法學三段論的省思——法學理性的基礎?

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 1. 法學三段論的省思 ——法學理性的基礎? 楊益誠*. 要. 王 勁 力 **. 目 三、量子力學、生化科學vs.構成要. 壹、序 言. 件要素論、類型學. 貳、何謂三段論法. 四、三段論法的適用:刑法三階層. 參、法學三段論 肆、對於三段論法之科學性反省 一、科學性與實體存在性?. 論與二階層論之爭 伍、三段論法——法學理性的基礎?. 二、邏輯的界線與客觀性. * **. 德國明斯特市威西特法倫之威廉大學法學博士,現任興國管理學院財經法律學 系專任助理教授。. 美國印第安那大學布魯明頓校區法律學院法學博士,興國管理學院財經法律學 系專任助理教授兼系主任。 作者於此感謝兩位匿名審查委員所提供之寶貴意見。 投稿日期:九十㆕年十月㆓十㆒日;接受刊登日期:九十五年㆔月㆓十七日 責任校對:林嘉瑛. −1−.

(2) 2. 政大法學評論. 第九十五期. 摘. 要. 自從號稱先天存在之理性與「法」遭受實證主義者秉持科學實 證方法所質疑以來,法實證主義放棄將法學的理性基礎架構在任何 實質層面上,取而代之者,即是所謂「形式理性」——邏輯。法實 證主義者一方面將法學架構在邏輯上;另一方面則宣稱邏輯具理 性、完美與符合事實真實性,從而建立起法實證主義法學的客觀合 理與普世性基礎。法實證主義的影響,從今日的法學教育即可得 知,整個法學教育幾全環繞在法實證主義的主張之下,而法律也一 直以來被視為是「理性」的代表與產物。正當法實證主義者與多數 法律人沉迷於一己所號稱的理性世界之中,卻鮮有人驚覺愛因斯坦 的相對論正開始其烈火燎原之舉——從自然科學界蔓延至人文、社 會科學界。一場震撼舊知識的理性基礎革命,早已登場,而此正反 映在西方後現代主義與新啟蒙運動之中。 邏輯學之三段論法即是法實證主義者聲稱法學符合理性的根 據。這一個遠可追溯至亞里斯多德的三段論法,仍是架構在西方自 古希臘以來的本體論的思想上,而正是此依本體論的思維,使遭受 法實證主義打擊之法哲學能夠宣稱,法實證主義之思維仍具法哲學 的思維特徵。而也正是因為本體論,使類型學主宰法學界——甚至 人文、社會科學界——一段甚久時日。然而這所有一切卻因愛因斯 坦的相對論而遭受到質疑的命運。 本文即以相對論為基礎,探討存在於三段論法中之問題點。藉 由科學性的反省與批判,本文揭示三段論法的理性基礎的不完整 性,進而動搖法實證主義之理性基礎,以表明為何在西方已將法實 證主義宣告死刑之因。. −2−.

(3) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 3. 關鍵詞: 相對論、法實證主義、三段論法、類型學、理性、普世主義、絕 對、相對、主觀、客觀、邏輯、涵攝、本體論、認識論、後現代主 義. −3−.

(4) 4. 政大法學評論. 第九十五期. 「法實證主義已經死了 ——這一點當今已無人提出爭議。」 ─Anusheh Rafi1. 壹、序. 言. 法學乃是倫理學 (Ethik)—— 當康德 (Immanuel Kant, 17242. 1804) 如是的架構其理論時 ,並未得歐美哲學界與法學界的贊. 同,是以新康德學派 (Neukantianismus) 明確的將法學重新納入理 性(Vernunft)的旗幟之下,更有甚者如Christian Wolff根本就無視 康德之所以區分「純粹理性 (Die reine Vernunft) 」與「實踐理性 3. (Die praktische Vernunft)」的理論架構 ,而只緊抓著「理性」一. 字來混淆視聽與大做文章。直至今日西方,仍大有如是之人的存 在 4。至於在國內,有關法理學的論述文章本就不多,再加上文化 的差異,從而至今仍鮮見有人專文論述或研討有關西方法學家堅決 不接受康德對法律的定位原因。蓋如將「法律 (Recht) 」與「倫 理 (Ethik) 」連上關係,則將使「法律」與「理性」、「普世主 義」間的關聯性成為尷尬的問題,而此關聯性卻又是西方自帝國主. 1 2 3. 請參閱Anusheh Rafi, Kriterien für ein gutes Urteil, 2004. 請參閱Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797. 此康德著作在此乃引用 由Wilhelm Weischedel所複製的版本:1977. Band VIII. 請參閱Christian Wolff, Philosophia prima sive Ontologia, Methodo scientifica pertractata, 2. Aufl., 1736. 此處乃是引用新版:1962, § 495, S. 383; ders., Cosmologia generalis, methodo scientifica pertractata, 2. Aufl., 1737. 此處乃是引用新版:. 4. 1964, § 78, 71. 諸如此類,譬如Ralf Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Kants Rechtsbegriff und seine Bedeutung für die gegenwärtige Diskussion, in: Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, 1986.. −4−.

(5) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 5. 義與進化論發明以來所不斷自詡之處。在西方法學界,設法架構或 維持「法律」、「倫理」、「理性」、「普世主義」彼此之間的共 通關聯性的學說,以 Rawls、Dworkin、Habermas、Dreier、Alexy、 Kaufmann 等 等 所 謂 之 「 上 帝 家 族 成 員 ( Mitglieder der „Heiligen 5. (Rede-) Familie“) 」 的理論為中心代表。關於這些植基於本體論 6. ( Ontologie) 所 開 展出來 的學 說的問 題點,非 三言兩 語即 可帶. 過,在此一來限於篇幅;再者筆者已有一專書對此有所分析 7,故 不在此贅述。 現今影響全世界法學教育最大的法實證主義(Rechtspositivismus, Gesetzespositivismus ),則是基本上將其理論架構在新康德學派的. 思想上,易言之,法實證主義不僅強調「法律」歸「法律」,「倫 理」歸「倫理」,而且亦主張「法律」乃是「理性」的產物與代 表。由於「理性」乃是客觀的,而且事關宇宙事實,是以法學乃屬 於科學範疇之內,而列入大學學門 8。就法實證主義的理論架構而 5. 關於「Mitglieder der „Heiligen (Rede-) Familie“」㆒詞,請參照Enrique P. Haba, Standortbestimmung zeitgenössischer Rechtstheorie–Rawls, Dworkin, Habermas und andere Mitglieder der „Heiligen (Rede-) Familie“, in: Werner Krawietz und Gerhard Preyer (Hrsg.), System der Rechts, demokratischer Rechtsstaat und. 6. Diskurstheorie des Rechts nach Jürgen Habermas (Habermas-Sonderheft, Rechtstheorie, 27. Band, 1996. Heft 3), 1996, 277-327. 所謂本體論(Ontologie)乃是探討宇宙客觀實體存在(Entität, Dasein)的存在 性之理論。譬如,探討神、理性、自然法、法、空是否是宇宙客觀實體存在。 在目今已知之古文明㆗——古埃及、美索不達米亞文明、古印度、華夏文明及 古希臘羅馬,唯華夏文明未發展出本體論,乃是世界文明史㆗的唯㆒例外。華 夏文明自成 ㆒體系, 發展出 植基於相對 論的道學 。華夏 文化㆒直演 進到漢文. 7 8. 明,依舊無本體論之思想,直至印度佛學的東傳。 請參閱楊益誠,法學基礎理論——相對論vs.普遍主義,2004年9月。 大學乃是研究科學的殿堂,而科學乃是研究宇宙事實真相的學問。凡不屬於研 究宇宙事實真相的學問均不能在大學獨立成㆒科系,這就是大學跟專科學校不. −5−.

(6) 6. 政大法學評論. 第九十五期. 言,其之所以嚴格區分「法律」與「倫理」,乃因自康德哲學以 來,「倫理」的主觀性質與主觀不具有合意( Konsens9)的適格性 已被確定,既然是主觀,即無客觀、理性與普世的資格性可言。是 以新康德學派與法實證主義都拒絕將法律定位在倫理上,以便建立 「應為法則 (Sollen) 」與「普世主義」的正當性 10 。法實證主義 架構「法律」、「理性」與「普世主義」三者間關聯性的嘗試,既 是建構在邏輯 (Logik) 之上。十九世紀乃是邏輯學最顛峰的時 期,受自然科學界及實證主義的影響,邏輯被西方推崇為具有完美 性、事實符合性與真實性於一身的真理代表。在法學裡,不論是概 念法學、分析法學、純粹法學、目的法學或價值法學,都將自身理 論緊緊與邏輯相配合,以維持自身的合理性,進而建立「應為法. ㆒樣之處,也是西方自古以來的傳統,㆒直到現代受資本主義與重商主義的影 響,㆒些西方國家才將原本不屬於大學的科系納入大學體制,或是將專科學校 就直接稱呼為學院或大學,此種情形以美、加最為普遍,但是就算是如此,西 方瞭解自己的傳統跟遊戲規則,彼此間的不同仍強烈區分,譬如,從學校或學 位的名稱。國內大學自成立以來,根本就從未對此情況有所瞭解,是以國內大 學科系的分類,也從未因循西方這㆒個自古以來的傳統。雖說吾㆟不必㆒定需 因循西方的作法觀念,但也不能不明究理或混淆視聽,從而從㆗牟利者,更非 9. 所許。 有關Konsens㆒字之譯詞,晚近國內法學文獻有將之譯為「共識」之例者,譬 如,莊世同,再訪Hart的承認規則,載:當代基礎法學理論—— 林文雄教授祝 壽 論 文 集 , 頁 73-109 、 104 , 2001 年 11 月 。 筆 者 對 於 此 ㆒ 譯 詞 , 在 考 量 到 Konsenstheorie 、 Akzeptanztheorie 與 Anerkennungstheorie 不 同 理 論 間 彼 此 之 差. 10. 異,抱持保留的態度。職是,筆者在此仍援引國內早期學界所慣用之譯詞—— 合意。 其實國內近年來法學教育開始有所謂「法律倫理學」課程的開設,此就大學教 育與科學角度而言十分可議。可惜者乃國內法學教育不僅並不知道「法律」與 「倫理」彼此之間問題的尷尬性與科學性,而且總是以漢㆟觀點來做詮釋,而 未察覺漢文明所言之「倫理」與西學之Ethik根本在本質㆖就不相同。關於此, 請參閱楊益誠,同註7,前言頁5、62以㆘。. −6−.

(7) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 7. 則」與「普世主義」的「理想國」。 法實證主義的影響度,單看今日世界上各國的法學教育即可知 一二:法律始終是被奉為理性、符合邏輯及人們行為法則的圭臬, 而國家與法律人也總是以此為應為與普世的法則而遂行法律。觀諸 國內,在討論法學基礎理論時,似乎總把這一切視為是理所當然, 論者甚少提及法實證主義是如何架構其理性基礎,對反法實證主義 者所指到底為何之討論,除從法哲學角度之批評尚有可見外11,幾 不多見,從而法實證主義被宣告死刑,已是西方法學界不爭之事 實 12,然卻不見轉述。身為一個法學家或科學家所不得不注意與重 視的是,一旦失卻理性基礎,則法律人所學到底為何?以何基礎來 正當化法律人的作為?此問題牽扯層面之廣大,實令人無法等閒視 之,是以西方今日法學正面臨重新翻新的問題而爭相尋求解答;同 樣地,在針對法實證主義的問題上,我國應該更要面對與重視,而 非是變本加厲欲將法實證主義不加思省地於國內貫徹。倘如此,實 缺乏科學性反省的動力,為國內科學界一大隱憂。再者,從另一角 度而言,此時正處於舊的權威已倒,而仍無新起之秀取得舊權威往 日地位之際。對長達百年學習西方之漢文明而言,此時未嘗不是走 上 學術獨立 之路的良機 。正「天 下大亂紛擾 時,豪傑 群英奮 起 時」。. 11 12. 譬如,林文雄,法實證主義,2003年8月5版。 法實證主義隨分析法學派最後㆒位大師Hart的學說與純粹法學派之主張被擊倒 後,已完全失卻理性的基礎。關於此,請參閱Torstein Eckhoff und Nils Kristian Sundby, Rechtssysteme, Eine systemtheoretische Einführung in die Rechtstheorie, 1988; Jürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, 1977; Friedrich Müller, Richterrecht. Elemente einer Verfassungstheorie IV, 1986; Werner Krawietz, Recht als Regelsystem, 1984; Rafi, a.a.O. (Fn. 1).. −7−.

(8) 8. 政大法學評論. 第九十五期. 邏輯學上的三段論法 (Syllogismus) 在法學的應用,即是法實 證主義將「法律」與「理性」彼此之間架構起關聯性的結構上聯結 13. (strukturelle Kopplung) 。透過這個結構上聯結,法實證主義宣. 稱法律符合邏輯的法則,從而建立起法律理性與普世的基礎。問題 是,這個名聞法學界的「法學三段論法」的本質到底是真如法實證 主義所宣傳的一般而具合理性的基礎嗎?如果此結構上的聯結能夠 一如法實證主義所宣揚般的成立,則其就架構起法律與邏輯間之必 然性,而奠下法律理性的基礎;相反的,如其不能,則將徹底毀掉 法實證主義理論架構的合理基礎及當今西方所自詡的法律制度的正 當性,蓋法實證主義將法學三段論普遍貫穿整個法學領域予以套 用。在此,本文將以拙著之相對理論與法學理論 14為出發點來針對 此法學三段論重新做科學性的反省與檢驗,並一一彰顯法學三段論 的問題之處。. 貳、何謂三段論法 邏輯學上三段論法之拉丁文乃是 Syllogismus,意指從兩個一般 化的普通抽象的直言命題作為前提,邏輯推演出一具體個案或特殊 化情況的直言命題作為結論。稱「直言」者,乃因其在一直言命題 中直接斷定兩個條件間的關係為何;稱「命題」者,乃因此種斷定 仍有待驗證為真實與否。從結構上觀察,三段論法乃是將三個看似. 13. 關 於 此 概 念 , 請 參 閱 Humberto R. Maturana, Erkennen: Die Organisation und Verkörperung von Wirklichkeit. Ausgewählte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, dt. Übersetzung von Wolfgang K. Köck, 1982, 105 ff., 251 ff.; Niklas. 14. Luhmann, Strukturelle Kopplungen, in: ders., Das Recht der Gesellschaft, 1995, 440-495. 請參閱楊益誠,同註7。. −8−.

(9) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 9. 獨立的條件,透過兩兩彼此間對比以尋出兩者間彼此相關的關聯 性,然後將三者中之一個條件作為其他二者間的介質,並以其與其 他二者間相關關聯性架構起二個直言命題,最後以三階段推演而得 出此二個條件間彼此間相關關聯性的結論。從此結構上而觀之,吾 人可發現,三段論法的推理模式並非是屬於直接推理,相反的,乃 是間接推理的方式。三段論法的淵源已久,直可推溯至古希臘聖哲 亞里斯多德 (Aristoteles) 。亞里斯多德的思想成就,與自然科學 密不可分,而三段論法,其本身之源起,實與數學有關。邏輯學上 之三段論法其實就是數理上的三段論法的應用,而此數理上的三段 論法,其實在國中、小的數學課程已經述及,此即是: ∵A=B(第一段) B=C(第二段) ∴A=C(第三段) 數理上的三段論法的推理具有必然性,易言之,只要在第一、 二段所表達的關係為真,而第一段之B與第二段之B同一,也就是 說介質B具同一性,則第三段的推演結論必能從第一段與第二段所 引導出來,且所引導出來的結論亦必然為真。這個在數學上經歷反 覆檢驗而不被顛覆的三段論法,在跨越數學領域外至其他層面的應 用卻極容易面臨矛盾的現象。之所以如此,乃因在其他領域中,很 難將參與三段論中的三個條件彼此之間劃下等號關係(也就是邏輯 學上的同一律)。是以如欲將此公式於其他領域中仍能獲得其適用 之可能性,則必須一來有所修正、補充,再者也須借助類推 (Analogie)方有可能。經修正後的三段論法如下:. ∵A→B(第一段) B→C(第二段) ∴A→C(第三段). −9−.

(10) 10. 政大法學評論. 第九十五期. 換成邏輯學上的表達方式: (A→B)∧(B→C)→(A→C) 在上圖中,「→」可以用語言中的「如是,則……」來表意; 「∧」則代表「並且」。在邏輯學上,「→」已將數學上「=」所 意涵的包含在內。修正後的三段論,在適用範圍上明顯的較侷限於 同一律的三段論廣泛甚多。亞里斯多德曾為解釋三段論而舉了一個 十分有名的例子:一、所有的人都會死;二、蘇格拉底是人;三、 蘇格拉底也會死。這個例子即反映了此項公式的應用。 亞里斯多德在探討邏輯時,設法利用三段論法對語文陳述作分 析論證,易言之,就是分辨其具有合理性與否,抑或是詭辯。是以 三段論法架構在直言命題之上,從而對直言命題的分析研究成為勢 所必然,這也是為何亞里斯多德將語文學與類型學反映至邏輯內探 討的原因之一。類型 (Typus) 是古希臘思維的核心重點與思維出 發點的模型 (Modell),其乃是本體論的反映。而任何概念,其本 身其實就是透過語文的類型化呈現。在西方文化基本思維中,從古 希臘起,一直到相對論的提出為止,由於總是認為人具有認識事物 絕對本質(Die Dinge an sich)之可能,是以所謂的「概念」,其實 都與本體脫離不了關係,雖然晚近西方哲學家都不斷強調「概念」 不過是思想上或語文上的表現形式,從而不像以前思想家般來藉此 直指本體本身,儘管如此,這些晚近思想家們仍以此暗喻本體本身 的存在(關於此,普遍可在晚近不斷被引進的隸屬於所謂「上帝家 族 」 的 學 說 , 譬 如 Alexy 15 、 Ralws 16 或 Kaufmann 的 學 說 中 發 掘 出 來。在此引用Kaufmann對概念所做的定義來作對照:「Der Begriff, die einfachste Form des Denkens, ist eine gedankliche, d.h. abstrakt15 16. 關於此,請參照Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2002. 關於此,請參照JOHN RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (rev. ed. 1999).. −10−.

(11) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 11. geistige Darstellung eines Gegenstandes (der kein substantieller zu sein braucht) nach dem, „was“ er ist („Washeit“), ohne schon eine Aussage über ihn zu machen; er bietet eine Erkenntnis nur im Ansatz, weil lediglich Gehalte formt, ohne sie auf das Sein zu beziehen und durch Setzung in 17 ihrem Sein auszuprägen.」 (譯文方面,請參照註釋)。由於本體. 具有一定的質與量,因而有一定之界線與範疇。這個本質其實就是 數學上的集合概念,雖然集合學的獨立與完成乃是德國數學家康脫 (Georg Cantor, 1845-1918)的貢獻,但是亞里斯多德在解釋概念間. 關係及範疇與範疇間關係時已隱含有數學的集合概念雛形;簡言 17. 關於此,請參照Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997. ㆗譯本:劉幸義等 譯著,法律哲學,頁71,2000年7月。該書之譯文如㆘:「概念,最簡單的思 維方式,是㆒種思維㆖的,亦即抽象㆞—— 精神㆖㆞對客體(不必是實體㆖的 客體)作描述。根據概念即可知,客體是『什麼』(什麼性質),但並未對客 體作陳述; 概念只開 始提供 認識,因為 它僅形成 內容, 並未將內容 關聯於存 在,且未經由規定將內容清楚㆞表現在其存在㆗。」關於此所引用之文,㆗譯 本的譯 文與 德文 原意 實有再 商榷之 處, 蓋Kaufmann所言 全環繞 在absolut(絕 對 ) 的 觀念 ㆖ ,然 譯 文明 顯對 此 認 知有 所 錯誤或 不知 。 源自 拉 ㆜文 的absolut (絕對), 其本意即 是本體 論的典範, 意指事物 本身之 質與量由其 自身所決 定,不受自身以外之因素所左右;與此相對的即是relativ(相對),意指事物 本身之質與量受自身以外之因素所左右。是以,持absolut(絕對)論調者重視 事 物 本 身 之 不 變 組 成 元 素 ; 而 持 relativ ( 相 對 ) 論 調 者 則 重 視 Relation ( 關 係)。Kaufmann對Begriff(概念)所㆘的定義,即是在強調本體的absolut(絕 對),易言之,概念(因語文的相對性早已被證實)非其所欲表達的事物本體 本身,也非本體組成要素;其與本體間並無必然的關聯性,也不因其自身之存 在 與 否 影 響 到 本 體 本 身 之 存 在 性 。 是 以 原 文 „der kein substantieller zu sein braucht“應翻譯成:「不必是元素論之本體」(蓋組成元素之本體論早就由自 然科學界證實為問題重重,不切實際);而„er bietet eine Erkenntnis nur im Ansatz, weil lediglich Gehalte formt, ohne sie auf das Sein zu beziehen und durch Setzung in ihrem Sein auszuprägen“應翻譯成:「概念只是作為認識本體的支撐 點,因為它僅形成思維㆖內涵,而未與本體本身建立關聯性,也未透過其形成 而表彰本體的存在性。」. −11−.

(12) 12. 政大法學評論. 第九十五期. 之,這些都圍繞在本體論的思維中。亞里斯多德身為西方邏輯學之 父,其整理歸納出來的三段論法其實存在不少問題點,後來不斷歷 經修正,特別是來自數學界的影響,才逐漸完備。瑞士數學家歐頤 了(Leonhard Euler, 1707-1783)發明 利用圓圈圖形來表示非空非全 的類或集合之間的關係,此即是後人所謂的歐頤了圖。後來美國數 學家兼邏輯學家文氏(John Venn, 1834-1923)即以此為基底來表達 集合概念而發展出所謂文氏圖,利用文氏圖可以表達兩個範疇間關 係最多只有下列五種:. A. B. B. A B. A. B. A. A. B. 以集合學的符號來表達即是: A=B. A⊃B. A⊂B. (B⊄A)∧ (A⊄B) ∧(A∩B≠φ). A∩B=φ. 同一關係. 包含關係. 包含於關係. 交叉關係. 全異關係. 上述之五種關係中,其中包含與包含於關係又合稱之為種屬關 係。 對 於 本 體論 而 言, 還有 一 個 重要 的 衍生 概念 , 此 即是 元 素 (Element) ,或稱要素 (substanzielle Element) 。因為任何實體的. 本體具有一定的質與量,是以有其固定不變的組成元素存在。元素 乃是組成實體本體的最小分子,從而從其本身不可能再得到更小的 組成元素。職是之故,元素本身不可能再是集合二個以上分子所構 成的範疇或集合體。由此可得知,元素與元素間關係只有同一與全 異關係可言;至於元素與範疇間關係則無所謂的交叉關係存在的餘 地,而包含與包含於關係則由屬於關係所取代,而上圖例中所引用 的集合符號「⊂」,在此則亦由「∈」所取代表意。 −12−.

(13) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 13. 三段論法的推演並不一定須基於符合事實的直言命題為前提要 件,既使前提的直言命題不符合事實,三段論法的推演依然有可能 有效的開展,從而亦有可能推出有效(意指符合三段論的規則), 但不符合事實的結論,在此譬如借用白馬非馬之例:所有的馬都是 黑棕色;白馬是白色;所以白馬不是馬。這一個三段論法的推演雖 然不符合事實,但並無錯誤,而是有效的三段論法的推演,問題只 是前提的直言命題不符合事實,所以從前提推演出來的結論也受此 影響而不符合事實。職是之故,從結構上而言,三段論法乃是架構 在三個直言「命題」之上,而命題之真(意指符合事實)、假(也 就是違反事實)則仍有待證實。三斷論法所推演出來的結論之真與 假取決於其前提之二直言命題之真與假,簡言之,結論之真由其前 提之真所保證。只要前提之二直言命題中有一個是假,抑或是兩者 皆為假,即不能保證據此所引導出來的結論為真。然此是符合事實 的問題,與運作程序的合理、有效與否並不能混為一談。命題之真 與假既然不影響三段論法推演運作的有效與否,從而其亦非是三段 論法的效力運作程序規則中所關切的問題。一個三段論法運作有效 與否,其實乃是取決於概念與概念間的關係及參與其中的概念數。 一個直言命題的語文學結構,基本上可概分為:(量詞、項) 主詞、項+動詞+(量詞、項)謂詞、項。譬如:法學乃是一門科 學。其中「法學」乃是主詞;「是」動詞;「一門」量詞;「科 學」謂詞。在如此一個直述句中,所欲表達的核心重點不外是主詞 項與謂詞項之間的關係,而兩者間的關係乃是以動詞作為連結與架 構支撐點。藉由此一支撐點,本直述句將「法學」此一概念賦予 「科學」此一謂詞概念所欲表達之性質。邏輯學所關注的核心之一 即是「法學」與「科學」兩概念間之關係。如以上述之關係圖來表 達,此一直言命題所欲表示此二概念間之關係乃是種屬關係:. −13−.

(14) 14. 政大法學評論. 第九十五期. 科學 法學. 圖A 一個有效的三段論法需要二個直言命題,其中第二個直言命題 之主詞或謂詞須與第一個直言命題中的主詞或謂詞相同。今假設第 二個直言命題為:「法律注釋學不是科學」。本直述句中,「法律注 釋學」乃是主詞,「科學」則是謂詞,兩者間的關係乃是全異關係:. 科學. 法律注釋學. 圖B 綜合圖A與圖B,可推理得知:. 科學 法律注釋學. 法學. 圖C. −14−.

(15) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 15. 結論之直言命題由此可推出:「法律注釋學不是法學」。 總括上例三段論法,第一個直言命題乃是「法學乃是一門科 學」;第二個直言命題則是「法律注釋學不是科學」;最後則因此 而導出「法律注釋學不是法學」之結論直言命題。這是一個有效的 三段論法推理模式,結論符合邏輯理性,至於各三個直言命題是否 符合事實,卻在此三段論法的推理中仍完全懸而未決。在邏輯學三 段論法中,結論直言命題之主詞、項( Subjekt)通常以大寫之 S來 替代;其謂詞、項( Prädikat)則以大寫之 P作為代表符號;至於在 第一直言命題與第二直言命題中重複出現之概念(可以是主詞、項 或 謂 詞、 項) , 以其為 介 質( Medium ) 之用 , 故以 大寫 之 M 表 之。利用這三個代表符號,可將上述三個直言命題轉換成如下之抽 象形式: 第一個直言命題. S1(P). P1(M). 第二個直言命題. S2(S). P2(M). 結論之直言命題. S. P. 在三段論法中,結論直言命題之謂詞、項 P所源自之前提直言 命題,即是所謂的大前提;至於結論直言命題之主詞、項 S所源自 之前提直言命題,即是所謂的小前提。之所以如此,乃是因為結論 直言命題的目的不外是強調主詞、項之謂詞、項性質,易言之,此 謂詞、項 P乃目的性之所在。在本例中,乃是以第一、二個直言命 題中之謂詞作為三段論法推理之共同媒介,然並非須如此方可開展 三段論法,三段論法中之介質可以是第一、二個直言命題之主詞、 項或謂詞、項,易言之,每一個前提直言命題中之主、謂詞項概念 皆有作為介質與否之兩種可能,但排除兩者同時為介質或否之情形。 職是之故,三段論法因介質位置之不同,計有(22-2)×(22-2)=4之. −15−.

(16) 16. 政大法學評論. 第九十五期. 不同形式,邏輯學上對此四種不同形式,將其稱之為「格」18。圖 示如下: S1(M). P1(P). S1(P). P1(M). S1(M). P1(P). S1(P). P1(M). S2(S). P2(M). S2(S). P2(M). S2(M). P2(S). S2(M). P2(S). S. P. S. S. P (第一格). (第二格). P. S. (第三格). P (第四格). 亞里斯多德整理、建構三段論法時,並無如後來之邏輯學家為 貫徹理論完美性,而做如上述之區分。因第四格在語文實際應用上 並不自然,是以很少被應用,而亞里斯多德建立三段論法之時,實 際上也只論述前三格而無第四格。至於其他三格,則廣為人們所應 用。三段論法的四個不同格式,各有其特徵與規則,從而實際應用 上亦各有不同特色與用途。第一格的特點乃是將某一一般抽象或普 遍之原理、法則應用於某特定個案,從而得出該特定個案適用該原 理之結論。這一格適用極廣,常用來斷定特殊個案所應歸類之性 質,特別是在司法審判中,應用率極高,故第一格又稱之為「審判 格」19。舉例而言:一、所有的科學都是以研究宇宙事實真相為目 標與內容之學問。二、法學亦屬於科學。三、結論:所以法學乃是 以研究宇宙事實真相為目標與內容之學問。圖示如下:. 18 19. 關於此,請參閱陳波,邏輯學,頁194,2004年10月。 關於此,同前註,頁207。. −16−.

(17) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 17. A、B. A B. 或. C. C. A(P)=以研究宇宙事實真相為目標與內容之學問 B(M)=科學 C(S)=法學. 第二格的特色乃是常用來區分兩概念之不同,故此一格又被稱 之為「區別格」20。舉例而言:一、法哲學乃是以倫理道德與公平 正義為內容與追求目標之學問。二、法理學並非是以倫理道德與公 平正義為內容與追求目標之學問。三、結論:所以法理學不是法哲 學。圖示如下: A’. A’ A B. C. 或. A、B. A(M)=以倫理道德與公平正義為內容與追求目標之學問 A’=非以倫理道德與公平正義為內容與追求目標之學問 B(P)=法哲學 C(S)=法理學 20. 關於此,同註19。. −17−. C.

(18) 18. 政大法學評論. 第九十五期. 第三格的作用常用來以某特定之個案來否定一個一般抽象普遍 斷言之真實性,故本格又稱之為「反駁格」21。舉例而言:一、倫 理道德不是實然法則。二、倫理道德屬於規範之一種。三、結論: 有些規範不是實然法則。圖示如下: 或 C. B. C. B A. A. A(M)=倫理道德 B(P)=實然法則 C(S)=規範. 第四格的應用上並不很自然,此在邏輯學上的書本常常提及, 然此乃係針對西方日耳曼、拉丁與斯拉夫語系而言,對漢語是否仍 有適用,實仍有待商榷。今試舉例如下:一、依韓愈《師說》,所 有老師皆是知「道」之人。二、然所有知「道」之人並未包含所有 大學教授。三、結論:有些(即不知「道」之)大學教授不是老 師。圖示如下: B. A(P)=老師. C. B(M)=知「道」之人. A. C(S)=大學教授. 註:C與B交叉部分之界線其實未能確定,但不影響結論之得出。 21. 關於此,同註18,頁208。. −18−.

(19) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 19. 有關三段論式是否有效,計有規則判定法、圖解判定法與公理 演繹法。此處較偏向圖解判定法,以其對非邏輯學專業研究者而 言,與其面對SAP、SEP、SIP、SOP及一大堆抽象規則,對於國內 普遍接受過集合學教育者而言,不若使用歐頤了圖或文氏圖之圖解 判定法更較為平易近人之故也。至於規則判定法所歸納出來之三段 論法一般規則和各格式之特殊規則,請讀者自行參照邏輯學之專論 著作22。. 參、法學三段論 邏輯學三段論法在法學中之應用即是法律人耳熟能詳的法學三 段論。如上之所言,法學三段論乃是法實證主義者用以連結「法 律」與「理性」間之橋樑,而且所側重者,正是之前所言之三段論 法第一格——「審判格」。 如就法條從事形式性結構觀察,則可得出法條係由兩部分所構 成:一為構成要件部分;另一為法律效果或類型(概念)。構成要 件部分正是本於本體論之思想所發展出來之類型化概念的反映。吾 人可說,法律規範本身其實就是一堆類型的確認。任一類型都隱含 西方將其視為是宇宙實體存在之本體的思維23。如之前所言,任一 22 23. 關於此,請參照同註18,頁193以㆘;吳家麟主編,法律邏輯學,頁147以㆘, 1993年1月。 這也是為何類型學與類型學研究方式大大主宰西方科學與哲學的原因,直至相 對論的崛起而開始受到毀滅性的批判。這種本於本體論的類型思維方式,在此 引用Ernst Jünger的話作為例子:„Der Typus ist das Vorbild, an dem wir Maß nehmen. Ein Typus ist immer stärker als eine Idee, geschweige denn als ein Begriff.“(譯文如㆘:類型乃是我們確認質量之典範。類型對此總是比理念更為 優良,遑論概念。)語出Authur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“: zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 1982; ㆗譯本:吳從周譯,類推與. −19−.

(20) 20. 政大法學評論. 第九十五期. 實體存在的本體都具有一定之質與量,從而有固定不變之組成元 素。是以任一類型都有組成其質量之一定構成要件,而構成要件即 是組合類型一定必備要素之集合體,易言之,只需所有必備要素存 在,類型即成立,此即是法學「構成要件該當性」之法理思維基 礎。 類型在法律條文中最常以定義的模式出現,而定義即是概念的 反映。例如:在刑法中,類型同時也是以犯罪類型與罪名形式呈 現;民法則以各種之債為典型代表。至於法律效果則為立法者所預 設,其與構成要件之關係,也因之為法律規範所事先規劃。早期法 實證主義本於點線式( point to point)必然因果關係法則,輔以應 然法則,而認為構成要件與法律效果或類型(概念)間具有必然性 之關係。就邏輯表達方式而言,即是: 法律上構成要件. 法律效果或類型(概念). 這種必然關係最先遭到質疑否定的乃是法律上構成要件與法律 效果間的關係。而這種否定質疑態度並非是專針對法學而來,而是 西方科學的發展,整體對此點線式必然因果關係法則起根本的變 革。法實證主義反映了這股思潮,從而修正主張而認為法律上構成 要件所成立之類型包含於法律效果所適用之範圍,也就是: 法律上之類型⊂法律效果適用範圍 就法學三段論而言,大部分的國內法律人都能指出所謂的大前 提即是法條之規定。其之所以如此,配合上述所言之邏輯學三段論 法,乃是因為法條結構中之法律效果正是法律適用後所下結論直言 命題之謂詞、項P,從而此法律效果所源自之直言命題,也就是法 條規定,便是所謂的大前提。. 「事物本質」——兼論類型理論,封面頁,1999年11月。. −20−.

(21) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 21. 之前已有所言,第一格的特點乃是將某一一般抽象或普遍之原 理、法則應用於某特定個案。而此一般抽象或普遍之原理、法則即 是三段論法的第一個直言命題,也就是大前提;在法學三段論中, 所指者即是法律規定。至於第二個直言命題,即是指特殊個案與法 律上構成要件間關係之直言命題。由於法學三段論法中第一個直言 命題乃是法律規定,是以其性質與淵源就大受政治體制的立法大權 或特權體制之規劃24、歷史沿革與社會動態環境之影響。法實證主 義者將此置諸於法理學或法史學、比較法學等做研討,在法律注釋 學方面,秉持就實然層面研究之態度,關切者乃是既有法律規範之 概念的範圍界定(也就是邏輯學概念周延之問題)及其之實務適用 問題。而此之概念範圍界定之法律注釋學與實務適用之法律個案研 究(也就是法律適用問題)就成了法學與法學教育之重心。而這一 切正是為了法學三段論的第二個直言命題之架構而鋪路。 法學三段論之第二個直言命題,依法實證主義之主張,乃是就 某一事實個案中尋出所有屬於大前提法律規定之構成要件要素概念 範圍內之現象,一旦所尋求者全部存在,則其集合體即屬於法律上 構成要件所成立之類型範疇內之一種態樣。如此,第二段直言命題 之小前提即完成如斯之架構: 特殊個案中部分事實現象∈法律上構成要件要素(第二段直言 命題前衛工作) 特殊個案中部分事實現象之集合體⊆法律上構成要件所欲成立 之類型(第二段直言命題). 24. 關於此,請參閱Werner Krawietz, Staatliches oder gesellschaftliches Rechts? Systemanhängigkeiten normativer Strukturbildung im Funktionssystem Recht, in: ders. und Michael Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme, Auseinandersetzungen mit Luhmanns Hauptwerk, 1992, 247-301, 262 ff.. −21−.

(22) 22. 政大法學評論. 第九十五期. 其中特殊個案中部分事實現象之集合體正是結論直言命題的主 詞、項 S,故此第二直言命題為小前提。而上述這一個分析歸納之 動作即是法學中極其重要之 Subsumtion, 國內學界通常將之譯為歸 攝、涵攝或包攝25。其實這三種不同之譯文,實難符合信、雅、達 之原則。若從文義上探究,「攝」字本義為收取,且是從收取者角 度而言,而「歸」字是從被收取者之角度而言,從而「歸攝」一詞 成對立狀態。 Subsumtion 一字乃源自拉丁文之 subsum,意指「使隸 屬於」之意也。從文字意義上而論, Subsumtion並 無收取之意也, 相反的,從法理學本體論、類型學或邏輯學角度而言,乃意指「本 來即屬於其內」之意也。從而 Subsumtion一詞之譯文,反而是集合 學上之「包含於」一詞最為貼切,可惜者乃是此詞為動詞而非名 詞。然筆者基於法學與數學之差異性而對此一詞語仍採保留態度, 關於此,在本文後段將會重新再提及這一問題。 Subsumtion 之所以成為法學與法學教育之重心,乃是因為從司. 法角度而言,對某一特殊實際個案與法律規範間之關係是否能達成 「特殊個案中部分事實現象之集合體⊆法律上構成要件所成立之類 型」或「特殊個案中部分事實現象之集合體⊄法律上構成要件所成 立之類型」之狀態,決定法學三段論中第二直言命題——「小前 提」——之成立與否,蓋其若不成立,法學三段論無法開展,從而 縱使下結論,亦無理性之基礎可言。反之,則結論呼之欲出。特別 是 Subsumtion此字之意涵所側重者乃是「特殊個案中部分事實現象 之集合體⊆法律上構成要件所成立之類型」之狀態,蓋在此情況 25. 關於此譯文 ,國內至 今仍未 見統㆒,讀 者可參照 黃茂榮 ,法學方法 與現代民 法,頁249以㆘,2002年9月4版;王澤鑑,民法實例研習叢書 ,基礎理論, 頁116,1989年3月6版;李太正、王海南、法治斌、陳連順、顏厥安,法學入 門,頁147、155,2004年3月5版;林山田,刑法通論(㆖),頁127,2003年 11月8版。. −22−.

(23) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 23. 下,結論的直言命題不僅是邏輯演繹上之理所當然,而且法律規定 之法律效果或類型(概念)已完成法律適用之目的,而與特殊個案 中部分事實現象之集合體搭上「⊆」之關係。由此吾人亦可知為何 在 Subsumtion之階段(也就是構成要件該當性之階段),必須將特 殊個案中部分事實現象與法律上構成要件所成立之類型間之關係緊 緊扣住「⊆」之關係,蓋唯有如此方能確保法律上效果或類型(概 念)因此而引導而出。圖例如下:. A B. A(P)=法律上效果或類型(概念) C. B(M)=法律上構成要件(所欲成立之類型) C(S)=特殊個案中部分事實現象. 抽象之公式如下: 法律上構成要件(所欲成立之類型)B(M) ⊆. 法律上效果或類型(概念)A(P). 特殊個案中部分事實現象C(S). ⊆. 法律上構成要件(所欲成立之類型)B(M). 特殊個案中部分事實現象C(S). ⊆. 法律上效果或類型(概念)A(P). 今列舉一簡單刑事案例來解釋法學三段論之應用:二十四歲之 甲因乙對其騎車方式表達不滿,遂心懷不滿與殺意,下車而以隨身 之開山刀將乙砍殺致死。試問甲是否應負普通殺人罪之罪責? 依法學三段論之應用可以得到的解答為下: (第一個直言命題) 依刑法第二百七十一條,殺人者應負普通殺人罪之罪責。甲是 否應負普通殺人罪之罪責,試以下列研討解析之: (第二個直言命題) −23−.

(24) 24. 政大法學評論. 第九十五期. 一、構成要件 客觀構成要件要素 行為主體:依刑法第二百七十一條,普通殺人罪之行為主體 無任何限制,任何自然人皆可。今甲以隨身之開山刀砍殺乙致死, 甲乃砍殺乙行為之行為主體,屬於自然人之一,故具本罪行為主體 之適格性。甲作為行為主體該當。 行為客體:依刑法第二百七十一條,普通殺人罪之行為客體 為「人」,且因本罪之保護客體定位在個人生命之安全,故解釋上 乃指有生命之自然人而言,法人因無生命而不包括在內。又自殺因 刑事政策而不處罰,是以本罪之行為客體乃指行為人以外有生命之 自然人而言。今甲之砍殺行為係針對乙而為之,且基於乙對其騎車 方式表達不滿之故。乙乃屬於自然人之一,為甲砍殺行為所針對之 客體,且於砍殺行為發生之時顯係仍有生命,故乙具本罪行為客體 之適格性。乙為行為客體該當。 行為:依刑法第二百七十一條,普通殺人罪之行為為 「殺」,亦即一切足使他人喪失生命機能之行為,手段或方法則在 所不問。今甲以隨身之開山刀砍殺乙致死,其砍殺行為本身依社會 之通念,乃屬於足使他人喪失生命機能之行為,故甲以開山刀砍殺 乙之行為具本罪行為之適格性,故甲以開山刀之砍殺行為該當本罪 之行為。 結果:依刑法第二百七十一條,普通殺人罪之構成要件但僅 規定「殺人者」,而未言明須發生何種結果始為既遂。惟從漢語語 法,殺人當以殺害被害人為目的取向,從而自須有死亡之結果方為 本罪之既遂。今乙因甲之砍殺行為而死亡(至於是係採綜合判斷說 或腦死說,在此暫不予討論),故本罪之死亡結果確已發生而客觀 存在。. −24−.

(25) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 25. 因果關係:普通殺人罪之成立,須行為人之行為與被害人死 亡之結果間有相當因果關係。今依題意,乙之死亡係因甲以開山刀 砍殺行為所致,甲若不為此行為,乙將不會因之而死亡。故乙之死 亡結果與甲之砍殺行為間具有相當因果關係。 主觀構成要件要素——故意 依刑法第二百七十一條,普通殺人罪為故意犯,行為人須對行 為客體為自然人具有認識,且預見一己之殺人行為足以使行為客體 致死或有致死之虞,並進而決意為之,始符合本罪之故意。今甲因 乙之批評而心懷殺意,且旋即下車以隨身開山刀將一己之殺意付諸 於現世實踐,砍殺乙致死,足徵行為人甲對行為客體、行為與死亡 之結果俱有認識,且決意為之,故甲之砍殺乙之行為,屬於本罪之 故意,是以主觀構成要件要素亦該當。 綜上所述,甲之砍殺乙致死行為該當於普通殺人罪之構成要件 所有所需之要素,故屬於普通殺人罪態樣之一。(違法性與有責性 在此姑且因篇幅省略,而假設無任何阻卻違法性事由、具有責性與 無任何阻卻責任事由) (結論之直言命題) 職是之故,甲應負普通殺人罪之罪責。 由此一案例可以清楚看出,法律適用幾完全環繞在三段論法中 的第二個直言命題之建構上,而建構的方式即是以同一關係或種屬 關係(大體上都是種屬關係)來連結特殊個案之部分事實與構成要 件要素間關係。而之所以 Subsumtion,即是為確保結論直言命題之 謂詞、項 P不僅能因此從所適用之法條導出,而且也同時確保如此 之理性基礎。. −25−.

(26) 26. 政大法學評論. 第九十五期. 肆、對於三段論法之科學性反省 法理學( Rechtstheorie )的反省,其牽涉之層面與其他法學領 域最大不同之處,即是其不僅針對既有制度所關注之層面而已,尚 且直指其他法學領域或制度藉以建構、舖演與開展一己系統性之基 礎核心點上。由於此基礎核心點乃是所有法學理論與制度的根本, 是以探討此基礎核心點的理論可謂之為法學的基礎理論,而其重要 性其實也已不言而喻:任何對基礎核心點的撼動,其所牽涉的層 面,乃是對法學與制度的全面影響性。 法學身為科學的學門,所預設之追求目標,一者乃是所有科學 學科的共同追求:客觀與符合事實;再者則是理性。雖說這追求目 標早已是科學界的共識,然可惜的是,客觀、事實與理性本身的本 質並非是理所當然與不言而喻。欲表彰科學研究工作成果之客觀 性、事實符合性與合理性,必須先表彰客觀、事實與理性的標準所 在與質量,易言之,以西學術語表達,即是架構認識論使人認識本 體 26。藉此,方能使研究成果與標準本身進行核對工作,繼而決定 其客觀性、事實符合性及合理性之與否。法學基礎理論(法理學 Rechtstheorie, Legal Theory 、 法 律社 會學 Rechtssoziologie 、法 哲 學 27. Rechtsphilosophie, Jurisprudenz )即是直指至此客觀、事實與理性. 26 27. 有關認識論與本體論間之關係,請參閱楊益誠,同註7,前言頁10以㆘。 有關法理學、法哲學與法律社會學的譯詞,在國內法學界㆗頗有爭議,當然這 其㆗有其歷史的背景考量與文化的差異所造成的糾紛,然有些則是語言㆖的直 譯 所 促 成 。 譬 如 , 英 文 的 Legal Theory 乃 是 呼 應 歐 陸 以 Rechtstheorie 取 代 Allgemeine Rechtslehre,而於㆖世紀70年代以後在美國方逐漸確立其在學術界 的㆞位,然這㆒點並未為國內所論及。再者,語文本身即是文化的體現,西方 定義名詞,難脫本體論的色彩,然漢語卻是從相對論出發,而且常涉及「利」 與「用」的關係,明顯與西方拉㆜語系、日耳曼語系與斯拉夫文語系有別。關 於此,請參閱楊益誠,同註7,頁173、192。又,晚近有學者亦有研究此譯詞. −26−.

(27) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 27. 的本體及對其之認識。事實上,法理學、法律社會學與法哲學間的 學術論爭,即已彰顯客觀、事實與理性本身的確認、定位之複雜性 與理所當然的欠缺性。 法學基礎理論對上述問題的研究,會因而牽扯下列幾個問題: 一、事實( Faktum)與社會事實( soziales Faktum)之區別問 題。有很多人主張社會科學與自然科學間的科學性差異,其實在基 礎理論中即是屬於事實與社會事實區別的問題。關於事實與社會事 實是否應區分?有否區分實益,學界中紛爭很大。從名詞中其實可 以看出,此種區分實與社會學界有關。傳統哲學派並非對此全無保 留。 二、事實與社會事實,從認識論的角度而言,乃是觀察對象的 問題,觀察對象有上述二分之疑義,觀察者的定位亦有疑義。傳統 西方哲學皆以人為觀察者。晚近社會學巨擘 Luhmann則首度跳脫人 而以系統為觀察者,其理論備受注目,但同時也在西方引起眾多爭 議 28。至於漢文明,先秦哲學思想以道學為主(應注意者,乃是儒 學之道與其他各家並不相同!筆者在此並不採用儒家之道),而道 學之觀察者定位,實與 Luhmann 同,皆不以人為中心,但是異於 Luhmann的理論,而是以宇宙本身為觀察者。. 三、觀察方法會因觀察對象、觀察者之定位有異而有所差別。 特別是對分析法( Analyse )、綜合法( Synthese) 與集合法 (Integration)的採納態度與定位之異同。. 問題之例者,關於此,請參閱江玉林,法理學、法哲學抑或法律哲學, 28. http://www.ntpu.edu.tw/law/kanji/jurisprudence.doc,閱覽日期2006年1月19日。 Luhmann 著 作 甚 豐 , 且 極 為 學 界 所 看 重 , 在 此 引 薦 ㆘ 列 幾 本 論 述 : Niklas Luhmann, Soziale Systeme, 1987; ders., Die Gesellschaft der Gesellschaft, 1998; ders., Ausdifferenzierung des Rechts, Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1999.. −27−.

(28) 28. 政大法學評論. 第九十五期. 上述觀察對象、觀察者定位與觀察方法之差異,會影響到客 觀、事實與理性的本質認識甚鉅,從而對問題的定位與解讀,皆會 因而產生極大的差異,自然,因之而開展的理論就有很大的區別, 從而不乏可見,某些問題以甲角度出發有必須深入探討的必要時, 但從乙角度卻反是顯而易見;抑或是某問題,從甲立場出發的研討 與從乙角度出發的探討,根本是兩種不同語言,全無交集。諸如此 類等等。譬如西方哲學的價值相對論與自然科學之相對論、 Luhmann之系統論即因之而有不小的差異。邏輯學與三段論法的科. 學性反省,早已為西方所進行,其本身所隱含的問題,也已有許 多學者指出 29 ,並亦有提出解決之策者,其中自不乏有卓越見解 者 30。筆者在此所提之反省,並非是針對已提出之解決方案進行介 紹、比較分析或檢討,此方面自有其他較筆者更適合之人士為之。 相反的,筆者乃是進入基礎理論層面,從觀察對象、觀察者定位與 方法之基準點上,有別於傳統西方哲學,特別是異於價值相對論與 國內學術研究最常使用之微觀( Mikro )分析法的方式上,重新檢 驗三段論法的問題,繼而彰顯因觀察對象、不同觀察者與方法之定 位上而得出問題的另外一種面貌。在此筆者如同 Luhmann般 , 皆跳 脫以人為觀察者的立場,區分事實與社會事實,採用宏觀 ( Makro)研究方式,以綜合法為主軸,輔以分析法,而非微觀分 析法的方式。但筆者同時亦非完全遵循 Luhmann的腳步,而是以自. 29. 譬如,請參照Ota Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik: Grundprob-. leme der Rechtstheorie und Sozialphilosophie, 1987, 20 ff. 30 針對邏輯及㆔段論問題提出解決之道者,譬如,Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6., neu bearbeitet Aufl., 1995; Kaufmann, a.a.O. (Fn. 23). 晚 近國內亦有㆟對此問題提出研究報告。關於此,請參閱王鵬翔,論涵攝的邏輯結 構——兼評Larenz的類型理論,成大法學,9期,頁1-45,2005年6月。. −28−.

(29) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 29. 己已出版之拙著31所舖演之理論為前提,進行科學性的反省,進而 表彰出三段論法在客觀、事實與理性的問題,並呈現不同於以微觀 觀察方式所得事物面貌的結論。. 一、科學性與實體存在性? 亞里斯多德建構三段論法之時,很明確的將概念與本體論搭上 關係,這一點對未來三段論的發展,一直具有決定關鍵之性質。其 實古希臘本體論之思維方式對西方文化影響極為重大,實乃根深蒂 固,且直至今日。這個本體論的固定質量範疇觀,也是後來集合學 獨立發展而出的思想背景。問題是這實體存在到底是什麼?是否存 在?此類問題就與「神是否存在」一般,充滿爭議性。在此就算不 牽扯其他,而單就法學範圍之內而言,此類問題一直以來也都是法 哲學與法實證主義的「椎心之痛」。在西方,懷疑論曾對此反動而 興起一時,然終究無法對抗西方自古之傳統,蓋其仍欠缺基礎理論 的完整架構。這種情形因相對論的興起,後現代主義者才能獲得理 論之基礎,而變更此一情勢。法哲學派對此類問題最常的辯解方 式,就是:「你未能經驗者,不代表其必不存在」。而法實證主義 者則常是將問題推到法學之外而模糊其詞,譬如純粹法學32。 試舉一個例子來說明,「所有權」乃對法律人是一個無人不知 之基本概念,但是在此請不妨捫心自問,到底「所有權」乃是客觀 的實體存在,抑或僅是存在人們(且非全體人類)主觀思想下的產 物?如果只是主觀思想下產物,試問如何將其轉注為客觀與理性;. 31 32. 關於此,請參閱楊益誠,同註7。 譬如,Hans Kelsen即在其著作之開宗明義章節內就直接表明其態度。關於此, 請參閱Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Nachdruck der 2. Auflage von 1960, 1992, 1.. −29−.

(30) 30. 政大法學評論. 第九十五期. 如何將其訴諸人類文明社會,捧為人類行為準則、圭臬,然卻同時 冀望如此能毫無爭議解決「問題」,而希望公平正義有到來的一 日?此議題已或多或少讓諸多有識者感到事情嚴肅性,以及在此背 後所可能隱藏之悖論的荒唐性與危險性!對某些人而言,甚至是危 機性!更何況是在西方自康德哲學以來,漢文明則是自先秦道學以 來皆已證明主觀不具合意( Konsens )之任何可能之形勢之下。然 不管目前國內法學界是否願意面對,西方法學界已坦然面對,而且 如火如荼! 何謂主觀?何謂客觀?喜歡玩電玩射擊遊戲者一定對第一人稱 的視角十分熟悉。沒錯,所謂第一人稱的視角正是西方對主觀的定 義,其實這一點漢文明亦同。至於何謂客觀,西方則將其定義在第 三人稱的視角,易言之,某一現象之性質如從任一第三人角度出發 而仍能得到相同結論時,即是客觀。這一定義對法律人一定不會陌 生,譬如,刑法總是將標準訴諸於「一般標準人說」或「社會相當 性」,亦或是論文論證必須援引足夠資料,引述足夠他人研究報告 做佐證,這一切正是為客觀性鋪路。西方對主、客觀之定義充分表 現西方自古希臘以來的世界觀——以人看世界。而這種世界觀與 主、客觀定義,也能輕易的與人本主義搭上相容性關係。但是漢文 明對客觀之定義就完全與西方不同,對漢文明而言,不論第一人稱 或第三人稱,皆是以人看世界,而此仍是主觀而非客觀。對漢文明 而言,真正的客觀必須放棄人本思想,唯有將宇宙歸諸於宇宙,以 宇宙觀看宇宙,才是真正客觀的境界。而此正是先秦道學、易經所 不斷透露的訊息,同時也是漢文明詩詞之所以意境悠遠的原因。以 西方的客觀定義出發,常會引發一個問題,此即是,當一人類文明 成果普遍為人們所接受時,人們常將其誤以為是客觀的存在,而事 實上其只存在人們的主觀思維之中,譬如,權利與義務;又如毛澤 東的「謊話講一千遍,假的也會變成真的」也是基於相同原理的應 −30−.

(31) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 31. 用,詳言之,即是黑格爾辯證法( Dialektik )中,量變質變的應 用:本於西方主、客觀之定義為思考基準點,凡本質為主觀性者, 在「量」上如能獲得所有人之認同,則其已符合客觀之定義,因而 質變,從主觀性轉變為客觀性33。成問題者是,此既然只存在人們 的主觀思維中,試問客觀性何在?理性何在?普世性又何在34? 國內法學最大問題就是目的取向太強,而且常強到不知道到底 什麼是「科學」,從而只重視(部分)功能作用,利用(此部分 之)功能作用,易言之,就是應用科學的傾向。是以國內法學在教 學上,總是重視學習特定方法來解答與分析案例來應付考試,或是 學習特定論證模式做學術研究來撰寫碩、博士論文乃至專業學術論 文。觀察國內數十年來法學研究論著中,基礎法學論著,其實仍多 是停留在介紹、譯著、比較評論而已。正因如此,造成一不爭的現 象與事實:當論及正義時,但甚少有詳述其內容與其合理客觀化; 當眾口鑠金說要以法律解決糾紛,但亦甚少探究問題到底如何產 生,而其所提之解決方法之策,到底是解決問題還是製造問題,抑 或轉嫁問題,此等現象實乃十分值得嚴肅對待。最簡單的例子就是 犯罪,人類有史以來即已高喊消滅犯罪來創造完善世界,然時至今 日,犯罪不僅未曾消滅,人類今日還創造了人類有文明以來最多罪 犯的紀錄。何其諷刺!而之所以如此,正是因為無人願意嚴肅看待 世界,而總是想著依人力來創造新世紀。從而對犯罪本質之認識可 能會產生很大的錯誤。倘若真認識錯誤,則欲解決犯罪,在此狀況 33. 34. 黑格爾辯證法之量變質變詭辯術,廣為新黑格爾學派(Neuhegelianismus)所 繼受,而大大影響今日法學。這㆒現象,國內學者黃榮堅教授在評述刑法㆖客 觀歸責事由時,已然發覺,並就這㆒現象而提出客觀的純度問題。關於此,請 參閱黃榮堅,台灣刑法學㆖若干用語之商榷,http://www.ntpu.edu.tw/law/kanji/ wording.doc,頁7,閱覽日期2006年1月19日。 關於主、客觀之問題,請參閱楊益誠,同註7。. −31−.

(32) 32. 政大法學評論. 第九十五期. 下,除了偶然與希望,實難令人想像另有可能。 所謂「科學」,許久一直停留在啟蒙運動以來之實證主義的認 知:「就是以科學(實證)方法所獲得的知識」。其實這一定義乃 是基於反對哲學、神學而定義的,蓋科學與西方神學、哲學都是以 追求宇宙事實真相——也就是真理——為依歸,但因實證主義者懷 疑神學、哲學所研究探討對象之客觀實體存在性,故立下此一標 準,以便與哲學、神學劃清界線。這也是為何在西方,所有法實證 主義者皆反對法律、倫理同一或種屬關係說,而反對法哲學。然實 證主義之所以喪失地位,乃是因為依其所言之科學(實證)方法所 獲得的知識,並不一定就是客觀事實,而且常不是客觀事實。在法 學中最有名的例子就是分析法學派最後一位大師 Hart的學說與維也 納學人學派之純粹法學 35 。兩者之理論雖邏輯完美完整,論證精 闢,可是最後卻不僅被證實不合客觀事實36,甚且導致自十九世紀 以來「邏輯完美與真理符合性」之神話徹底瓦解。從此以後,科學 一詞之定義,重新回到「以追求宇宙事實真相」之定義內涵,至於 與哲學、神學之界線,取代實證主義瓦解之空缺地位者,正是相對 論。 從相對論角度出發來驗證三段論法,首先起衝突者,就是與本 體論間之矛盾。三段論法必須確認主、謂詞項之周延,此乃本體 論思維之理所當然,而這也反應在集合學上,集合學的前提乃在 於 35 36. 一集合本身不可同時是可空可全之集合;. 範疇固定,不可是. 關於此,請參閱H. L. A. Hart, Der Begriff des Rechts, 1973; Kelsen, a.a.O. (Fn. 32). 關於此,請參照Werner Krawietz, Die Lehre von Stufenbau des Rechts−Eine säkularisierte politische Theologie? in: ders. und Schelsky, Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen (Rechtstheorie Beiheft 5), 1984, 255- 271; ders, Recht als Regelsystem, 1984; Theo Öhlinger, Der Stufenbau der Rechtsordnung, Rechtstheoretische und ideologische Aspekte, 1975.. −32−.

(33) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 33. 變數。因為唯有如此,二集合以上間之關係才可以靜態掌握,研究 才能開展出不同模型與公式法則。就法學而言,這兩個前提限制, 如依相對論,不啻對法學三段論當頭棒喝。首先,何謂概念?概念 與語文的呈現間關係為何?法哲學界千篇一律的見解,認為所謂概 念乃是對客觀實體的思維上描述。早期法哲學界認為概念即直指實 體本身,後修正見解,認為概念歸概念,實體歸實體,但概念與實 體間仍具關聯性。晚近因社會學的發展,明確指出語文與溝通有其 前提限制,蓋語文之運作不過是使用語文者利用語文刺激語文接受 人,而該語文接受人在此之下援引自身所擁有的資源來對此刺激做 自我詮釋與意會,也就是說,在溝通之場合,表達人與收訊人各依 其立場角度對語文做自我選擇與詮釋37。西方對溝通上突破性之見 解(對漢文明而言可能有些驚愕,因唐朝禪宗運動即對此已有認 知),使法哲學界對此必須做出反應而必須繼續修正其理論,認為 概念與實體間無必然關聯性可言,而只能認為是認識之支撐點,從 而有區分概念與類型者,將實體與概念關係脫離,而與類型掛鉤。 但不論如何,法哲學界或持本體論者仍總是在此暗喻乃至明示實體 之存在,且不乏有認為可藉語文而確認或保證一個實體存在 ( Entität)在溝通過程中之品質者,抑甚或有斷言其已為語文本身 所包含而能完整於溝通中轉交者38。 再者,姑不論概念與類型是否相對立,關鍵點卻不是在此,而 是實體存在性,蓋其為客觀、事實的表徵。然在此先不說其他而就 法學而言,法律與其說是先天存在(a priori,先天存在即意謂客觀 37 38. 關於此,請參照楊益誠,同註7,頁78以㆘。 關於此,請參照Alexy, a.a.O. (Fn. 15); Weinberger, Norm und Institution. Eine Einführung in die Theorie des Rechts, 1988; ders., Die Norm als Gedanke und Realität, in: Österreichische Zeitschrift für Öffentliches Recht 20, 1970, 203- 216; ders., Wahrer Glaube, Agnostizismus und Logik der theologischen Argumentation, 2004.. −33−.

(34) 34. 政大法學評論. 第九十五期. 實體存在),不如說是人類文明產物的結晶。而法律中權利義務之 概念、公平正義、各犯罪類型、各種之債與法實證主義所標榜之法 學原則,與其說其為客觀實體的存在,具絕對性——也就是質量固 定,不如說其也是人類文明的產物,只存在人們的思維之中。既是 人類文明的產物,就談不上客觀,遑論絕對性,從而這一切種種, 全無必然性( Kontingenz )可言 39。而這也言明,這些概念之質量 乃相對的,從而其範疇從未固定。對三段論法而言,範疇不固定, 概念間關係無法靜態掌握,從而各種情況皆有可能,但卻同時亦不 失理性。相反的,堅持一種結論反而失去理性基礎,且三段論法推 演無法保證自身運作之合理有效性。. 二、邏輯的界線與客觀性 邏輯本身之研究探討與實際之應用其實有所區別,而此區別正 是西方自古希臘以來以人為世界中心所產生的與事實不合的錯誤狀 態( Irrtum)。邏輯本身雖然能解釋一定(假設)條件之介入與一 定影響或結果間之關係,可惜的是,邏輯本身一來無法提供其他佐 證來確認此(假設)條件與一定影響或結果間關係之必然性;進有 甚者,邏輯本身亦無法證實此(假設)條件的事實與真實性。邏輯 本身之研究探討,其實已從現世客觀事實之相互關係中自我隔離, 其本身乃是一個形式上的思想程序。既使一定(假設)條件確實源 自於現世世界之中,仍沒有理由認定,此條件確實參與因果關係之 過程,抑或是其乃客觀發生之因果關係之影響與結果之必備前提要 件 40,從而以此而歸納出來之規則性,依舊是缺乏客觀效力基礎。. 39 40. 關於Kontingenz,請參閱Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 1987, 31 ff.; 楊益 誠,同註7,頁180以㆘。 關於此,請參閱Weinberger, a.a.O. (Fn. 29).. −34−.

(35) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 35. 即使欲承認其有一定之效力,則也只能說其乃是眾多因果關係過程 可能性之一而僅具事實相容性,從而其效力乃相對而非絕對。 又,邏輯學問本身理論已從現世中相互關係予以隔離,且其理 論之基礎乃植基於本體論,從而其現世運用之真實性,本身理論即 以實體本身( Entität, Sein )為前提,蓋其範疇之界定是否符合事 實,本就架構在實體存在之上。在此先姑不論實體存在之客觀事實 性,亦即先接受本體論之思想。從而邏輯之現世應用,也從一開始 就受限於主觀之「選擇」、「判斷」與「決定」之影響而無法確保 其 事實之符 合性,易言 之,以哲 學理論而言 ,也就是 受認識 論 ( Epistemologie )的問題所左右,蓋沒有任何理由認為人所認識的 與事實確為同一。是以範疇之界定,單從西方整套理論而言,本即 有百家爭鳴之可能。而事實上邏輯之現世運用也不斷彰顯這一情 形,舉例言之,譬如邏輯學上二分法從未能在事實中貫徹實施。整 個邏輯理論之架構全都以實體存在為事實符合性為前提,一如西方 其他理論,是以認識論在西方哲學理論中佔有舉足輕重之地位。問 題是,人是否有認識實體存在及其絕對本質之可能? Kant(康德) 在其 純粹理性之批判 中所言,對西方思想史而言,最具劃時代之震 撼:「所有我們的認知,不過是我們對所有現象的看法而已;我們 所對事物的認知,並不是我們所要追求的事物自我,也不是當其呈 現於我們之時的關係構成的自我,就算我們能夠將我們的主觀性或 意識的主觀性予以排除,所有時間與空間中的客體——甚至時間和 空間亦消失無蹤,其視為現象的構成與關係,也非是以自我形式為 我們所認知,相反的只是我們心目中的存在而已……我們只知用我 們所擁有的方法、能力去認知所有時間與空間中之客體,而這些方 法、能力也並非每一生命——甚或每一個人——所應同樣具有。」41 41. 原文如㆘:„alle unsre Anschauung nichts als die Vorstellung von Erscheinung sei;. −35−.

(36) 36. 政大法學評論. 第九十五期. 可惜的是,Kant這一段話遲至二十世紀相對論之崛起才獲得西方的 認可42。但是這種覺醒,對西方長久以來以本體論為中心之思維, 實具全面毀滅性。但是西方令人敬佩之處正是在此,其並不因全面 毀滅性而保守退縮,相反的,反義無反顧。而這思潮正是國內至今 還搞不清楚狀況的所謂「後現代主義」與「新啟蒙運動」的興起。 回到邏輯學上的問題,實體的存在性之存否與其絕對本質之認 知既為相對論所否定,則邏輯事實符合性所依靠之前提已完全喪失 殆盡。從而所謂範疇之界定,如邏輯學上所言,與其說其為事實, 不如說其僅具相對性,甚或其僅存在於人們主觀思維之中,完全無 客觀事實性而言,遑論普世。對法學而言,任一概念並無任一實體 存在之存在為其支撐點,且其不僅可同時可空可全,而且範疇亦從 未靜態固定,相反的,乃是動態的變數。. daß die Dinge, die wir anschauen, nicht das an sich selbst sind, wofür wir sie anschauen, noch ihre Verhältnisse so an sich selbst beschaffen sind, als sie uns erscheinen, und daß, wenn wir unser Subjekt oder auch nur die subjektive Beschaffenheit der Sinne überhaupt aufheben, alle die Beschaffenheit, alle Verhältnisse der Objekt im Raum und Zeit, ja selbst Raum und Zeit verschwinden würden, und als Erscheinungen nicht an sich selbst, sondern nur in uns existieren können ... Wir kennen nichts als unsere Art, sie wahrzunehmen, die uns eigentümlich ist, die auch nicht notwendig jedem Wesen, ob zwar jedem Menschen, zukommen muß.“ 關於 此,請參照Immanuel Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1781. Diese Schrift Kants wird zitiert nach der von Wilhelm Weischedel herausgegebenen sechsbändigen 42. Werkausgabe. Reprografischer Nachdruck der Ausgabe: 1956 ff. Band II, 87. 請參閱Werner Krawietz, Normativismus oder Skeptizismus? Zum Verhältnis von Regelsetzung und Regelbefolgung in der kritischen Rechtstheorie Kants, in: ders. und Walter Ott (Hrsg.), Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart: Festgabe für Alois Troller zum 80. Geburtstag, 1987, 321 342.. −36−.

(37) 九十六年二月. 法學三段論的省思. 37. 三、量子力學、生化科學 vs. 構成要件要素論、類型學 因受本體論思維之影響,是以西方自古希臘以來即透露一訊 息:整體乃是包含其所有包含物之統一體43。而此所謂之所有包含 物,正是西方構成要件要素論及元素論的思想源起。在這種思維模 式之下,任一整體都由其構成要件要素所組合而成。且因任一整體 為宇宙中之實體存在,質量固定,故其組成之要素亦特殊、固定。 任一整體可以分解成各個組成要素;反之,各個組成要素之綜合體 可構成此一整體。這種思維,貫穿整個西方科學界,不論自然科學 或人文科學,皆以此為根基,且直至二十世紀前半葉,主宰整個西 方思維模式。這種思維模式的最大特色就是樹立起一個靜態模型的 類型化思想及理論。整個類型之建立仿似與世界環境間關係隔離, 而其品質由其自身之元素所左右。而整體內部的元素不僅固定,且 其彼此之間的關係亦固定,而形成一定的關係結構而運作。打破這 種神話的,首推西方自然科學界關於結構的研究。 本於古希臘思維的牛頓式世界觀在自然科學界開始遭遇到科學 性的反省,譬如,在生化方面,科學界在研究胺基酸時發現,即使 組成元素相同,但因彼此之間關係結構之不同,其構成之整體品質 亦會因此而有異而形成不同之整體。結構會影響整體的品質,這個 發現,曾為科學界帶來不小的震撼,進而掀起對結構之研究。然對 構成要件要素論、類型學最決定性的毀滅性打擊,則必須遲至量子 力學等微觀物理學和化學的發展。二十世紀的前葉,所知的物質基 本粒子只有電子、質子、中子和光子,但時至今日,連同共振態粒 子已超過三百多種。更重要的是,從量子力學的發展中得知,一 者,基本粒子並不是構成物質的最小單位,而可再分割;二者,基. 43. 關於此,請參照Aristoteles, Metaphysik, 1989.. −37−.

(38) 38. 政大法學評論. 第九十五期. 本粒子的結構與系統運作不僅深受其與環境間關係之相互影響而多 彩多姿及複雜化,而且其本身亦架構在比基本粒子更小單位之系統 上;最後,從基本粒子之研究亦確認世界上物質及其存在形式之無 限性44。 量子力學的發展使傳統本於本體論思想靜態類型觀的事實符合 性徹底被推翻。就法學而言,傳統法學以要素固定結構形式來架構 類型,被證實其非符合客觀事實,而是經人為恣意切割而存在人們 (且是特定人們)的主觀世界中。這種忽略要素間不同結構可能性 及其與環境之間的相互關係,根本就無法確定其品質,而諷刺的 是,法學卻以固定的品質來論述,並進而將其適用於世界事實中。 再者,法學中某一固定品質之類型建立,嚴重低估所需的要素,從 而造成與事實間重大差距。而這仿似指出,如依其要素即可成立預 設品質之該類型;如不欲該類型成立,則僅需使其要素不存在即 可。然事實上卻非如此簡單,證諸實務,犯罪之所以無法消滅、法 律預設之目的與其實際上之功能作用及法律之規定總無法配合實際 世界多彩多姿之可能性,這些都是低估所需之要素及其形成之因果 關係過程下之結果。其實這些情形,在法學界已是常態現象,而且 法律人每天都在面對,問題只是是否願意嚴肅認真面對這些狀況。 譬如西方刑法犯罪行為觀,一個行為類型是否具有犯罪品質,不僅 可依要素間結構關係之不同而不同,同時也可依該類型及其要素與 外界環境間之相互關係而不同,不能一概論之,問題是,現行刑法 思想正是一概論之,而且愈是堅持類型觀之人(此呈現在所謂的理 想主義尤其明顯),愈是如此。現今實務上最有名的例子之一就是 殺人,因對殺人類型之品質堅持,是以成為廢除死刑者的思維出發 44. 關 於 此 , 請 參 閱 高 宣 揚 , 魯 曼 社 會 系 統 理 論 與 現 代 性 , 頁 63以 ㆘ , 2002年 3 月。. −38−.

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