process of textual argumentation between precautionary principle and the principle of proportionality; in other words, it highlights the importance of “appropriate level of protection, ALOP”.
“How safe is safe enough？” Indeed, absolutely no one can answer a standard answer; however, most people believe that zero risk is safe. In my opinion, zero risk is not only impossible for anyone, but real life is full of risks. Instead of fearing the risk of fear, it is better to face it with confidence.
In a nutshell, this article considers that "Acceptable level of protection, ALOP " is the real security what people really want.
Keywords: Food Safety, Risk Management, Precautionary Principle, Appropriate level of protection, The Principle of Proportionality, Right to Health, Protective Obligation
謝 辭
「大多數的海鷗只學最簡單的飛行技術—如何從岸上飛到有食物的地方，然後 再飛回來。他們只在乎吃，不在乎飛行。但是有一隻熱愛飛行遠勝過一切的海鷗， 岳納珊，他想知道自己在天空中可以做什麼……生命中最重要事情就是追求自己 喜歡的事，並使之完美。從飛行、高空、孤獨中觀照生命的真理，岳納珊逐歩進入 另一個境界，而用心靈感悟真知及圓滿……追求真理的岳納珊並沒有因為自己的 理想而背棄不能理解他的族群。歷經譏諷、痛苦和孤獨，在他學習高飛的過程中， 也體會到慈悲與愛的真諦，最後選擇回到生命初始一同相處的群體。……他一直遵 循著長老消失前的話：『岳納珊，你要繼續努力去愛！』」（摘錄取自於2005 年晨星 出版《天地一沙鷗》書中導讀）。 回顧過往，研究所就讀期間，不間斷地學習和研究，想像自己跟海鷗‧岳納珊 一樣，求學過程如此艱辛，論文完成階段象徵自己的心路歷程，期望自己的碩士論 文能夠達到至真、至善、至美的境界。國立高雄大學碩士生涯中，在這生活將近四 年的歲月，本人戰戰兢兢地修滿學分、孜孜矻矻地研究論文，於2018 年底完成本 人第一個碩士論文《食品安全風險管理之法原則—以預防原則與比例原則為中心》。 求學過程當中，家人的陪伴和鼓勵至關重要，比如舍妹的關懷與嘮叨；當然，特别 感謝 家父、家母的辛苦勞累與無怨無悔的奉獻！I
目 錄
第一章 緒論 ... 1 第一節 問題意識 ... 1 第二節 研究動機與目的 ... 3 第一項 研究動機 ... 3 第二項 研究目的 ... 4 第三節 研究方法與範圍 ... 6 第一項 研究方法 ... 6 第一款 文獻分析法（Document Analysis） ... 6 第二款 紮根理論（Grounded Theory） ... 6 第二項 研究範圍 ... 7 第四節 文獻回顧 ... 8 第五節 論文架構 ... 9 第二章 食品安全與風險管理 ... 11 第一節 食品安全風險社會之現象觀察 ... 12 第一項 風險社會下食品安全面貌 ... 12 第一款 風險意識的形成 ... 12 第二款 食品風險的恐慌 ... 13 第三款 風險社會的特徵 ... 14 全球化 ... 14 在地化 ... 15 現代化 ... 15 常態化 ... 16 第二項 科技發展上食品風險面向 ... 17 第一款 科學技術所創造的新興風險 ... 17 第二款 科技食品所隱藏的潛在風險 ... 17 基因改造食品 ... 17 複製動物食品 ... 19 奈米食品 ... 20 輻射食品 ... 21 第三項 小結：風險認知是必要常識 ... 21 第二節 食品安全風險法律之理論觀點 ... 22 第一項 風險行政法的管制對象—風險 ... 22 第一款 風險行政法的形成 ... 23 第二款 風險管制的模式 ... 24 三階段模式 ... 24II 二階段模式 ... 26 第三款 風險預防的時間點 ... 27 第二項 風險刑法的禁止行為—抽象危險犯 ... 29 第一款 風險刑法的誕生 ... 29 第二款 風險刑法的手段 ... 29 第三款 風險刑法的反思 ... 30 第三項 小結：風險預防是重要職責 ... 32 第三節 食品安全風險管理之實務觀摩 ... 33 第一項 風險管理的角色定位 ... 33 第二項 風險管理的決策模式 ... 35 第一款 法律的規定模式 ... 35 第二款 科學的考量模式 ... 36 第三款 折衷的解決辦法 ... 36 第三項 風險管理的權責架構 ... 38 第四項 小結：風險管制是首要任務 ... 39 第三章 預防原則與比例原則 ... 41 第一節 風險管理中「適當保護水準（ALOP）」之意涵 ... 42 第一項 基本概念 ... 42 第一款 法性質 ... 44 第二款 法政策 ... 46 第三款 法建構 ... 47 第二項 平衡作用 ... 48 第一款 「適當保護水準（ALOP）」等於「合理規定」 ... 48 第二款 「適當保護水準（ALOP）」等於「安全標準」 ... 49
How safe is safe enough？ ... 49
Delaney paradox？ ... 50
第三款 「適當保護水準（ALOP）」等於「科學原則」 ... 51
第三項 類似用語 ... 52
第一款 風險盡可能低之合理可達成之原則（As Low As Reasonably Achievable, ALARA） ... 52
第二款 風險盡可能低之合理可實際執行之原則（As Low As Reasonably Practicable, ALARP） ... 54
第三款 盡可能最低水準（As Low As Possible, ALAP）；盡可能低之 可實行（As Low As Practicable, ALAP） ... 54
第四項 安全門檻 ... 54
第二節 預防原則對「適當保護水準（ALOP）」之影響 ... 56
第一項 預防原則之介紹 ... 56
III 預防原則萌芽時期（1930~1992） ... 59 預防原則發展時期（1992~2000） ... 60 預防原則成熟時期（2000~至今） ... 61 第二款 法理依據 ... 63 第三款 小結 ... 64 第二項 預防原則之適用條件 ... 65 第三項 預防原則與風險水準之關聯 ... 67 第一款 風險預防的起點 ... 67 第二款 食品安全的影響 ... 69 第三節 比例原則是「適當保護水準（ALOP）」之界限 ... 71 第一項 比例原則之意涵 ... 71 第一款 理論淵源 ... 72 第二款 憲法依據 ... 73 第三款 小結 ... 74 第二項 比例原則之適用步驟 ... 75 第一款 傳統危險防止階段—「比例原則」 ... 75 適當性原則 ... 76 必要性原則 ... 76 狹義比例性原則 ... 77 第二款 晚近風險預防階段—「反比例原則」 ... 78 「反比例原則」等於「愈……愈……」 （Je-Desto-Formel） ... 79 「反比例原則」等於「逆向操作」 ... 82 第三項 比例原則與預防原則之關係 ... 84 第四節 預防原則與比例原則之危機問題 ... 86 第一項 預防原則的質疑 ... 86 第一款 名詞解釋問題 ... 86 第二款 科學技術問題 ... 88 第三款 國際貿易問題 ... 89 第四款 法律地位問題 ... 90 第二項 比例原則的批評 ... 92 第一款 法益衡量問題 ... 92 第二款 過渡濫用問題 ... 93 第五節 「適當保護水準（ALOP）」確立之重要性 ... 95 第一項 基本人權得以保障 ... 95 第二項 風險決策得以參考 ... 97 第三項 法律制度得以完備 ... 98 第四項 食安政策得以實現 ... 100
IV 第四章 國家保護與國民健康 ... 103 第一節 健康權為憲法上主觀公權利 ... 104 第一項 健康權之法學概念 ... 104 第一款 國際文件 ... 104 第二款 憲法基礎 ... 108 第三款 民法規定 ... 110 第二項 健康權之複合性權利 ... 112 第一款 第三代人權 ... 112 第二款 內涵範疇 ... 113 第三款 權利限制 ... 115 第三項 健康權之食安法爭議 ... 116 第二節 保護義務為憲法上客觀法規範 ... 117 第一項 概述基本權保護義務 ... 117 第二項 履行國家保護義務 ... 120 第一款 國家保護相對人（禁止保護不足原則、不足禁止原則） 121 第二款 國家限制第三人（禁止過度侵害原則、過度禁止原則） 122 第三項 擴大保護義務 ... 123 第一款 客觀法規範的主觀化 ... 123 第二款 風險預防的類推適用 ... 124 第三節 當代公法學新課題及國家觀圖像 ... 127 第一項 憲法基本權利的調整：「安全思維」的融合 ... 127 第一款 憲政國家的任務 ... 127 第二款 自由與安全的緊張關係 ... 129 第三款 自由與安全的矛盾命題 ... 130 第二項 行政程序法效能的提升：「決策加值」的因應 ... 132 第一款 行政決策應遵循正當法律程序 ... 132 第二款 行政決策應負起民主正當性 ... 134 第三項 新世紀國家角色定位的變遷：「擔保國家」的形成 ... 135 第一款 擔保國家的起源 ... 135 第二款 擔保責任的型態 ... 136 第三款 台灣（擔保）國家的圖像 ... 137 第五章 結論 ... 141 第一節 回顧過往 ... 141 第二節 挑戰未來 ... 144 參考文獻 索引
V
圖目錄
【圖示 1 研究範圍】 ... 7 【圖示 2 第二章：論證流程】 ... 11 【圖示 3 風險行政模型的基本特徵】 ... 24 【圖示 4 危險、風險和剩餘風險之三階段】 ... 25 【圖示 5 國家任務從危險防止到風險預防之典範移轉示意圖】 ... 28 【圖示 6 第三章：預防原則．適當保護水準（ALOP）．比例原則的三者關係】 ... 41 【圖示 7 風險管理之主要步驟】 ... 42 【圖示 8 比例原則檢驗過程】 ... 78 【圖示 9 狹義比例原則（損益衡量）之內容】 ... 81 【圖示 10 反比例原則的「逆向操作」過程】 ... 83 【圖示 11 環境．健康風險管理中比例原則之適用與預防原則之關係】 .... 85 【圖示 12 目的達成度與損害蓋然率的量化表】 ... 92 【圖示 13 第四章：預防原則．比例原則之憲法及國家層次】 ... 103 【圖示 14 健康權利內容之範疇】 ... 113 【圖示 15 食品安全三級品管】 ... 1381
第一章 緒論
第一節 問題意識
據《紐約時報》（The New York Times, NYT）的報導，關於嬰幼兒的飲食新聞 ，《Should You Be Worried About the Arsenic in Your Baby Food?》該篇文章中指出， 米粥通常是嬰幼兒的第一種固體食物，但它含有相對較高的砷（arsenic），這是人 們日益關注的一個問題。專家表示，砷在環境中無所不在，在許多食物中都可以發 現，從稻米從周圍的土壤和水中吸取含量特別高。許多的研究報告認為，建議父母 減少嬰幼兒飲食無機砷（inorganic arsenic）的米食或燕麥，這些會導致嬰兒生長發 育遲緩，甚至傷害大腦神經系統。不過，美國食品暨藥物管理局（The Food and Drug Administration, F.D.A.）已經對嬰幼兒穀物中允許的無機砷（inorganic arsenic）含量 提出了限制，但尚未完成管制等規定。環境保護署（The Environmental Protection Agency）限制公共飲用水中的無機砷，聯邦政府（the federal government）還規定 了雞蛋和一些雞肉，火雞和豬肉產品的最高允許含量1
。
另一則有趣的新聞，其標題為《吃的快可能增加肥胖風險》（Eating Fast May Raise Obesity Risk），得出有一項的研究結論：「一個人吃得越快，他或她就越有可 能超重。」（The faster a person eats, the more likely he or she is to be overweight, a new study concludes.）根據日本研究人員研究了 59717 名曾罹患糖尿病的人。在六年的 定期檢查中，他們收集了關於肥胖和腰圍、飲食和睡眠習慣、飲酒、服用的藥物以 及是否吸煙的數據。研究人員受試者分為快速、正常和慢速飲食者三類，發現與慢 食者相比，正常飲食者肥胖的可能性高 29％，而快食者高 42％。當然，該研究在 BMJ Open 中發現了一種關聯，而不是因果關係。但研究人員認為，這種關聯的一 1
RONI CARYN RABIN (2017, December 7). Should You Be Worried About the Arsenic in Your Baby Food?. The New York Times. Retrieved from
https://www.nytimes.com/2017/12/07/well/eat/should-you-be-worried-about-the-arsenic-in-your-baby-food.html
2 個可能原因是快食者可能會繼續進食，而沒有等到意識到他們已經吃飽了，而慢食 者可能有時間開始感到飽足感後，然後停止飲食2 。 近年來，日本福島核電廠事故發生之後，韓國政府對於日本漁業產品宣布禁止 進口，導致日本政府以違反世界貿易組織（WTO）之ＳＰＳ協定而提起訴訟，世 界貿易組織爭端處理小組委員會第一審判決結果，日本贏得該案件的勝訴3 。韓國 政府正擬訂提起上訴，此貿易爭端事件在於ＳＰＳ協定中規定：「食品安全未在足 夠科學證據確定前，應禁止產品進口。」而最終審判結果至少需一年時間，目前日 本福島漁產品仍然持續禁止管制中4 。 提到「食品安全」的新聞報導，不得不關注「歐洲毒蛋事件」的未來發展。歐 洲毒雞蛋事件波及荷蘭、比利時、德國等國，數以百萬計受殺蟲劑汙染的雞蛋已被 撲滅；分析人士認為，此次毒雞蛋風波凸顯歐盟食品安全保護漏洞，有關各國有必 要加強協調，歐洲禽類產品主要出口國荷蘭日前自爆，該國 147 家農場的雞蛋含 有殺蟲劑芬普尼，這與荷蘭一家為農場提供殺蟲服務的公司有關。 芬普尼（ Fipronil, 或稱氟蟲晴）可殺滅跳蚤、 和虱子，被世界衛生組織列為對人類有中度 毒性的化學品，人若大劑量食用可致肝、腎和甲狀腺功能損傷；歐盟法律規定，芬 普尼不得用於人類食品產業鏈的畜禽養殖過程5 。 我國衛福部食藥署北區管理中心副主任說明，我國並未自歐盟進口生鮮蛋類， 今年從元旦至8 月 11 日間，台灣僅從美國進口約 459 噸生蛋，沒從其他國家輸入 ，歐洲毒蛋不影響我國；此外，食安中心將採取預防性措施，加強抽檢荷蘭、比利 2
NICHOLAS BAKALAR (2018, February 22). Eating Fast May Raise Obesity Risk. The New York Times. Retrieved from https://www.nytimes.com/2018/02/22/well/eat/eating-fast-may-raise-obesity-risk.html?rref=collection%2Fsectioncollection%2Fwell-eat 3 ニュース速報：読売新聞（YOMIURI ONLINE），http://www.yomiuri.co.jp/economy/20180223-OYT1T50007.html（最後瀏覽日： 02/23/2018）。 4 中央日報の日本語版， http://japanese.joins.com/article/963/238963.html?servcode=A00§code=A10（最後瀏覽 日： 02/23/2018）。 5 聯合新聞網，https://udn.com/news/story/6809/2637943（最後瀏覽日： 02/24/2018）。
3 時等國進口的雞蛋，化驗結果合格才放行6 。「芬普尼雞蛋事件」除了是歐洲自 2013 年爆發馬肉混充牛豬肉醜聞以來之外，目前是最大宗的食安事件之一；更早之前， 有1999 年源自比利時的戴奧辛蛋事件，和 1986 年到 1998 年源自英國的狂牛症事 件7 。 可見，關於「食品安全」的議題，涉及政治、經濟、社會、文化、法律和國際 貿易等相關領域，並關係男女老幼、士農工商、貧富貴賤等階層的健康與飲食問題 。邁向21 世紀，「科技」發展一日千里，連帶「風險」與日俱增，風險不分國界、 不分對象，任何人在任何時間都無法迴避「風險」帶來的後果；尤其，食品風險的 預防與管制，遂成為國家或行政主管機關的首要任務，亦即維護國民健康正是國家 的保護義務！
第二節 研究動機與目的
第一項 研究動機
德國社會學家烏爾利希‧貝克（Ulrich Beck）於 1992 年出版著作《風險社會 ：通往另一個現代的路上》（Risk Society: Towards a New Modernity），揭開現代人 類生活在風險社會（Risk Society）當中，無所不在被迫受於潛在的風險危害。尤其 ，食衣住行育樂各領域方面，其中以「食品風險」更是關乎國民的生命、身體和健 康等法益，亦是國家不得不面對的困境與解決的難題！ 因此，「從農場到餐桌」一連串食物供應生產線的整個過程中，行政主管機關 須依法行政處理相關職責政務；立法機關則須制定相關食品的法律條文；司法機關 則負責公平裁判、違憲（違法）審查監督，並且提供受害者（消費者）救濟管道。 回顧過往，臺灣歷經相當多的食安事件，例如塑化劑、毒澱粉、黑心食用油等事件 6 蘋果日報，https://tw.news.appledaily.com/headline/daily/20170812/37746764/（最後瀏 覽日： 02/24/2018）。 7 陳韻涵（2017），〈歐洲毒蛋蔓延 香港中鏢〉，《聯合新聞網》， https://udn.com/news/story/6809/2637970（最後瀏覽日： 02/24/2018）。4
，造成民眾人心惶惶、商家人人自危；即使，政府大刀闊斧地嚴刑峻罰，嚴懲不法 廠商、救濟受害民眾，仍然無法遏止貪婪暴利的不良商人，對於國民健康的戕害、 對於市場秩序的破壞，更造成臺灣國際聲譽無法彌補的損失，難道臺灣人民內心都 無動於衷？
“ How safe is safe enough？ ”（多少安全算是足夠安全？）這一道令人百思
不得其解的難題，即使專家學者無法給予正確答案，相信人人心中對於「安全」的 標準，絕對沒有一個人說得準。再者，政府主管機關如何有效地預防風險？如何正 確地決定法律效果？如何正當地行使管理措施？以不至於過度侵犯人權，審視觀 察行政機關的公權力之運用，也是考驗政府當局的政治智慧！ 於是，「食品安全衛生管理法」遂成為本文研究的領域，並開啟對於食品安全 、風險管理、風險行政、健康風險、行政管制措施……等等新的視野；目前，食品 安全相關領域也是碩博士生熱門研究的對象，專家學者的期刊論文數量相當豐碩、 研究成果質量相當精緻，以上是本文研究動機所在。
第二項 研究目的
首先，食品安全衛生管理法（簡稱「食安法」）第 4 條第 1 項規定：「主管機關 採行之食品安全管理措施應以風險評估為基礎，符合滿足國民享有之健康、安全食 品以及知的權利、科學證據原則、事先預防原則、資訊透明原則，建構風險評估以 及諮議體系。」明文規定主管機關應以預防原則為依據，顯示其在風險預防的階段 ，可以提前發動公權力的正當性。 其次，食品安全衛生管理法第 4 條第 5 項規定：「中央主管機關對重大或突發 性食品衛生安全事件，必要時得依風險評估或流行病學調查結果，公告對特定產品 或特定地區之產品採取下列管理措施：一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方 式或條件。二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。」換言之，主管機 關決定採取何種管理措施時，「必要時」得依風險評估或流行病學調查結果而定， 此「必要時」的解釋，正如公法學者所知 — 比例原則。5
據此，本文研究目的在於預防原則與比例原則之間，以文字論證過程中尋找一 個平衡點，亦即凸顯出「適當保護水準（ALOP）」的重要性；換句話說，本文主要
聚焦於「預防原則— 適當保護水準（ALOP）—比例原則」三者的關係。如「適當 保護水準（appropriate level of protection, ALOP）見於 SPS 協定第 4.1、5.3、5.4、 5.5、5.6、10.2 條與附錄 A.5、B.3 等多處，意指為保護境內國民與動植物之健康安 全，由會員所訂定適切合理之檢驗檢疫標準8 。所以，食品安全衛生管理法第 4 條 第 1 項規定若加入「適當保護水準（ALOP）」之相關詞彙，更能體現科學證據原 則、預防原則與透明原則，並能彰顯風險評估以及風險管理之功能作用。 探其原因，預防原則係從國際環境法或條約發展而成，其發動的前提要件之一 ：損害結果無法回復；因此，主管機關若決定採取管理措施時，必定採取最嚴格、 最嚴厲、最嚴重的手段（方法）處理之，這與公法上比例原則之三子原則中─狹義 比例原則（衡量性原則）產生悖論。例如，問題一：假設嘉義暴發禽流感事件，相 關雞肉、鵝肉、鴨肉等禽鳥類食品，主管機關一律採取下架或沒入銷毀等行政處分 ，台北或其他地方是否等同適用？是否基於預防原則的思維，下令將嘉義鄰近縣市 雞鴨等禽鳥類予以撲殺？限制期間是否考量在內？問題二：菸害防制法對比食品 安全衛生管理法之處罰規定，僅多罰緩規定，反而食安法附有刑事責任，相較之下 政府管制菸品寬鬆，難道國人健康會使法律有不同程度規範？ 如果政府主管機關能夠提供「適當保護水準（ALOP）」一套客觀、公正、科 學的標準規範，更能夠充分運用預防原則、更能夠細膩使用比例原則，具有可預見 性、可明確性和法安定性，相信業者廠商、民眾消費者和執法人員能夠奉公守法。 為了國民健康或重大公共利益考量，難道可以肆無忌憚地無視其他利益或損害？ 如何兼顧利弊得失之間？如何手段與目的之間達到均衡？這就是本文所要解決此 問題疑惑！並且論證「適當保護水準（ALOP）」的重要價值！ 8 行政院農業委員會，https://www.coa.gov.tw/ws.php?id=4049（最後瀏覽日： 02/26/2018）。
6
第三節 研究方法與範圍
第一項 研究方法
第一款 文獻分析法（Document Analysis） 社會科學而言，大部分有使用到或則要求文獻的研究，主要都聚焦在文獻內容 的蒐集和分析上—而那正是社會科學研究者出發點所立基之處9 。在報章雜誌和其 他文獻上搜尋支持的報導或證據抑是一種探究文獻內容的方式，但是一個系統性 的取徑則是同時需要正確檢視以下兩者：可以用來得到抽樣的文獻「母體」，以及 所挑選出之文獻的整個內容（支持假設和理論）10 。因此，為了碩士論文內容有料 、論點可信、論證有理，本文集結國內外專家學者的著作、期刊文章、學術研討會 等內容資料，加上報章媒體和網路資源的參考擷取，依據文獻分析法為研究途徑， 針對學術理論、法學概念、法律條文進行演繹（Deduction）推理論證；除此之外， 各大專院校法律系研究所碩士生之研究論文，也是重要參考資料來源。 第二款 紮根理論（Grounded Theory） 紮根理論是歸納（Induction）的方式，對現象加以分析整理所得的結果；換言 之，紮根理論是經由系統化的資料蒐集與分析，而發掘、發展，並已暫時地驗證過 的理論11。申言之，質性研究方法（Qualitative Research Method）不僅將質性資料 完美的呈現，而且能達到分析的效果，如同量化資料方法地藉由表格（tables）、圖 形（graphs）以及統計量（statistic）來說明，有助於分析個案（cases）或案例之間 解釋（explanation）與預測（prediction）的使用方法12 。因此，本文融合公法（憲法 、行政法）體系，以混合研究方式對整個現象觀察、分析、解讀，並剖析論證法律 原理原則的功能意義。
9 Pertti Alasuutari; Leonard Bickman and Julia Brannen（著），葉宗顯、丘忠融、劉忠博、
洪媖琳（譯）（2013），《社會研究方法指南（下冊）》，頁 762，台北：韋伯。
10
同前註，頁 764。
11
徐宗國（1997），《質性研究概論》，頁 25，台北：巨流。
12 Matthew David and Carole D. Sutton （著），王若馨、黃郁青、夏媺婷、李怡芳（譯）
7
第二項 研究範圍
論文題目為：「食品安全風險管理之法原則—以預防原則與比例原則為中心」 由此可見，本文主要寫作重點在於預防原則與比例原則之關係，不脫離傳統公法領 域（憲法、行政法）。但是，所要討論的範圍難免涉及風險社會、風險管理、適當 保護水準（ALOP）、健康權和保護義務之其他重要名詞；而且，關於「風險」的議 題，也難以避免摻雜社會學、食品科技、風險法律、國際條約……等等相關領域。 換句話說，本文的研究範圍主要是以食品安全衛生管理法【第 二 章 食品安全風 險管理】中第 4 條為主，圍繞在預防原則與比例原則之法原則上討論，間接地證明 「適當保護水準（ALOP）」的存在價值！參考【圖示 1】：【圖示 1 研究範圍】
〈圖表來源：本文自製〉8
第四節 文獻回顧
本文集結眾多臺灣、日本和美國學者的期刊論文與專業書籍，多多少少對於本 人的論文內容做出重大貢獻；可想而知，論文的完成非單靠一人的功勞，仍須依賴 許多學者前輩們努力的成果，而有獲得成功果實的今日。據此，本文僅介紹幾位日 本知名學者的著作或文章，供人有啟發之作用：第一，藤岡 典夫所著《環境リス ク管理の法原則: 予防原則と比例原則を中心に (早稲田大学学術叢書)》，其作 品概要在講述由放射性引起的食品污染、轉基因食品、近年來受到越來越多關注的 環境問題等，為了負責任地處理這些問題，律師或執政者必須知道為什麼？考慮法 原則之現實上解釋適用13 。此書對於本文寫作影響巨大，也是對於題目和篇章結構 之靈感來源，對照臺灣的食品安全衛生管理法有類推適用之可能性！第二，植田 和弘 (京都大学教授)、大塚 直 (早稲田大学教授)監修《環境リスク管理と予 防原則 -- 法学的・経済学的検討》，此書大概介紹如何應對全球環境問題、能源 、食品安全等科學上的不確定性，運用各領域的預防原則（預防性方法）案例來構 建理論基礎，並提出政府、企業和公民應採取的環境風險管理的理想方式14 。第三 ，芦部信喜著、高橋和之補訂《憲法 第六版》，提到日本國憲法不得不介紹大師級 人物芦部信喜，其憲法思想豐富、論理脈絡清晰、學術研究嚴謹，令法律人和學生 效法學習，即使在上世紀已逝世，《憲法 第六版》這本書對新的時代仍然有影響力 ；尤其是公法研究者而言，這是必備的教科書。 以上日本學者的著作，構成本人碩士論文的骨幹、熟悉預防原則的運用與基礎 、啟蒙憲法的思維方式；此外，美國學者的文章對此預防原則提出質疑，思考預防 原則存在性？本文也採納國內科技法律學者和公法學者教授的文章，融會貫通各 家學派的知識，探索學術殿堂的真理！ 13 早稲田大学出版部，http://www.waseda-up.co.jp/library/post-723.html（最後瀏覽日： 03/02/2018）。 14 有斐閣，http://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641173675（最後瀏覽日： 03/02/2018）。9
第五節 論文架構
本文所編排之章節架構，依序簡單扼要地述說如下： 壹、第一章 緒論
簡介說明本文大綱要領：問題意識、研究動機與目的、研究方法與範圍、文獻 回顧及論文架構等，提出相關「食品安全」的新聞報導，並參考臺灣、日本和美國 重要學者專家的文章，採用學者通說的觀點，鋪排本人碩士論文的體系結構。 貳、第二章 食品安全與風險管理
概述此章節之事實概念，並細分三個子題：第一、食品安全風險社會之現象 觀察，從風險社會衍生食品風險與科技發展的關係，側重風險社會之現象、影響 及特徵；第二、食品安全風險法律之理論觀點，講述風險法律（如風險行政法、 風險刑法）的形成，分析風險相關意涵，並針對風險採取不同管制措施與手段； 第三、食品安全風險管理之實務觀摩，說明風險管理之角色定位與功能作用，進 而風險決策模式對於管理者（決策者）行為產生不同因素變化。本文採用從宏觀 到微觀的角度剖析、從遠到近的現象分析，表示這三子題彼此環環相扣，牽一髮 而動全身，缺一不可！ 參、第三章 預防原則與比例原則
本文的重點所在，主要討論爭點於闡述「預防原則— 適當保護水準（ALOP） —比例原則」三者的關係，區分為：第一，介紹適當保護水準（ALOP）的意義與角 色定位，說明適當保護水準（ALOP）平衡預防原則與比例原則之關係；第二，論 述預防原則的意義、起源、界限及適用條件之類，並補充食安法與預防原則之關聯 與特性；第三，敘述比例原則的概念、功能、案例……等等，多偏向公法理論上討 論。第四，提出預防原則與比例原則所面臨的危機問題，此處多為美國學者提出質 疑，認為預防原則之法性質，與歐盟的觀點分歧、國際貿易衝突不斷。最後，再次 強調適當保護水準（ALOP）的確立的重要性！10 肆、
第四章 國家保護與國民健康
食品安全衛生管理法第1 條規定：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健 康，特制定本法。」開宗明義宣示食安法之立法目的。據此，本文須先討論何謂健 康權？其意義、範圍和憲法基礎又為何？仍須定義法律的概念；再者，維護國民健 康是國家保護義務，保護義務的憲法上內涵、功能和人民的關係，有必要討論解釋 ；至於，預防原則與比例原則在憲法上的地位，仍會補充說明。憲法是國家根本大 法，人民權利保障書，邁向風險社會的新世紀，民主法治國如何因應？這是國家與 社會人民內在矛盾之處，法律安定性使民眾得以安身、食品安全性使國民得以安心 ，提倡「安定‧安身、安全‧安心」之新思維！ 伍、第五章 結論
總結本文重點，強調「適當保護水準（ALOP）」的重要性，重申預防原則與比 例原則之間關聯，主張新的思維，述說本人的心得感想。結論貴在前呼後應、畫龍 點睛、一氣呵成，結束本文寫作，彰顯論文的精華所在！ 綜上所述，面對法律，法律人的任務有三：解釋、建構與體系；解釋是首要功 課，如何解釋？誠如近代法學方法論鼻祖Friedrich Carl von Savingny 的名言：是一 門藝術15 。故本文的架構體系簡單地可以數字1、2、3、4 予以概括： 1 個宗旨：適當保護水準（ALOP）之重要性 2 項原則：預防原則與比例原則 3 大主角：預防原則— 適當保護水準（ALOP）—比例原則 4 個思維：安定‧安身、安全‧安心之新思維 15 李建良（2018），〈基本權釋義學與憲法學方法論──基本權思維工程的基本構圖〉，《月旦法學 雜誌》，273 期，頁 5-27。11
第二章 食品安全與風險管理
本章敘述的重點參考【圖示 2】：首先，從遠程的觀點出發，描述風險社會（risk society）的理論的發展、學說、特徵等，由於風險的不確定性，造成人類心理上恐 懼與不安。尤其是，科技對於食品安全全面性的影響，從「農場到餐桌」之一系列 生產鏈過程當中，產生基因食品、奈米食品……等等食安風險，故社會大眾仍然對 於風險認知的水平相當缺乏。再者，從中程的觀點而論，風險社會不僅影響社會學、 風險學、企業管理等方面，而且促使「風險法律」的形成，如風險行政、風險刑法。 此法律人主要關注的焦點，在於風險管制模型、預防措施、採取方法、刑事政策…… 等，藉由法律的原理原則來探討風險預防，進一步立法方式採用「預防原則與比例 原則」之法理，解決風險造成經濟自由市場的爭議。最後，從近程的角度分析，說 明風險管理在風險分析中扮演一項非常重要的腳色，並凸顯風險管理者須負起決 策的任務，當面對風險預防的時候，如何有效解決問題以及選擇管制措施的手段？ 考驗行政機關與管理者的智慧！【圖示 2 第二章：論證流程】
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第一節 食品安全風險社會之現象觀察
第一項 風險社會下食品安全面貌
食品安全（food safety）議題不只關係到人類的身體健康和生命安全，也影響 到國家及社會的穩定發展；近年來，台灣食品安全問題不斷，從塑化劑、毒澱粉、 餿水油到劣質豬油（包括飼料油、工業用油混充）等事件，政府以強化處罰措施作 為因應16 。這些資訊隱而不顯的對於民眾面對食品安全、健康風險及政府面對風險 處理時，呈現恐慌、驚訝、混亂、謾罵、顢頇與怠惰等一系列情形，對整個食品安 全體系造成傷害，遑論誰應該對於食品安全負起責任？本文試圖從客觀事實與學 者研究中，剖析整個風險社會之下食安風暴，對於民眾的心理會造成什麼影響，喚 醒社會大眾對風險認知的常識。 第一款 風險意識的形成 「天有不測風雲，人有旦夕禍福」是一句古老的成語，事實上，任何時代的任 何社會都有威脅到人類生命安全的事物，因此純就「風險」的客觀存在來看，它似 乎具有著「超時間」（timeless）的特性17 。何謂「風險」？做為一般的理解，風險被 認為是一個未來的不確定的、充滿危險的可能；它基本上是時間及空間取向的18 。 德國社會學家烏爾利希‧貝克（Ulrich Beck）認為，風險可以作為一種臆測、 未來危險、對預防性迴路的推測，且擁有並展開諸多相關行為可能性；風險意識的 核心並不再當下，而是在未來；風險社會中的過去失去了它對現在的決定力量，取 其地位而代之的是未來19 。當社會系統自我分化的複雜性，如脫疆野馬般的不斷發 展，不但使得人們無法透視社會的整體，掌握社會秩序的意義，更往往超出人類的 負荷，而形成社會演化的危機；當代人類生存首要面對的是隨複雜社會分化所形成 16 吳建昌（2017），〈食品安全、責任與正義〉，《月旦醫事法報告》，6 期，頁 10-11。 17 顧忠華（1994），〈「風險社會」的概念及其理論意涵〉，《國立政治大學學報》，69 期，頁 57。 18 周桂田（2014），《風險社會典範轉移：打造為公眾負責的治理模式》，頁 33-34，台北：遠流。 19 UIRICH BECK（著），汪浩（譯）（2004），《風險社會：通往另一個現代的路上》，頁 24，台北： 巨流。13 的「風險意識」：「當人們知道更多，人們也就更清楚，什麼是人們所不知道的，且 就更加的形成風險意識」20 。 第二款 食品風險的恐慌 在「風險社會」中，顯示現代社會中存在一種不確定的知識領域，例如科技或 生態發展等重要社會領域中的決定，往往是在經驗知識並不完全充分的前提下就 得作成（例如預測成分多於具體認識）21 。貝克（U.BECK）認為，風險社會的基本 動力不是來自知識，而是「未知」—也就是過去科技對人類與外在環境自然的介入 ，所造成的不可預測的後果以及未預期的影響；這也將進一步帶入「不確定性」（ uncertainty）的議題22 。 對於高度風險爭議的解決途徑，端視這個社會與科技系統、技術官僚系統的溝 通程度，關鍵在於資訊與知識能否充分做為科技系統、技術官僚系統與社會之溝通 橋梁，在這個問題上似乎已慢慢形成了一個風險社會的法則與典範；亦即，當一個 社會愈少公開認知到風險，則產生愈多的風險，若社會未能開放資訊和溝通，社會 的「恐慌」和「不確定感」，將造成莫大的危機，而風險則遞增至無限大23 。當新的 「風險議論」（Risikodiskurses）形式被發現時，風險社會才獲得解決；風險法律（ Risikorecht）要求的是高度的柔軟性與應變能力，其所承擔的將是一個必須以法律 加以規制的特別任務24 。簡單地說，現在面對許多食安風暴、健康風險及社會事件 等等，其實都有它的「不確定性」和「不安全性」，那如何平衡利益與風險的問題 ，這是必須解決的難題25 ！ 20 周桂田（1998），〈現代性與風險社會〉，《臺灣社會學刊》，21 期，頁 97。 21 程明修（2005），〈行政行為形式選擇自由－以公私協力行為為例〉，《月旦法學雜誌》，120 期， 頁 41。 22 Wynne, Brian（著），周任芸（譯）（2007），〈風險社會、不確定性和科學民主化：STS 的未 來〉，《科技、醫療與社會》，5 期，頁 26。另一方面，關於「風險社會論之含意」，高橋滋教授認 為，不同於古典風險的意義，由於科學技術與政治經濟等負面影響之下。參閱：高橋滋（2008）， 〈リスク社会下の環境行政〉，《ジュリスト》，No.1356，頁 91-92。 23 高淑芬、邱紹華（2013），〈電磁波風險爭議分析與風險治理之省思〉，《國家發展研究》，13 卷 1 期，頁 80。 24 程明修（2005），前揭註 21，頁 41。 25 周桂田（編）（2011），《科技、風險與社會》，頁 438，台北：國立臺灣大學國家發展研究所。
14 第三款 風險社會的特徵 在1970 年代開始，以藥害、公害為主的環境破壞不斷地深化，人們開始生活 不確定的危險中；其首要當然是確定就在身邊無所不在且會隨機爆發的危險源頭 並予以控制，一個著重管理風險、追求新的安定性社會誕生，這就是「風險社會」 （Risikogesellschaft）的誕生26 。所謂風險社會，是指社會的組織與運作環繞著風險 的概念；風險社會原是社會學領域中所提出的名詞，用來描述當代社會工業科技過 度發展，使整個人類社會都陷於風險情境中的情況與問題27 。換言之，這表示風險 社會狀態，即現代社會是來自科學技術和社會制度的高度發展，邁入工業社會異質 階段的認知作為近代的延伸28 。本文歸納風險社會的主要四個特徵，如下： 全球化 風險並已經全球化，全球化的概念不外指以全球為行動的空間，亦即現代社會 的發展使得個人的行動範圍已經跳脫傳統社會的時空限制；這背後當然有來自通 訊傳播與交通運輸工具與網路發達等的技術改良的影響，但經貿的全球化與政治 的自由化等，以及人類長久以來文化與思潮等的交流，也是另外因素29 。全球化為 個人的日常生活帶來新的不確定性，並且為之前所擁有的安全感帶來挑戰；其中一 個重要例子是金融風暴，其運作方式中可能潛在的風險程度30 。紀登斯（Anthony Giddens）察覺到全球化和風險之間乃是緊密扣連著；尤其有一種風險與全球化特 別密切，紀登斯稱之為被製造的風險（manufacture risk）31 。就此以觀，食品安全 問題事實上已經是全球化下的一個產物了，隨著自由貿易的推進，這個問題將更趨 26 李茂生（2009），〈風險社會與規範論的世界〉，《月旦法學雜誌》，173 期，頁 147-148。 27 李佳玟（2005），〈風險社會下的反恐戰爭〉，《月旦法學雜誌》 ，118 期，頁 31。 28 小田直樹（2002），〈危険社会論〉，《法学教室》，264 期，頁 65。 29 翁岳生、許宗力、陳春生、陳清秀、彭鳳至、湯德宗、黃錦堂、葉百修、葉俊榮、董保城、劉 宗德、蔡志方、蔡茂寅、蔡震榮、李建良、李惠宗、林明鏘、法治斌、洪家殷（2006），《行政法 (上)》，3 版，頁 48，台北：元照。 30 DAVID DENNEY（著），呂奕欣、鄭佩嵐（譯）（2009），《面對風險社會》，頁 228，台北：韋伯。
31 George Ritzer、Douglas Goodman（著），柯朝欽、鄭祖邦、陳巨擘（譯）（2011），《社會學理
15 嚴重，而對應我國近年來發生的食品安全危機，可見一斑32 ！ 在地化 每個社會及其制度背後有其獨特的形態與運作的邏輯，而其乃深植於該社會 某種文化及歷史傳統或事件，形塑出當地的文化、政治衝突及公共領域批判的習慣 ；因此，普遍性的風險進入在地社會的過程，就必須面對通過該社會特殊政治、制 度、文化、衝突關係的洗禮，而發展為從在地社會脈絡出發詮釋、建構的風險33 。 因為風險在地化指涉任何國家，任何地區因該社會自我特殊的關係脈絡，將衍生不 同或程度不一的（在地）風險，而影響或衝擊全球普遍性的風險34 。例如，高雄市 在工業化帶來的經濟成果，固然可喜，但高雄市民，亦同時面臨工業化帶來的風險 ，思考產業轉型的可能性以外，更須體認到「安全」才是保證高雄穩定進步的軟實 力35 。 現代化
貝克（Ulrich Beck）的《風險社會：邁向一種新的現代性》（Risk Society: Towards a New Modernity）這本書很重要，因為副標題顯示出他的觀點，人類持續存在於現 代世界中，儘管是以新的現代性形式；之前是現代性的「古典」階段，它與工業社 會關聯在一起，而逐漸浮現出來的新的現代性與科技性則是與風險社會有關36 。如 同紀登斯所說的：「現代性就是一種風險文化（risk culture）。這不是說社會生活相 較於過去存在著更多的風險；對大多數人而言，情況並非如此。相反地，風險的概 念對於一般行動者與技術專家，在組織社會世界的方式上變得相當基本的。現代性 降低了特定區域與生活模式的整體風險性（riskiness），同時也引進了新的風險參數 32 童子斌（2013），〈從歐洲經驗概觀我國近來食品安全問題〉，《台灣法學雜誌》，236 期，頁 3。 33 周桂田（2014），前揭註 18，頁 188。 34 同前註，頁 192。 35 廖欽福（2015），〈城市安全．居住正義與工業風險．危險之預防與管理《高雄市既有工業管線 管理自治條例》評介〉，《台灣法學雜誌》，285 期，頁 46。
36 George Ritzer、Douglas Goodman（著），柯朝欽、鄭祖邦、陳巨擘（譯）（2011），前揭註
16 ，它們大多或者完全不為先前的時代所熟知37 。」此論點是現代科學與科技創造了 一個風險社會，連帶全球化和地方化（例如：環境災難和AIDS 流行病無國界、新 技術導致大規模裁員……等等）38 。 常態化 裴洛（Perrow）將高風險系統劃分為三類：第一類，是毫無希望應該放棄的系 統，因為不可避免的風險超過任何合理的利益（如原子能）；第二類，我們或許不 可能沒有，但可以通過相當大的努力降低風險，或者預期的收益是如此之大，以至 於應該運行一些風險，但不是我們現在運行的那麼多（如 DNA 研究）；第三類， 包括那些在各方面都難以自動調整的（self-correcting）的系統，這些系統在某種程 度上是自動調整的，並且可以通過相當適度的努力進一步改進（如交通安全）39。 多數高風險系統都具有某些特性，除了毒性、易爆性或遺傳危險，還可能因此出現 某些無從防範，甚至可以列入「常態」（normality）的意外事故，這些特性是由於 各種故障狀態彼此之交互作用，以及系統的組成方式所致40 。如果系統本身便具有 交互作用複雜性與緊密性相依特性，必然會出現意外事故而無從防範，那麼我相信 我們便可名符其實地稱之為「常態性意外事故」（normal accident）或「系統性意外 事故」（system accident）41 。諸如，食品添加物和醫藥品的副作用導致的健康風險 、大氣層和土壤汙染導致的環境風險、基因重組技術的移植而引起的生物危害等， 各式各樣的風險已經充斥日常生活中42。 綜上所述，風險社會的最主要特徵，則是不確定性的與日俱增，以及社會結構 37 同前註，頁 320。 38
Mik-meyer, Nanna & Villardsen, Kaspar. (2014). Power and Welfare: Understanding Citizens’ Encounters With State Welfare. P108.New York, NY: Routledge.
39
Perrow, Charles.. (1984). Normal accidents : living with high-risk technologies.P304-305 New York : Basic Books.
40 Charles Perrow（著），蔡承志（譯）（2001），《當科技變成災難：與高風險系統共存》，頁 2， 台北：元照。 41 同前註，頁 4。 42 今田高俊（2007），〈リスク社会への視点〉，今田高俊（編），《リスク学入門 4 社会生活から みたリスク》，頁 2，東京：岩波。
17 更趨複雜化，伴隨此現象越來越懷疑專家預測風險的能力，導致民眾的不安全日漸 增加43 。同樣地，貝克（Ulrich Beck）的《風險社會：邁向一種新的現代性》書中 「風險」的特徵為：(1)空間的、時間的、社會的影響範圍不可能有所限制（限制 不能）；(2)原因對於因果關係致使責任不可能明確（歸責不能）；(3)損害不可能補 償（補償不能）之三類的「不能」揭示44 。
第二項 科技發展上食品風險面向
第一款 科學技術所創造的新興風險 自從科學昌明以來，科學原理不斷被實用化為用以改善人們的生活條件的科 技產品，並且大舉進入人的生活之中，風險的性質就產生的革命性的變化，由人為 的科技發展產生的風險成為現代人的主要憂慮，並且使人覺得更不安全；根據1980 年代的調查，美國人民認為他們的生活比二十年前更不安全，並且明白指出，不安 全的主因來自於科學與技術發展帶來的風險45 。隨著全球化趨勢，食品已透過國際 貿易在不同國家間大量流通；生物科技的快速發展與在食品加工應用，各國面臨各 種潛在的食品安全問題，尤其在新興風險與緊急食安等重大問題上，各國面臨各大 挑戰46 。新興科技的崛起不僅帶來解決現實問題的契機，亦帶給人類社會環境長期 的潛在風險；新興風險不僅難以確定其是否對自然環境抑或人類造成損害，其可能 發生的損害為何、程度高低也無法從過去人類經驗當中獲得答案47 。 第二款 科技食品所隱藏的潛在風險 基因改造食品所謂「基因改造食品」（Genetically Modified Foods, GMF），其實只是基因改造 43 許福生（2010），《風險社會與犯罪治理》，頁 3，台北：元照。 44 畠山武道（2016），《環境リスクと予防原則 Ⅰ リスク評価〔アメリカ環境法入門 1〕》，頁 15，東京：信山社。 45 顧忠華（1993），〈風險社會之研究及其對公共政策之意涵〉，顧忠華計畫主持、鄭文輝共同主 持，《行政院國家科學委員會專題研究計畫成果報告》，頁 11，台北：行政院國家科學委員會。 46 洪德欽（2016），〈歐盟生物科技與食品安全政策〉，《月旦法學雜誌》，248 期，頁 159。 47 金益先（2013），〈面對科學不確定性：國際海洋法及歐盟適用預警原則對我國環境法的啟示〉， 《法學新論》，44 期，頁 113。
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生物中的一部分，即將運用基因轉殖技術所生產的基因改造生物體（Genetically Modified Organism, GMO），使用於製造食品上，如含有基因改造大豆成分的豆類 食品上；對此，基因改造食品由於與消費大眾具有密切之關係，在商業運用上極為 廣泛，其所在之處而引發之爭議，基因改造食品固然是首當其衝的焦點上48 。鑑於 對傳統農業技術進展緩慢的不滿足，世界人口的快速增長，以及科學家對科技的蓬 勃企圖心與好奇心使然，基因改造食品自90 年代起，早已掀起新的一波綠色革命 ；然而，或許因為人類對這股新興的科技浪潮還無法駕馭，對其安全性仍有所疑慮 ，加上對整個世界的生態、物種環境的保護意識抬頭，對基因改造食品的顧忌49 。 換言之，GMO 對人類、動植物、生態及環境之潛在風險，主要包括：毒性、過敏 、抗生素之抗藥性、生物多樣性及生態平衡等可能有害影響50 。 基因改造之農作物雖然未人類帶來許多的裨益，如抗病蟲害之植物，可以減少 殺蟲劑之用量；抗寒冷之作物，可以延長寒帶地區耕作之時間：在植物中添加營養 成分，以平衡貧窮地區之營養匱乏狀況，或增加產量，以緩和第三世界之糧食短缺 問題；但是，越來越多消費者與環保團體提出質疑，基因改造食品之安全性與其可 能之效益。例如，基因改造食品在人體或動物體內產生突變之可能性，與毒素累積 性等51 。基因改造食品是新興基因科技發展的一環，由於涉及高度的科學不確定性 ，因而形成對人類健康、生態、倫理及信仰的衝擊與爭議，造成基因改造食品對特 定過敏體質的消費者會造成食用的健康風險不利等影響52 。 由於目前並無具體的科學證據能證明 GMO 對於人類以及生態環境無危害之 虞，故就食品之安全性而言，其與傳統未經基因改良之食品之產品特性應有所不同 48 陳志龍（2004），〈基因改造食品之論爭、定位與刑事法規範〉，《月旦法學雜誌》，112 期，頁 122-123。 49 陳仲妮（2002），〈從基因改造食品論預防原則之應用與爭議〉，《東吳法研論集》，8 卷，頁 57。 50 洪德欽（2005），〈歐盟基因改造食品延宕核准審查之爭端〉，《中華國際法與超國界法評論》，1 卷 2 期，頁 411。 51 牛惠之、張孫福（2001），〈論基因改良食品之風險與社會議題－ 一點法律人之觀察與省思〉， 《2001 全國科技法律研討會論文集》，頁 618，台北：交通大學科技法律研究所。 52 周桂田、徐健銘（2015），從土地到餐桌上的恐慌：揭露與理解我們的食品安全到底哪裡出了 錯》，頁 130，台北：商周。
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；儘管如此，GMO 與相似之未經基因改良之食品在產品本質上之不同性並未就此 確定，依據世界衛生組織（World Health Organization, WHO）與聯合國糧農組織（ Food and Agriculture Organization）之認定，在判定一種新食品的安全性時，其中一 項要件為實質等同（substantial equivalence）原則53 。可見，基因科技改造的發展， 創造出基因改造食品的無限發展空間；由於科技本身不可避免的盲點與限制，像是 風險不確定性，亦引起社會對基因改造食品的質疑聲浪，甚至將基因改造食品類比 為「科學怪人」（Frankenstein）54 。這些負面評價，不但引發了國際間對於基因改造 食品的疑慮，也使得美國、加拿大等主要出口國的國民與消費者對於基因改造食品 的態度，產生基因改造食品的安全疑慮。例如，對花生過敏的人，但因為基因改造 技術，可能會在不知情的情況下食用，而引發過敏現象55 。 我國目前關於GMO 與 GMF 之規範上，尚處政策擬定與落實，相關法制仍不 完備之階段；現行法制上，僅有食品安全衛生管理法、基因轉殖水產動植物田間試 驗管理規則等等，不論在規範完整性或法規位階上，都略嫌不足56 。然而對於尚未 有具體食安事件發生的基因改造食品，十餘年來雖有不少非政府組織大力提倡與 宣導，一般民眾多半依舊一知半解；期待未來在基改作物從封閉環境試驗、田野試 驗、農業生產到最終食品等相關環節，我國都能完整以法律位階之規範繩之57 。 複製動物食品 自1996 年 7 月來第一隻複製哺乳類動物「桃莉複製羊」在蘇格蘭愛丁堡大學 的實驗室中誕生，將近十八年來世界各國對於複製動物的發展已經累積至為可觀 的經驗；由於，複製動物具有完整保存優秀基因的特性，因此，逐漸地複製動物的 53 牛惠之（2002），〈論規範基因改良食品風險性之貿易措施在世界貿易組織下之同類產品爭議〉， 《東吳法律學報》，14 卷 1 期，頁 24。 54 葉俊榮、雷文玫、楊秀儀、牛惠之、張文貞（2009），〈基因改造食品︰革命新「食」代〉，氏 著，《天平上的基因─民為貴，Gene 為輕》，2 版，頁 216，台北：元照。 55 同前註，頁 216-217。 56 許耀明（2009），〈歐盟 GMO 生物安全、跨境運輸與食品安全標示追蹤最新相關規範〉，氏著， 《歐盟法、WTO 法與科技法》，頁 441-442，台北：元照。 57 許耀明（2015），〈基因改造食品強制標示新規範〉，《月旦法學雜誌》，243 期，頁 257。
20 腳色開始從科學家實驗室走向企業商品化的用途，例如：醫學應用、藥品開發，甚 至應用在乳製品相關產品的生產以及大量繁衍優良子代以作為食用用途58 。目前， 科學技術與知識未能具備如此的資料與能力可以完全排除複製動物作為食用目的 所造成的風險；換言之，以現今的科學證據判定沒有風險，是真的沒有風險還是僅 僅為尚未有能力發現風險59 ？然而，我國並無特別制定的法律，來規範管理「複製 動物」食品風險產業；依目前我國相關對「複製動物」食品產業之相關法規，就商 品上市階段而言，涉及到消費者保護法、食品安全衛生管理法與健康食品管理法及 其相關子法60 。 奈米食品 近20 年來，奈米科技以驚人之速度快速發展，透過奈米科技的研發，低耗能 、高效率、抗腐蝕、抗菌等功能性產品將可對於建立資源永續社會做出莫大之貢獻 ；然而，在科學界仍不斷提出相關的文獻與實驗報告，指出奈米科技對於環境與人 體健康可能之危害61 。為何民眾、專家學者及政府必須積極正視奈米科技風險治理 的相關議題？舉例來說，民眾只知道擦的化妝品或吃的食品含有奈米成分，但卻不 知道這些奈米物質可能含有未知的毒性，甚至進入人體器官，進而導致癌症或影響 大腦運作62 。 奈米科技可能為人類帶來許多良善的發展，例如：奈米科技在環境清潔、食品 、健康治療方面之應用，已將相關產業帶往新的境界，但是此一新興科技，卻帶來 潛在的風險；目前已知的風險至少包括在於遺傳毒性（genotoxicity）與光遺傳毒性 （photogenotoxicity）方面，由於奈米微粒相對表面積的增加，而奈米微粒可能引 58 王服清、曾元宏（2016），〈「複製動物食品」風險之問題、省思與芻議〉，《月旦法學雜誌》，251 期，頁 166-167。 59 同前註，頁 168。 60 同前註，頁 186。 61 吳行浩（2010），〈論奈米科技之環境與健康風險之法規範必要性－以我國現行法秩序之因應與 未來可行之立法方向為中心〉，《科技法學評論》，7 卷 1 期，頁 1。 62 顏上詠、唐淑美、周于舜（2016），〈國家發展奈米醫學風險治理規範──以國際風險治理委員 會（IRGC）之架構為借鏡〉，收於：唐淑美、顏上詠（編），《奈米科技發展政策與風險治理》，頁 104。台北：新學林。
21 發從事奈米製程之工作者肺與支氣管病變等問題63 。 輻射食品 日本福島第一核電廠因 2011 年 3 月 11 日的地震遭摧毀，爆發核能危機，同 時也引爆了一連串食安危機；核災剛發生時，許多國家包括台灣，都發布日本產品 進口禁令，擔心吃下受到輻射污染的食物，經過了5 年半，輻射層對食物的風險隨 時間逐漸下降，各國對日本產品的禁令大多已慢慢放寬，台灣也正研擬逐步解禁日 本核災區食物64 。不論從程序上或實體上，對日本食品之管制不可謂不嚴格，在進 口通關程序要求加強查驗與官方報告，而就實體標準要求達到實質零檢出；整個管 制制度設計上是由主管機關擔任守門員的角色，在邊境截堵任何可能產生風險（即 便是微小風險）的食品進口65 。
第三項 小結：風險認知是必要常識
簡言之，風險社會學已明白揭露現代的「風險」絕非單純的技術性問題，它涉 及十分複雜的社會溝通與決策過程，不但社會的組織方式、發展階段和知識水準都 對風險的型態和層次有決定性的作用；反過來風險也會改變了我們的意識與行為， 因此風險清楚地記載了社會結構的變革66 。嚴格說來，在面對高度不確定的現代風 險時，一般人的經驗直覺有其侷限性，於是常容易將判斷的責任完全委諸專家，但 不少文章指出，風險認知（risk perception）和評估最有爭議的部分，乃在於風險的 政治、社會與文化的意涵上，尤其對風險的「可接受程度」（acceptability）常在異 文化之間、利益團體之間、專家與一般人之間、甚至不同的專家之間引起無休止的 衝突67 。 風險的認知可以比喻為「個體學習」與「社會學習」相互辯證的過程，風險的 63 許耀明（2009），〈奈米科技的健康風險與環境風險規範：比較法與國際法之觀察〉，氏著，《歐 盟法、WTO 法與科技法》，頁 368-369，台北：元照。 64 楊心怡（2016），〈日本核災區食品擬解禁，真的沒問題嗎？〉，《康健雜誌》，217 期，頁 26。 65 薛景文（2015），〈食安管制法律短評－對受輻射影響食品安全進口管制制度之反思〉，《月旦法 學雜誌》，242 期，頁 274。 66 顧忠華（1993），前揭註 45，頁 5。 67 同前註，頁 5-6。22 定義，並非個人可以任意規定，作為一種社會建構，風險毋寧較接近哈伯瑪斯所重 視的「規範結構」（normative structure）層次，哈氏使用此一概念，來概括社會共 享之道德、宗教、文化、世界觀等「集體表徵」（collective representation）68 。風險 社會的出現意味著對法律和法學的新挑戰；傳統的法律觀念，作為行為主體的人類 、人類周圍的自然環境、支配自然的科學．技術等，劃分與分析化並以可理解的分 段世界圖像為前提69 。
第二節 食品安全風險法律之理論觀點
第一項 風險行政法的管制對象—風險
風險行政（Risikoverwaltung）係指針對隱含有較高度不確定風險（Risiko）之 社會事物範疇，行政部門就此類風險採取適當的作為加以探知（ermitteln）、估計（ abschätzen）、評斷（bewerten）與控制（steuern），風險行政的實例如何能管制行政 、食品安全管制行政、藥品管制行政以及環境行政等70 。究竟行政法如何面對高度 的風險性與不確定性，近年來引起學者的關注，因應可能存在的高風險，一方面應 促使行政機關提高作為義務的密度、並課予其提前採取作為之義務（事前的預防而 非僅事後的排除）；另一方面，也應容許一定程度風險的存在（所謂剩餘風險， Restrisiko），而無法期待行政機關排除所有風險71 。 事實上，當代國家所面臨的最重要現象之一，厥為新型態「風險」的出現，蓋 風險一旦實現，往往產生生命與財產的重大傷害，國家傳統的控制與應對方法，卻 經常顯得餘力未絀；面對此一人類社會的新興議題，各學術領域莫不嚴肅以對，傾 力研究，相對於此，行政法學界對於風險行政似仍然停留於確立與體系建構的基礎 68 顧忠華（1999），〈風險、社會與倫理〉，《國立政治大學哲學學報》，5 期，頁 25。 69 長谷部恭男（2007），〈法律とリスク〉，長谷部恭男（編），《リスク学入門 3 法律からみたリ スク》，頁 5，東京：岩波。 70 林三欽（2012），〈風險行政範疇中暫時性行政處分之運用—以食品衛生管理法為例〉，行政院法 規會（編），《行政院 101 年學術研討會 環境資源、食品安全、暫時性風險—風險治理規範之研 究》，頁 137。 71 同前註，頁 137。23 工程上72 。 第一款 風險行政法的形成 在風險社會中，法律作為利益權衡與取捨決斷的工具，其調控能力往往面臨廣 泛而多角的挑戰，行政法尤其然也，可謂之「風險行政法」，用以彰顯行政法在現 代風險社會所面臨的挑戰與課題73 。質言之，行政部門必須確認諸多不同行政領域 的事實情境，有時甚至必須做出預測、評估其可能的發展；於此，其必須借助相關 不同學門的專業，而各該不同事實領域本身對相關事實的認定、預測與評估，經常 也存在不同見解；此外，尤其在技術法律領域，行政機關甚至必須面對風險情境、 基於不確定的知識情境而為決定（此即所謂的風險行政法的課題），其勢將影響向 來法律關於可歸責性的認定74 。 探討風險行政法的基本結構及其發展可能性；考察之際，有個想法涉及三個 主體：行政機關、營利事業、第三者市民的三面關係模型，有可能在考慮到多種 法律關係的視野（範圍）之下，全面計畫的利益衡量，這是風險行政模型的基本 特徵75 。參考【圖示 3】： 72 王志強（2008），〈論科技法律之概念與衍生之問題〉，城仲模教授古稀祝壽論文集編委會 （編），《二十一世紀公法學的新課題：城仲模教授古稀祝壽論文集 II 行政法總論篇》，頁 68-69，台北：新學林。 73 李建良（2017），〈風險社會與法治國家——環評法制與環境法治的課題與反思〉，台灣行政法學 會（編），《行政執行／行政罰／行政程序／政府資料開放／風險社會與行政訴訟》，頁 328，台 北：元照。 74 陳愛娥（2011），〈行政法學的方法－傳統行政法釋義學的續造〉，《月旦法學教室》，100 期，頁 82。 75 大橋洋一（2007），〈リスクをめぐる環境行政の課題と手法〉，長谷部恭男（編），《リスク学入 門 3 法律からみたリスク》，頁 59，東京：岩波。
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【圖示 3 風險行政模型的基本特徵】
〈資料來源：大橋洋一教授自製76 〉 第二款 風險管制的模式 三階段模式 德國風險管理方法中，主流見解區分為3 類型或 3 階段論，即「危險」（Gefahren ）、「風險」（Risiko）和「剩餘風險」（Restisiko）77 ，參考【圖示 4】。 準此，德國聯邦憲法法院在其第一次 Kalkar 裁判中，針對科技上之安全法， 特別是原子能法，明顯地依照基本層次：危險防止（Gefahrenabwehr）、風險預防（ Risikovorsorge）、可忍受之剩餘風險（hinnehmbares Restrisiko），發展出一種法律上 防範措施之三階模式（3-Stufen-Modell）78 。不過，另有學者認為行政法上之管制模 式，是建立在所謂危險防禦（Gefahrenabwehr）轉至危險預防（Gefahrenvorsorge） 76 同前註，頁 59。 77 仲田孝仁（2010），〈予防原則と行政裁量・基準〉，社損害保険ジャパン．損保ジャパン環境財 団（編），《環境リスク管理と予防原則—法学的・経済学的検討》，頁 258，東京：有斐閣。風險 的定義，眾說分歧、不一而足，根據日本學者畠山 武道的歸納，多達 20 個左右的意義，參考畠 山 武道（2016），《環境リスクと予防原則 Ⅰ リスク評価〔アメリカ環境法入門 1〕》，頁 19-24，東京：信山社。 78 Hasso Hofmann（著），李建良（譯）（2010），〈「環境國家」：維護自然生存基礎與保護免於科學及技術危險暨風險之國家責任〉，Peter Badura/Horst Dreier 主編，蘇永欽等譯注，《德國聯邦
25 與風險預防（Risikovorsorge）的三階段模式79 。
