1
國立台灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
論履行請求權之排除
－從英美法、日本債法改正以及賽局理論之觀點－
On the Limits of Specific Performance
From Common Law, the Modernization of Japanese Contract Law and Game Theory Perspectives
研究生：王柏霳 Bo-Long Wang
指導教授：陳自強 教授 Advisor: Tzu-Chiang Chen, Ph.D.
中華民國 103 年 10 月
Oct 2014
2
i
前言
此篇論文雖並非精闢之論著，然其所蒐集之資料應可免強公諸於世，其間多 係拾人牙慧，借用前人之理論，鮮有個人獨特之見解，不論於質或量上，難以與 其他同期之國外學生之著作相比，又，於引註之數量之上，亦難與同期之我國學 生相比，蓋筆者資質駑鈍，難僅以書中一字而通曉大意，且筆者對於實務用語多 有生疏，懼於理解錯誤，故不敢直接引用判決。
然閱讀上，由於本文並非一日一夕所完成，前後用語上或許會給讀者帶來不 同筆者之論述之感，此乃下筆時期為不同時期所導致，並非筆者找他人代寫所致，
亦無參考任何其他近期國內之碩士論文，如有引註相同之案例、判決抑或學說，
純屬巧合，此處為避免誤會，合先敘明。
又筆者於，於論注過程當中，受到各方之支援，筆者此處不勝感激，不免俗 地，筆者將之盧列如下，首先，係筆者之指導教授陳自強先生，其微言往往隱含 偌大之智慧，默默地給予筆者指引，讓筆者可以順利完成此一論文，其二，係筆 者之母親，若無其辛勞之給予，筆者將會是恍惚於工作以及論著之間，其三，係 筆者之同窗，若無其無私之指點、指引、寫作工具（如 Endnote）之教導、雜務之 分攤、批評以及指正，本篇論文難以完成，其四，係其他外系所之教授，若無其 對於外系之問題學生之接納與包容，筆者難以理解法律學以外之學問，並予以結 合，其五，係筆者人生路上之其他「老師」，正如大恩無法言謝，千言萬語，僅 以此篇之論文作為代表。
ii
中文摘要
給付不能係屬我國債務不履行三大態樣之一，於判斷流程上，係先判斷債務 不履行之態樣為何，爾後決定該務不履行之態樣是否可「歸責」於債務人，因此 所謂之給付不能，其意涵有其多義性，可類比至英美法之契約頓挫（frustration of contract），亦可能類比至英美法之原定給付履行（specifc performance）之否准，換 言之，對於給付不能之研究上，由於我國思考脈絡之因素（先判斷給付是否不能，
再決定是否可以歸責），於比較法之研究之上，「給付不能」一語容易混雜上開兩 概念。然依本文觀察，契約頓挫理論與原定給付履行之否准係處於不同層次之議 題，前者所涉及之因素包含契約解釋以及契約風險之分配之議題，後者則涉及風 險分配確定後如何調整契約雙方當事人雙方責任、利益之問題，此二議題之區格 由於我國思考脈絡之因素，似並非明顯，不論如何，本文所著重者在於後者，亦 即原定給付履行之否准之議題，對於前者之議題之詳盡分析，讀者可見，唐仲慶
「作為免責事由之給付不能－以比較法研究為中心－」國立臺灣大學碩士論文，
指導教授為陳自強先生。
按給付不能之要件，不論係採取形式不能抑或社會通念不能，我國學說多以 債務人負擔過重作為依據，此於免責之契約受挫之脈絡之上，較無問題存在，然 於可歸責之脈絡之上，給付不能係作為排除債權人履行請求權之重要關卡，此時
「債權人因債務人原定履行所可以獲得之利益之討論」則於「債務人負擔過重」
此一上位概念之陰影之下，消失無蹤。
另，於種類之債，我國學說多以種類之債並無給付不能之問題作結，此點多 係基於「種類之物」之市場流通性而定論，然而此點於比較法（英美法）之觀點 上，係屬相當罕見。
除實體法上之給付不能，我國執行法上，針對債務人原定履行之執行（除金 錢債務），設有代替執行，學說、實務亦有肯定「代償執行」者，此時執行金額 之計算之基準時點，多係以執行當下之物價或勞務價格為準，此時債權人可以透 過履行請求權之行使而規避損害減輕義務。此外，即便可以強制履行者，不一定 代表可以強制執行，例如典型之夫妻同居義務，係屬不得強制執行者，然其理由 係基於「人性尊嚴」之模糊一語。
有鑑於此，本文嘗試就英美法之觀點以及日本債法改正脈絡，進行分析以及 比對，希望能透過不修法之方式，將我國民法與國際潮流接軌。
另，針對英美法之本身，實務上長年以來已經有一套定型化之判斷標準，然 而，學說對此爭議不斷，本文嘗試借用經濟學之觀點分析英美法之判斷模式，並 予以論證，希望能加深英美法系統之合理性，並提供一套判斷標準，以供我國未 來實務使用。
iii
iv
英文摘要
The impossibility of performance constitutes an important type of non-perforamnce in Civil Law. In the stream of thinking thereof, Civil Law lawyers usually start with classifying the types of the disputed non-performance, after which they will usually take the second stance to decide whether the specific type of “non-performance” is attributable to the obligor (debtor) or not. However, it is not the case in Common Law, Common Law lawyers don’t differentiate between types of non-performance, nor do they impose the notion of
“attributable”. As long as the debtor fails to comply with the contract terms, itself is de facto in default, except where frustration occurs as a form of creating the impossibility.
However, this kind of “impossibility” is different to that in Civil Law in that the Common Law’s notion of impossibility automatically negates each party’s obligation under the contract. Therefore it is nature for us to connect Common Law’s notion of “frustration”
with Civil Law’s “non-attributable impossibility”. However, what is the Common Law’s counterpart for “attributable impossibility” in Civil Law? In fact, there exists such thing as the limit to the specific performance in Common Law. This limit also negates the obligation of the debtor and transforms it into monetary compensation, which has the same effect where the impossibily is attributable to the debtor in Civil Law, namely monetary compensation again. Why are these two systems diversing so badly in theory? It is because Civil Law and Common Law have different “thinking procedures” which probably derives from different legal angles. A poor, less precise but necessary explanation is that Common Law starts with “attributibility” and then “impossibility”, whereas Civil Law conversely starts with “impossibility” and then “attributibility”. It is a simple game of permutation of ideology, yet the most bewildering to all lawyers.
However, the above explanation does not guranttee a substantial homogeneity between these two systems. As you may know, Common Law take the stance of prioritizing monetary relief whereas Civil Law adheres to specific performance more vigorously. A simple example is that for a creditor of generic goods, it usually is permited to obtain what it truly wants under Civil Law, however it will face hinderance under Common Law. In the latter case, it better goes through monetary relief. The reason for Civl Law to permit specifc performace of generic good is that there is no such notion of impossibility in generic goods.
However, for Common Law, the notion of impossibility is being replaced by the notion of
“the limit to specifc perforamce”, and thus provides more flexibility. In general, when the object is a generic good, the creditor is usually expected to engane in substituional transaction. In fact, they usually will even without the saying of the law. In the eye of Civil Law, Common Law imposes an impossibility to generic goods, which is of course unthinkable to Civil Law.
v
Concerning this discrepancy, economists have already landed on this issue several decades ago. Yet no clear conclusion seems to be reached partly due to disagreement among different assumptions. However, this article tends to reopen the issue with a different tool, namely game theory. In the core of this article, the consecutive interplays between players (debtor and creditor) under the legal structure form a perfect sequential game with exact timing on it. By using this economic tool, we can examine how each player will interact when the court adopts different policies (say, Commonl Law method or Civil Law method) and how payoffs alters thereof. Once this platform is set up, the court can examine which method fits into the current case and make decision for the best outcomes (the outcome that maximizes the payoffs for both parties). The logic used here is “backward induction”.
As it may be criticized, another alternative logic can be used here is replicator equation in the evolution game theory. However, it would be tremendously unreadable to lawyers. So we will stick to backward induction for the time being. Another thing needed to be noted is that, during the set up of the model, different assumptions may cause different models to emerge. And different models WILL LEAD to different conclusions EVEN WHEN we are using the same logic to analysis the same case. So the choosing of assumptions is crucial and should be flexible. When the assumptions are more realistic and more in number, the model derived thereof should be more convincing and so is the conclusion.
After trying to apply economics tools into law, this article finds that Common Law method fits more into the welfare of the both parties under certain assumptions. In the end, this article establish a convenient board for lawyers to examine the outcome of each case although the process is paintaking and less elegant. This article hopes there would be a better and smarter mathematical solution to this paintaking process.
vi
論履行請求權之排除
－從英美法、日本債法改正以及賽局理論之觀點－
目錄
前言 ... i
中文摘要 ... ii
英文摘要 ... iv
圖表目錄 ... x
案例目錄（依章節） ... xii
第一章 緒論 ... 1
第一節 問題之提出 ... 1
第二節 研究方法與文章架構 ... 2
第二章 我國法之原本債務內容之履行 ... 4
第一節 概論 ... 4
第二節 傳統見解 ... 6
第一項 孫森焱氏 ... 6
第二項 鄭玉波氏 ... 6
第三項 戴修瓚氏 ... 7
第四項 史尚寬氏 ... 7
第五項 王伯琦氏 ... 8
第六項 梅仲協氏 ... 8
第三節 近來見解 ... 9
第一項 王澤鑑氏 ... 9
第二項 黃茂榮氏 ... 10
第三項 邱聰智氏 ... 11
第四項 詹森林氏 ... 11
第五項 黃立氏 ... 12
第六項 林誠二氏 ... 12
第七項 陳忠五氏 ... 13
第四節 實務見解 ... 15
第五節 小結 ... 26
第三章 英美契約法之原定給付履行 ... 30
第一節 概論 ... 31
第二節 英國法 ... 39
第一項 歷史沿革 ... 39
第二項 案例分析 ... 41
第一款 原則：賠償金非妥適之救濟手段 ... 41
第二款 例外 ... 46
vii
第一目 履行對於債務人負擔過重 ... 46
第二目 契約之履行難以監督 ... 51
第三目 契約涉及個人服務 ... 52
第四目 對等性原則（principle of mutuality） ... 54
第三款 利益第三人契約之原定給付履行 ... 55
第二節 美國法 ... 57
第一項 歷史沿革 ... 57
第二項 案例分析 ... 58
第一款 原則：賠償金非妥適之救濟手段 ... 58
第一目 損害難以證明 ... 58
第二目 替代性交易之困難 ... 61
第三目 債務人無資力 ... 63
第二款 例外 ... 64
第一目 對於債務人或第三人負擔過重 ... 64
第二目 契約條款內容模糊難以執行 ... 67
第三目 執行或監督困難 ... 68
第四目 債務內容係個人服務 ... 70
第五目 債權人尚未履行對待給付義務 ... 75
第六目 對價（或約因 consideration）不均衡 ... 76
第七目 與公共利益互相違背 ... 78
第八目 契約雙方當事人之約定 ... 79
第三節 小結 ... 81
第四章 日本債權法之履行請求權 ... 82
第一節 概論 ... 82
第二節 二戰前見解 ... 86
第一項 富井 政章 ... 86
第二項 梅謙 次郎 ... 87
第三項 鳩山 秀夫 ... 89
第四項 末弘 嚴太郎 ... 90
第五項 我妻 榮 ... 91
第六項 於保 不二雄 ... 92
第七項 柚木 馨 ... 93
第三節 二戰後見解 ... 96
第一項 星野 英一 ... 96
第二項 水本 浩 ... 97
第三項 平井 宜雄 ... 98
第四項 北川 善太郎 ... 99
第五項 奧田 昌道 ... 100
viii
第六項 平井 一雄 ... 101
第三節 近代見解（1990 年代以降） ... 103
第一項 中田 裕康 ... 103
第二項 大村 敦志 ... 106
第三項 內田 貴 ... 107
第四項 森田 修 ... 110
第五項 潮見 佳男 ... 111
第六項 山本 敬三 ... 115
第七項 平野 裕之 ... 116
第四節 日本債權法改正基本方針 ... 118
第五節 日本債權法改正中間試案 ... 127
第六節 日本實務判決 ... 135
第七節 小結 ... 145
第五章 賽局理論於履行請求權之排除之應用 ... 148
第一節 觀念建構 ... 150
第一項 賽局理論之介紹 ... 150
第一款 賽局分類 ... 150
第一目 玩家出手的順序是有先後順序，抑或是同時出手？ ... 150
第二目 玩家間的利益是完全相互衝突，抑或是有某種程度 上的相互依存？ ... 151
第三目 這場賽局是一次性的賽局還是多次性的賽局？是否 皆同一對手？ ... 151
第四目 每一個玩家的資訊是否對稱？ ... 152
第二款 用語解釋以及假設前提 ... 153
第一目 策略（strategy） ... 153
第二目 報酬（payoffs） ... 153
第三目 理性（rationality）... 154
第二項 序列賽局（sequential game、dynamic game） ... 156
第一款 賽局樹狀圖（game tree） ... 156
第一目 決策點（nodes）、分枝（branches）以及行動路徑 （path of play） ... 156
第二目 策略（strategies）以及回推分析（rollback analysis、 backward induction） ... 158
第二款 先手優勢（firs-move advantage）以及後手優勢（second- move advantage） ... 160
第三項 同時賽局（simultaneous game、static game） ... 161
第四項 貝氏賽局（Bayesian game） ... 164
ix
第五項 訊號賽局（signaling game） ... 167
第二節 賽局理論於履行請求權排除之應用 ... 170
第一項 假設 ... 170
第一款 締約時資訊揭露（information disclosure）及預見可能性原 則（foreseeability） ... 170
第二款 不完全契約（incomplete contract）、風險分配與資訊不對 稱（information asymmetric） ... 174
第三款 償付不能風險（insolvency risk） ... 177
第二項 模型之建立（modeling） ... 178
第三節 實際案例分析與驗證 ... 202
第四節 小結 ... 206
第六章 英美法及日本債權法改正對於我國之啟示 ... 208
第七章 結語 ... 212
附錄 翻譯詞彙勘誤（英文） ... 216
參考文獻 ... 219
x
圖表目錄
圖表 〔一〕：英美法違約救濟流程 ... 32
圖表 〔二〕：英美法原定給付履行之判斷流程 ... 36
圖表 〔三〕：日本民法之違約救濟流程 ... 84
圖表 〔四〕：日本債權法改正之違約救濟流程 ... 120
圖表 〔五〕：非連續函數之序列賽局（一） ... 157
圖表 〔六〕：非連續函數之序列賽局（二） ... 158
圖表 〔七〕：非連續函數之同時賽局（一） ... 161
圖表 〔八〕：非連續函數之同時賽局（二） ... 162
圖表 〔九〕：非連續函數之同時賽局（三） ... 163
圖表 〔一〇〕：非連續函數之貝氏賽局（一） ... 164
圖表 〔一一〕：非連續函數之貝氏賽局（二） ... 165
圖表 〔一二〕：非連續函數之貝氏賽局（三） ... 166
圖表 〔一三〕：非連續函數之貝氏賽局（四） ... 167
圖表 〔一四〕：非連續函數之訊號賽局 ... 168
圖表 〔一五〕：損害賠償計算總表 ... 182
圖表 〔一六〕：違約救濟賽局（一） ... 183
圖表 〔一七〕：違約救濟賽局（二） ... 184
圖表 〔一八〕：違約救濟賽局（三） ... 186
圖表 〔一九〕：違約救濟賽局（四） ... 187
圖表 〔二〇〕：違約救濟賽局（五） ... 188
圖表 〔二一〕：當事人行為分析表（一） ... 191
圖表 〔二二〕：法院判斷分析表（一） ... 194
圖表 〔二三〕：違約救濟賽局（六） ... 196
圖表 〔二四〕：當事人行為分析表（二） ... 198
圖表 〔二五〕：法院判斷分析表（二） ... 200
圖表 〔二六〕：違約救濟賽局（七） ... 203
xi
xii
案例目錄（依章節）
國內
〔C1〕56 年台上字第 1708 號判例 ... 15
〔C2〕37 年上字第 8141 號判例 ... 16
〔C3〕89 年度台上字第 2 號判決 ... 16
〔C4〕23 年上字第 1061 號判例 ... 17
〔C5〕23 年上字第 1061 號判例 ... 17
〔C6〕94 年度台上字第 828 號判決 ... 18
〔C7〕100 年度台抗字第 283 號裁定 ... 18
〔C8〕95 年度台上字第 1234 號判決 ... 19
〔C9〕84 年度重訴字第 125 號判決 ... 19
〔C10〕82 年度台上字第 1985 號判決 ... 20
〔C11〕63 年台上字第 215 號判例 ... 22
〔C12〕81 年度台上字第 2774 號判決 ... 23
〔C13〕97 年度台上字第 1278 號判決 ... 24
英國 〔E1〕SKY PETROLEUM LTD V VIPPETROLEUM LTD [1974] ... 42
〔E2〕WHITE &CARTER (COUNCILS)LTD V MCGREGOR [1963]3ALL E.R.1178 ... 42
〔E3〕LUMLEY V WAGNER [1852]1D.M.&G.694 ... 44
〔E4〕EVENING STANDARD CO.LTD. V HENDERSON [1987]I.C.R.588 ... 45
〔E5〕HILL V CAPARSONS &CO.LTD [1972]CH.305 ... 45
〔E6〕DENNE V LIGHT [1857]8D.M.&G174 ... 47
〔E7〕PATEL V ALI [1984]CH.238 ... 47
〔E8〕WROTH V TYLER [1974]CH.30 ... 48
〔E9〕WARNER BROS PICTURES INC. V NELSON [1937]1K.B.209 ... 48
〔E10〕JOHNSON V AGNEW [1980]A.C.367 ... 50
〔E11〕CO-OPERATIVE INSURANCE SOCIETY LTD V ARGYLL STORES (HOLDINGS)LTD [1998]A.C.1 ... 51
〔E12〕POWELL V BRENT LONDON BOROUGH COUNCIL [1988]I.C.R.176 ... 52
〔E13〕ROBB V HAMMERSMITH AND FULLHAM LONDON BOROUGH COUNCIL [1991]I.C.R514 ... 53
〔E14〕PRICE V STRANGE [1978]CH.337... 54
〔E15〕BESWICK V BESWICK [1968]A.C.58 ... 55
xiii
美國
〔A1〕CAMPBELL SOUP CO V WENTZ,172F.2D 80[1948] ... 58
〔A2〕MORRIS V SPARROW,287S.W.2D 583[1956] ... 59
〔A3〕WALGREEEN CO. V SARA CREEK PROPERTY CO.,966F.2D 273[1992] ... 60
〔A4〕CENTEXT HOMES CORP. V BOAG,320A.2D 194[1974] ... 61
〔A5〕SEDMAK V CHARLIE’S CHEVROLET,INC,622S.W.2D 694[1981] ... 62
〔A6〕JAMISON COAL &COKE CO. V GOLTRA,143F.2D 889[1944] ... 63
〔A7〕WAITE V O’NEIL [1896] ... 64
〔A8〕VAN WAGNER V S&MENTERPRISES,501N.Y.S.2D 628[1986] ... 65
〔A9〕CENTRAL ILLINOIS PUBLIC SERVICE CO. V CONSOLIDATED COAL CO.,941F.2D 622[1981] ... 66
〔A10〕NORTHERN DELAWARE INDUSTRIAL DEVELOPMENT CORP. V E.W.BLISS CO.[1968] ... 68
〔A11〕FLEISCHER V JAMES DRUG STORES,62A.2D 383[1948] ... 69
〔A12〕BLOCH V HILLEL TORAH NORTH SUBURBAN DAY SCHOLL,426N.E.2D 976[1981] ... 70
〔A13〕LONDON BUCKET CO. V STEWARD,237S.W.2D 509[1951] ... 70
〔A14〕NEW LIFE COMMUNITY CHURCH OF GOD V ADOMATIS,672N.E.2D 433[1996] ... 71
〔A15〕CITY STORES COMPANY V AMMERMAN,266F.SUPP.766[1967] ... 72
〔A16〕CHADY V SOLOMON SCHECHTER DAY SCHOOLS,645N.E.2D 983[1995] ... 73
〔A17〕MADISON COUNTY BOARD OF EDUCATION V WIGLEY,259SO.2D 233[1972] ... 74
〔A18〕REGO V DECKER,482P.2D 834[1971] ... 75
〔A19〕GEORGE W.KISTLER,INC V WILLIAM J.O’BRIEN,347A.2D 311[1975] ... 77
〔A20〕SEAGIRT REALTY V CHAZANOF,13N.Y.2D 282[1963] ... 78
〔A21〕TERMPLAN ARABI,INC. V FRANK M.CAROLLO,299SO.2D 831[1974] ... 79
日本 〔J1〕最高裁判所第一小法廷〈昭和 47 年 04 月 20 日‧昭和 44（オ）212〉 [1972] ... 135
〔J2〕最高裁判所第一小法廷〈昭和 35 年 04 月 21 日‧昭和 30（オ）720〉 [1960] ... 136
〔J3〕名古屋高等裁判所〈昭和 41 年 04 月 18 日‧昭和 37（ネ）120〉 [1966] ... 137
〔J4〕神戸地裁所姫路支部〈平成 14 年 01 月 10 日‧平成 11（ワ）116〉 [2002] ... 137
〔J5〕京都地裁所第三民事部〈平成 15 年 07 月 15 日‧平成 13（ワ）2752〉 [2003] ... 138
〔J6〕東京高等裁判所〈平成 13 年 12 月 19 日‧平成 12（ネ）5379〉 [2000] ... 139
〔J7〕最高裁判所大法廷〈昭和 31 年 7 月 4 日‧昭和 28（オ）1241〉 [1956] ... 140
〔J8〕京都地裁所第二民事部〈平成 25 年 10 月 07 日‧平成 22（ワ）2655〉 [2012] ... 141
〔J9〕最高裁判所第一小法廷〈平成 25 年 3 月 28 日‧平成 24（許）41〉 [2013] ... 142
〔J10〕最高裁判所第一小法廷〈昭和 58 年 1 月 20 日‧昭和 54（オ）158〉 [1983] ... 143
〔J11〕最高裁判所第三小法廷〈昭和 54 年 3 月 20 日‧昭和 53（オ）826〉 [1979] ... 143
xiv
賽局
〔G1〕HADLEY V BAXENDALE [1854]EWHCJ70 ... 170
〔G2〕RUXLEY ELECTRONICS AND CONSTRUCTION LTD V FORSYTH [1996]A.C.344 ... 202
xv
1
第一章 緒論
第一節 問題之提出
於債務不履行之態樣上，我國學說係繼受德國法之解釋方法，故所謂之給付 不能，亦被包含在債務不履行之體系底下，故給付不能係獨立出來，成為一種債 務不履行之態樣。
給付不能之判定涉及債務人是否仍應進行原本債務內容之履行，及債權人是 否能完全獲得契約底下所期待之利益狀態甚鉅，於債務人，係被免除原本債務內 容之履行，於債權人，係被剝奪原本於契約底下所可期待之履行利益。我國學說 及實務對於給付不能，多著眼於其分類，如自始及嗣後、主觀及客觀、一部不能 及全部不能、永久不能及暫時不能或事實不能及法律不能，此主要係深受德國法 之分類之影響，惟，對於「不能」之實質內涵之論述，大多係以「債務人之負擔 過重」之觀點出發，則似稍嫌不足。
一旦債務人確定須進行原本債務內容之履行時，進入執行程序中，依照我國 強制執行法之程序，於給予債務中，當標的物係特定之物，可透過法院之直接強 制為之，於種類之物，雖可透過代替執行（抑或「代償」執行）之方式使債務人 滿足債權，但是依照直接強制之優先性，債務人仍須被剝奪標的物之占有1；而於 行為債務中，屬於可以代替之行為債務，係以代替執行為之，至於專屬性服務而 無代替可能性者，由於無法代替執行，則交由間接強制為之2，對於債務人之人身 自由之侵害不言可喻，故間接強制僅處於補充之地位，惟其仍然存在3。
然而事實上，對這種原本債務內容之履行，約十九世紀中期後，由於高度工 業化以及同種類之商品氾濫，已經式微，也不為契約當事人所重視4，而事實上，
通常僅有低度工業化之國家或鄉村地區會重視原本債務內容之履行，即便在債權 人可以合理進行替代性交易轉而請求損害賠償之情形，法院也是會以原本債務內 容之履行為主5，反觀我國通說，於種類之債，並無給付不能之可能（法諺「Genus perire non censetur」），是否意味我國亦屬低度工業化之國家？
另，於執行程序中，當種類之物執行無效果時，學說有認應該交由給付不能
1 楊與齡（1976），（強制執行法論），第 2 版，頁 484，台北︰楊與齡。關於此點，係與日本民事 執行法相同，詳見，新堂 幸司、竹下 守夫（1981），（民事執行法を學ぶ），第 1 版，頁 262，東 京都︰有裴閣。
2 張登科（2007），（強制執行法），第 1 版，頁 538，臺北市︰三民總經銷。
3 陳榮宗（1988），（強制執行法），第 1 版，頁 596，台北市︰三民。
4 Janwillem Oosterhuis, Specific performance in German, French and Dutch law in the nineteenth century [electronic resource] : remedies in an age of fundamental rights and industrialisation (2011, 1th ed), Leiden, Boston︰Martins Nijhoff Publishers, p.87。
5 See, Janwillem Oosterhuis, supra note 4, p.88。
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處理，實務有認應該以代替執行為之，然而，代替執行是否可以直接適用於物之 交付之債務，有待討論，即便論以給付不能，則於損害賠償之計算上，於物價不 斷上漲之情形，此時計算之基準時點，應該以執行時為準？抑或應該以債權人於 起訴之前可以合理進行替代性交易之時點為準？如果以執行時點為準，為何債權 人可以透過自己之行為而擴大債務人之責任？或以後者為準，則為何法院一方面 准許債權人進入執行程序，而另外一方面，於執行無效果時，進而藉由減低損害 賠償額度而制裁債權人？而同樣之問題也可以適用於行為債務之代替執行。
然，我國民法第二百二十六條所謂之給付不能，如予以充實其內容，則於實 體上，即可藉由排除債權人之履行請求權而防範上開問題於未然，且上開執行或 程序之問題亦可解決。
英美法上，關於債務人是否仍應進行原本債務內容之履行，涉及原定給付履 行（specific performance）可否成功訴求之問題，對於此一議題，英美法已有相當 深入之探究，一、二百年所累積之判決，已經蔚然可觀。
德國 2002 年對於債法之改正，對此，亦有所認知，另，近年日本債權法改 正，亦步亦趨，對於我國之啟示為何，係屬本文之重點。
有鑑於此，本文爰就學力所及，嘗試探索英美法以及日本債權法之來去，為 我國現行法之脈絡，提供解釋學上契合之可能性。
第二節 研究方法與文章架構
於研究方法上，本文採取兩種研究模式，其一係屬比較法學之研究方法，亦 即本文爰就語言能力所及範圍之內，本文會介紹我國以及其他法系之處理模式，
其二係屬經濟分析之研究方法，亦即於本文數理能力所及範圍之內，進行模組之 分析以及架構，並且對於以上不同之法系進行驗證。
本文之章節架構係，第二章會先確認我國法之架構以及學說實務之見解，以 做為後面章節之對照之基準，第三章，會從比較法之角度開始介紹英美法之原定 給付履行之排除事由，第四章，會進入日本學說、實務以及債權法改正之脈絡，
觀看英美法或國際契約文件對於日本債法改正之影響，第五章，本文會介紹賽局 理論及其於英美法上原定給付履行之排除之應用，從賽局理論之角度，觀看英美 法法院如何介入當事人之紛爭並做出經濟效益之判斷，本文在此將會嘗試藉用該 理論予以分析、逆向解構英美法之制度，並驗證理論，同時本文亦會藉此分析大 陸法之處理方式，並與英美法做一對比，最後，於第六章，本文將會針對英美法 以及日本債法改正對於我國法之啟示，做出結論。
於案例上，我國實務案件一概以〔C〕表示，英國法之案例一概以〔E〕表示，
而美國法係以〔A〕表示，日本法案判決則以〔J〕代表，另外，於賽局理論之案 例分析上，則以〔G〕表示，合先敘明。
由於大陸法系與英美法系，雖然僅於理論上有所差異，然而，針對履行請求 權之排除抑或原定給付履行之容許之面向上，兩大法系不論理論抑或實務上皆有
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重大之差別，筆者希望藉由本文突顯出此一差異，以做為未來讀者參考之用。
另，於模組之建立之上，由於計算上對於數字之需求，本文亦會嘗試針對契 約爭議雙方之賠償金之計算，提出淺見，希望能有所助益。惟本文為學不周，望 讀者不吝指正。
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第二章 我國法之原本債務內容之履行
第一節 概論
我國民法關於債務人是否應該繼續履行債務之規定，可能之端倪、切入點即 我國民法第二百二十六條以及第二百二十五條，前者係屬不可免責之給付不能，
而後者係屬免責之給付不能，然兩者皆涉及「給付不能」，於脈絡上，係先判斷 債務不履行之態樣，爾後判斷是否可歸責於債務人。此觀我國民法第二百二十六 條謂：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前 項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒 絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」自明。然，基於對於英美法原定 給付履行之對照之目的，本文以下所著重者，係屬民法第二百二十六條，合先敘 明。
我國民法最早之立法，可以朔源自「大清民律草案」，於 1907 年起草時，曾 經參照德國、瑞士以及日本之民法典，並於日本法學者之協助下完成。然該草案 於公布前，辛亥革命爆發，草案胎死腹中，隨後南京國民政府於 1928 開始起草 新民法，並於一年後公布6。
我國民法應為南京國民政府於 1928 所起草之新民法，依照我國學說之見解，
其體例雖採瑞士民商合一之體例，然而於債務不履行之體系，我國係採取德國法 系統7。現行瑞士民法典之前身係 The Swiss Civil Code of [1881]，係採取法國民法 例，原則上承認債權人得訴請原定給付履行，例外當債務之內容係屬行為債務之 時，債權人僅得請求損害賠償，而所有行為債務將解消為損害賠償之債，此係參 照法國民法典第 1142 條之立法，惟，於 1911 年，瑞士民法進行改革，其中第五 部份 The Code of Obligations，係採取德國之立法體例8，惟瑞士債法與 2002 年修 正前之德國債法，於細節之處，仍有差異9。
至於我國學說之脈絡，學說通說認為，此時債務人之原債務消滅，轉換成損 害賠償之責，即債務人無庸履行原本債之關係底下之原本債務。惟，何謂「不能」
矣？如債務人將契約標的物予以轉賣，通說認為此係主觀不能，債務人無庸履行
6 朱勇「私法原则与中国民法近代化」法学研究，第 6 期（2005），頁 145。
7 唐仲慶（2011），（作為免責事由之給付不能－以比較法研究為中心－〔Impossibility and force majeure as exemptions : focus on the comparative legal study〕），頁 7，碩士論文－國立臺灣大學法律 學研究所。
8 François Dessemontet and Tuğrul Ansay, Introduction to Swiss law (2004, 3th ed), Frederick, MD︰Sold and distributed in North, Central and South America by Aspen Publishers, p.120。
9 茲舉例而言，例如我國民法第 254 條規定，當債務人不於催告期間（Nachfrist）內履行，債權人
「得」解除契約，瑞士債法第 107 條第 2 項亦有相同規定，然而修正前之德國民法第 326 條則規 定，債權人此時「僅得」解除契約，而不得繼續請求債務人為原本債務內容之履行，詳見，G. H.
Treitel, Remedies for Breach of Contract (1988, 1th ed), London︰Oxford University Press, p.328。
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原本債之關係底下之原債務，債務人「似」有選擇是否履約之自由，惟，當債務 人與第三人之買賣契約附有「買回條款」時，且買回並非難事，此亦何解？另，
即便無主觀抑或客觀不能之情事，債務人繼續履約之負擔過重，債務人是否得轉 而負擔賠償責任？於此問題，本文以下嘗試針對我國學說，做一整理及介紹。
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第二節 傳統見解
第一項 孫森焱氏
按孫森焱氏於其著作中，對於給付不能之定義為，不僅是指物理上之不能或 邏輯上不能，凡依照社會通念，認為不能者，亦包含在內，此情形包含，出賣人 所應進口之貨物為海關所禁止進口，應交付之土地因為政治因素或天災而流失等，
然而該氏學者嚴格區分「給付不能」以及「給付困難」，該氏學者認為，所謂給 付困難者，係謂給付雖屬困難，債務本旨仍可能實現，仍非給付不能，而係給付 困難，舉例而言，當建物原料因為石油危機導致價格騰漲，以致營建困難，仍屬 給付困難，而並非給付不能（最高法院三十二年上字第四七五七號判例），反之，
當依照社會一般通念已達不能之程度者，仍應認為係給付不能。
依照該氏學者，給付屬困難「且」達到社會通念之不能者，係屬給付不能10， 故給付困難有可能被論以給付不能。
第二項 鄭玉波氏
關於給付不能，按鄭玉波氏於其著作中謂：「所謂不能者，與不為有所差別，
不為係能為而不為，不能係欲為而不能。」11且所謂不能者，可區分為「事實與 法律」、「自始與嗣後」、「客觀與主觀」、「永久與一時」以及「全部與一部」之不 能，然而其中重點係嗣後不能，而於永久不能，並無區分「事實與法律」以及「客 觀與主觀」之不能之必要性12。
另，於給付不能之判斷時點之上，鄭玉波氏學者指出，此時有所爭議13，有 論者認為，給付是否不能，應該以履行期作為判斷標準，只要履行期到來之前，
履行皆屬可能，則無履行不能之發生之問題，然而該鄭玉波氏最後認為，履行期 與給付是否不能並無關聯，履行期到來之前，履行成為不能者，固然可論為給付 不能，然，即便履行期經過之後，履行陷於不能者，仍可論為給付不能，此時便 無再論以給付遲延之必要，然鄭玉波氏亦指出，於履行遲延當中，債務人仍必須 為不可抗力負責14。
依其說明，則債務人將契約標的物轉賣予第三人，由於係主觀「不能」，故，
債務人對於債權人係「欲為而不能」，其之前轉賣予第三人之行為，可能係於受
10 其實此一見解與傳統日本學說係居於相同之立場，詳見後述，鳩山。
11 鄭玉波（2002），（民法債篇總論），第 2 版，頁 347，台北︰三民書局。
12 鄭玉波（1978），（民法債編總論），第 7 版，頁 278，台北︰三民。
13 事實上此一爭議於日本傳統學說底下有所存在，詳見後述，鳩山、末弘、我妻教授等。
14 鄭玉波，前揭註 12，頁 282。事實上此見解，可以與後述日本傳統學說，柚木教授之見解做一 對比。
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強制下之行為（因為不欲），應可撤銷。
第三項 戴修瓚氏
關於此一議題，戴修瓚氏有詳細之說明，按該氏學者，債之效力係對於原本 債之關係之實現，故債權人得請求債務人實現原本之債之關係，於給付方法上，
應依照誠信原則為之（民二一九），然而，何謂誠信原則？該氏對此說明如下，
所謂「誠信原則」，係源自十八世紀末至十九世紀中葉，法國民法第一一三四條 規定契約之履行應依照信義，於德國薩克森民法第八五八條，亦謂契約之履行應 依信義誠實原則，惟，該規定係針對「債務人」履行義務之限制15，其旨並非在 於規範「債權人」對於債權之行使，而現今之誠信原則，係源自於十九世紀後葉，
社會本位主義興起，對於債權人之債權行使始課予誠信原則（如瑞士民法一條二 項）。
於債權人行使債權，該氏學者舉例而言，如債務人原應給付特定之標的物，
惟，債務人另行給付同種之物，兩物對於債權人而言，利益皆一致，若債權人強 行要求債務人為原定之給付時，即屬權利濫用16。
如按該氏學者見解，於給付不能之情形，債務人如欲以損害賠償替代原本之 履行，如對於債權人利益狀態皆一致，似無不可之理。
此觀該氏學者於給付不能之部份，亦云，所謂，給付不能向有「絕對主義」
及「相對主義」之分，絕對主義下之給付不能，係指理論上之絕對不能，亦即現 實上絕無可能性存在可言，反之，相對主義下之給付不能，係謂法律上之不能，
亦即雖然現實上仍有可能性存在，但是，強行使債務人為給付，對於債務人負擔 過重，在一般社會上之通念，係屬不公平者17。
至於不能之判斷基準，究竟係主觀基準（以債務人之主觀為準）抑或客觀基 準（以法院之客觀基準為主），依照該氏學者所謂之「一般社會通念」，應係指客 觀標準而言。
第四項 史尚寬氏
為我國民法起草者之一之史尚寬氏，於其著作中謂，所謂給付不能者，並非 指物理上或邏輯上之不能，而係社會上或法律上之不能，例如，海底撈針，物理 上雖非不能，惟，於社會觀念上已經屬於不能，另外出賣人一物二賣之情形，「除 非」出賣人得依買回方法使契約標的物移轉於原買受人之外，在交易上係屬不能
18。
該氏學者亦謂：「蓋債務人之犧牲有其限度，應依當事人之目的及誠信原則，
15 戴修瓚（1961），（民法債編總論），第 1 版，頁 110，台北市︰三民。
16 戴修瓚，前揭註 15，頁 114。
17 戴修瓚，前揭註 15，頁 132。
18 史尚寬（1983），（債法總論），第 1 版，頁 363，台北市︰史吳仲芳。
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以定之。但因貨幣貶損所生之價格騰貴，其程度雖如何高深，不得以之為不能之 原因。」19於非貨幣貶損導致之標的物市場價格之上漲，則應如何處理，該氏似 未有說明。
另，於一物二賣之情形，出賣人以更高之價格轉賣於第三人時，出賣人可否 謂原買受人使其交付標的物之請求，會使其蒙受「機會」喪失之不利益，故對其
「負擔」過重，應論以給付不能？依照該氏學者謂：「賣主將自己所有物出賣之 後，復讓與第三人而已為交付或移轉登記，則除得依買回或其他方法由第三人取 回其物以之移轉於買主之外，在交易上為不能。」依此見解，附有買回條款之一 物二賣之出賣人不得為「給付不能」之主張，故此時並無有效率違約（efficient breach of contract）20之可能性存在。
第五項 王伯琦氏
王伯琦氏謂，所謂給付是否可能，應以一般社會通念為判斷，「事實上不能」
者，確實是不能，但是事實上縱然可能，但是對於債務人而言，必須做出重大犧 牲方能給付者，例如債務人必須承擔生命危險以及違反法律道德上義務等，則應 屬「社會通念上之不能」21。
依照該氏說明，係以債務人之承擔為準，惟，當債務人之承擔係屬重大，然 而債權人之履行利益（期待利益）亦屬重大時，此時，似乎無解。
第六項 梅仲協氏
對此，梅仲協氏雖並未對於「給付不能」之定義有過多之解析，然而值得注 意者係，該氏認為，於種類之債，必須市場上其他一切種類之同類之標的物歸於 消滅，抑或喪失其市場流通性者，始可謂其係屬客觀不能22。
然而，邏輯上，當種類之債如果已經於市場上無他同種類之商品存在，此時 是否仍是「種類之債」？另，當市場上其他一切種類之同類之標的物並未歸於消 滅，則種類之債幾乎無給付不能之可能性存在，進入執行程序中，債務人須面臨 直接強制，即便債權人得輕易從市場上取得標的物，亦是如此。
19 史尚寬，前揭註 18，頁 364。
20 關於有效率違約，可見，楊宜良（2013），（损失赔偿与救济），第 1 版，頁 352，北京︰法律出 版社。
21 王伯琦（1956），（民法債篇總論），第 1 版，頁 160，台北市︰王伯琦。
22 梅仲協（1959），（民法要義），第 6 版，頁 172，台北市︰梅仲協。
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第三節 近來見解
第一項 王澤鑑氏
關於給付不能，王澤鑑氏認為可以區分為主觀與客觀不能或自始與嗣後不能，
而將其排列組合之結果，共有四種類型。
關於我國民法第二四六條所謂之給付不能之含意為何？該氏學者詳細說明，
主要係認為，該條所謂之不能，僅限於自始客觀不能，其論述理由在於，Larenz 教授為契約於給付為客觀不能之情形，已經喪失其意義，故契約應該歸於無效，
故我國民法第二四六條亦應做同一解釋23。
另外於我國民法第二二六條所謂之不能，一般而言，係包括嗣後客觀不能，
然而是否包括嗣後主觀不能？則有爭議，該氏學者認為，應該亦包含嗣後主觀不 能，其理由在於，若可讓嗣後主觀不能排除於民法二二六條之範疇之外，則無異 於使債務人可以藉由可歸責於自己之事由，讓自己免責，其二，就債權人之利益 而言，若該條給付不能不包含嗣後主觀不能，則於債務人負擔過重而無法親自完 成債務之情形，債務人仍然必須履行原本債務，有違現代人權理念24。
且依照該氏學者見解，所謂客觀不能者，該氏學者亦認同，應該不僅僅包含 自然法則上或物理上之不能，也應該包含基於經濟事實理由上面之不能，舉例而 言，於台灣海峽上尋找細針者，此技術上雖有可能，惟於經濟層面上，毫無理由 可言，是故，所謂客觀不能，不能單依照自然物理之觀點最為判斷依據，也應該 斟酌社會一般經濟觀念而為判斷25，然而，該氏學者亦認為，所謂給付困難與給 付不能仍有所差異26。
然而於主觀不能之情形，可否謂出賣人將契約標的物取回所需耗費之代價過 高，可謂已經達到「社會一般經濟觀念之不能」，而可以論為客觀不能？如係如 此，於嗣後不能之形情，區分主觀不能以及客觀不能之實益合在？如有實益，則 其內涵為何？而事實上，該氏學者於之後之論著當中，已經表明：「嗣後不能，
應包括主觀不能以及客觀不能在內。換言之，在嗣後不能，主觀不能以及客觀不 能不必區分。至於給付是否不能，…應就個別案件，視具體情形斟酌交易觀念而 決定。」27
另外，自始客觀不能之情形，契約是否喪失其意義，其係立於契約當事人之 角度觀之，抑或係從法官或學者之主觀角度觀察之？當出賣人於訂立契約時擔保
23 王澤鑑（2004），（民法學說與判例研究〔第一冊〕），第 1 版，頁 420，臺北市︰王澤鑑。
24 王澤鑑，前揭註 23，頁 426。
25 王澤鑑，前揭註 23，頁 420。
26 王澤鑑，前揭註 23，頁 426。
27 王澤鑑（2003），（王澤鑑法學全集：民法学说与判例研究〔一〕），頁 491，北京市︰中囯政法 大学出版社。
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一定情事之發生，然而其未能發生（如出賣人擔保有能力生產貨物，然而事實上 締約之後出賣人仍未能取得該能力），此時將契約論以無效，另蜿蜒擷取錯誤、
詐欺抑或締約上過失之途徑予以處理，或有論者並再度區分出賣人明知或無法明 知之情形予以不同賠償額度（信賴利益或履行利益）28，似乎過於默視擔保於我 國民法上之效力（我國民法三五九、三六 O 條），且，依照上一段之推論，若於 嗣後不能之情形底下，主觀不能以及客觀不能並無區分必要性，則於自始不能之 主觀不能，此時由於債權人負擔擔保責任，故契約仍然有效，則為何自始客觀不 能無法做同一解釋？
且，該氏學者於嗣後主觀不能亦應該被包涵於民法第二二六條之理由係「若 可讓嗣後主觀不能排除於民法二二六條之範疇之外，則無異於使債務人可以藉由 可歸責於自己之事由，讓自己免責」，然而即便嗣後主觀不能「不」被包含於民 法第二二六條之「不能」之內，則債務人仍必須履行原本債務，原本債務不因此 免除，則何來該說所謂之「免責」之有？
另，該氏學者認為，當債務人因為個人身理缺陷而無法繼續履行債務，此時 該氏學者將其解釋為「主觀不能」，然而可否謂此亦屬「社會通念上之客觀不能」？
第二項 黃茂榮氏
針對不能，黃茂榮氏指出，除自始客觀不能之外，給付不能並非使契約歸於 無效，給付不能僅為履行障礙，而只是將契約帶入新之階段29。
所謂之「不能」，係指，債務人已經依照交易習慣或誠信原則，已經盡到一 切可能之努力，仍無法履行原本債務者，該不能之原因，有因自然因素導致之不 能（如標的物滅失抑或標的物淪陷於戰區而無法取回者）者，此謂「自然不能」， 亦有因法律規定導致不能者，此謂「法律不能」，亦有因經濟因素導致不能者，
此謂「經濟不能」，於經濟不能，如超過債務人所可以負擔之「犧牲界線」
（Opfergrenze），即屬之30。
另，針對給付不能之主觀以及客觀不能，該氏學者認為，除自始不能之外，
於嗣後不能，並無區分主觀抑或客觀不能之必要，蓋對於債權人而言，於嗣後不 能，其法律效果皆一致，至於是否他人得給付之，並非重點所在31。
至於給付不能之判斷時點，該氏學者指出，過往實務見解係：「所謂給付不 能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等期 間，給付已屬於不能，則不問其為永久不能抑或一時不能，皆當然發生給付不能 之效果。縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。」然 而此種見解，該氏學者認為並不適當，蓋於一時不能，往後仍可能轉變為可能，
28 王澤鑑，前揭註 23，頁 429。該氏學者認為應該以履行利益之賠償作為原則，然而如此之作法 與回歸我國民法第二二六條有何差異？
29 黃茂榮（2004），（債法總論（第二冊增訂版）），第 1 版，頁 204，台北市︰黃茂榮。
30 黃茂榮，前揭註 29，頁 206。
31 黃茂榮，前揭註 29，頁 207。
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故此時並不宜論以給付不能32。
然而事實上，不論是否為「一時」不能，或「永久」不能，非立於裁判時點 觀之，孰難知悉，故該不能之「判斷時點」究竟應係屬「履行期」抑或「裁判時 點」？耐人尋味。
第三項 邱聰智氏
邱聰智氏於其著作中，認為，債務不履行之態樣有三，不論係屬何者，其皆 應因債務人可否歸責作為標準，蓋，債務之內容無法實現，有時並非債務人所能 避免，此時強求債務人負擔債務不履行之責，未免過苛。
又，於給付不能，該氏學者指出，給付不能本身係屬不確定之概念，以往傳 統學說往往徘徊於主觀不能以及客觀不能之間，令讀者迷惘，不論如何，原則上，
給付不能僅會發生在特定物之債，於種類之債底下，由於種類之債，債務人得以 其他同種類之物作為給付內容，因此不生給付不能之問題33，然而，所謂「給付 不能」應該僅限於客觀不能抑或亦應包含主觀不能？學說多有所爭論，持客觀不 能說者認為，該不能必須係屬非個人情事所生之不能，始得認為構成所謂之不能，
然而，持主觀不能說者認為，只要社會通念上係屬不能，即可認定係屬給付不能，
此時無區分主觀不能抑或客觀不能之必要性存在，而邱聰智氏採取後說34，因此 所謂給付不能，不限於事實不能或法律不能35，也包含社會通念上之不能36，舉例 而言，當契約標的物係屬貴重珠寶，而於執行程序當中，「為債務人所惡意藏匿」， 導致執行無結果，應可認為係屬給付不能37。此外，於自始給付不能之上，邱聰 智氏認為，亦應該包含自始主觀不能38。
第四項 詹森林氏
關於此一議題，詹森林氏指出，所謂之不能，學理上眾說紛紜，然而，應該 從法條以及實務之見解出發做一理解，針對不能，可以區分為「自始、嗣後」、
「主觀、客觀」等，而賦予不同之法律效果。
針對主觀不能以及客觀不能，該氏學者指出，如何區分主觀不能以及客觀不 能，理論上，所謂客觀不能係指「所有人」皆無法提出者（例如契約標的物體有 物理性之滅失），而主觀不能係指「其他人當中，至少有一人」可以提出（如出
32 黃茂榮，前揭註 29，頁 208。
33 邱聰智（1987），（民法債編通則），第 1 版，頁 264，台北市︰輔仁大學法學院法律服務中心經 銷。
34 邱聰智，前揭註 33，頁 265。
35 邱聰智，前揭註 33，頁 267。
36 邱聰智，前揭註 33，頁 265。
37 事實上此說與日本法院之見解有相似之處，詳見下述日本法院判決〔J 4〕神戸地裁所姫路支部
〈平成 14 年 01 月 10 日‧平成 11（ワ）116〉 [2002]。
38 邱聰智，前揭註 33，頁 266。
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賣他人之物，該他人仍得提出），於自始主觀不能，並無民法第二四六條之適用
39，而針對自始主觀不能，債務人應該負擔無過失擔保責任40。然而針對「不能」
本身之概念，該氏學者似並未有詳盡之分析。
針對主觀以及客觀不能之區分，依照該氏之邏輯，則當契約訂立之前，契約 標的物已經沉入海中，債務人因此放棄其所有權，此時僅有擁有高度尖端科技之 打撈公司得加以取出，由於該公司仍得提出給付，故此時係屬「主觀不能」，並 無民法第二四六條之適用，債務人應該負擔無過失擔保責任，亦屬樂事一件。
或於契約訂立之前，契約經「特定」之標的物於物理上已經滅失，然而該契 約標的物於市場上面仍存在同種之物，此時由於已經特定，故屬「客觀不能」， 此時依照民法第二四六條，契約應論以無效，如未特定，由於未特定前並無給付 不能之問題，故契約於無其他排除事由存在時，仍屬有效，故尚未特定之時，契 約屬於有效，惟，由於尚未特定，故債務人尚且無法給付，惟，於特定之當下，
契約旋即歸於無效。
第五項 黃立氏
我國近代學者黃立氏，指出，我國以往判例以及學說對於給付不能，往往以 社會觀念之給付不能作為出發，然而此一「社會通念之不能」之內涵為何？則鮮 有說明，因此，該氏學者將不能之觀念再加以細分，依照黃立氏之分類，給付不 能尚可再細分為「物理上之不能」、「法律上之不能」以及「經濟上之不能」41
物理上之不能，係屬自然法則上之不能，而法律上之不能，係屬法律上之禁 止導致給付不能，最後，所謂之經濟上之不能，則較有爭議，不論如何，通說認 為，「經濟上之困難」，原則上不能認為係屬給付不能，然而當該困難已經達到「經 濟上不可期待性」，依照第一四八條誠信原則，而可以認為係屬給付不能。另外，
於判斷是否為經濟不能，黃立氏學者並指出：「債務人因無可期待性，應認為係 屬給付不能，當然亦應考慮到債權人之利益以及該法律行為之風險性，加以審核，
此種考慮應屬於民法第一四八條誠信原則之範圍。」42
依照該氏學者說明，認為於判斷給付是否不能之要件上，也應該考慮到債權 人因此所可以獲得之利益，然而，債權人可以獲得之利益為何？該「利益」之「內 容」為何？如何計算？則該氏學者似並未有進一步詳細之說明。
第六項 林誠二氏
針對給付不能，林誠二氏認為，所謂之給付不能係被包含於債務不履行之態 樣之中，而給付是否不能，應從一般社會觀念而為判斷，故，除邏輯上或物理上
39 詹森林「自始主觀不能」月旦法學教室，第 6 期（2003），頁 58。
40 詹森林，前揭註 39，頁 63。
41 黃立（2002），（民法債編總論），第 2 版，頁 429，臺北市︰元照總經銷。
42 黃立，前揭註 41，頁 430。
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不可能以外，尚且包含社會交易觀念上之不能，而種類之債，除非種類之債之標 的物全部滅失，原則上並無「不能」之可能，而僅有特定物之債會發生給付不能 之可能43。
至於主觀不能以及客觀不能，該氏學者認為，區分主觀抑或客觀不能之標準，
不可過份偏離社會中一般人之認知，而現行通說認為，主觀以及客觀不能之區分 標準，應以「給付之人之範圍」為標準，故「出賣物遭竊」、「畫家失明」或「聲 樂家失聲」等非迄因於個人意思之情形，屬於主觀不能，此時於自始不能之情形，
契約仍屬有效，而債務人必須負擔履行利益之損害賠償之責，顯屬過苛，故理論 上，此種情形應論以客觀不能，較為妥適，故該氏學者因此認為：「主觀給付不 能須基於債務人個人意思而致給付不能，客觀給付不能則須以通常人處於債務人 之地位是否能為給付而為決定44。」
然而，命畫家 A 作畫，究其債務之性質，應屬高度屬人性債務，因此，當畫 家 A 失明，「畫家 A 作畫」之給付，是否可以論為主觀不能？抑或應論以客觀不 能？畫家 B 是否可以進行「畫家 A 作畫」之給付？若依該氏邏輯，則由於該種 情形係被論為「主觀不能」，故畫家 B 可以進行「畫家 A 作畫」之給付，若非如 此，則該氏之推論，似乎有待進一步之研究。又該氏認為，於此種情形，債務人 仍須負擔履行利益之損害賠償，似屬過苛，然而，事實上，此種情形難道不能論 以情事變更？或是否有契約頓挫（frustration of contract）之適用？該氏學者似乎 並未言及於此。
第七項 陳忠五氏
我國陳忠五氏學者特殊之處在於，係留法之學者，針對此一議題，陳忠五氏 謂，向來之債務不履行，係環繞於主給付義務，而區分為給付遲延、給付不能以 及不完全給付，惟，此種區分方法，於我國實務之操作上，徒增困擾，蓋，同樣 是義務之違反，從不同角度觀察，則會有不同之債務不履行之態樣存在，不完全 給付之存在是否有所必要，則存在疑問45，執是故，債務不履行之類型化之基準 則在於「給付義務的不能或可能實現」，亦即，當給付已經成為不能，此時並無 兼顧債務人利益之必要，因此，應允債權人行使相關權利，反之，當給付仍屬可 能時，此時應兼顧債務人之利益，使其享有修補契約之權利，債權人於一定之要 件之下，始得行使相關權利，由此足見，「給付不能」以及「給付遲延」，分別具 有不同之法律效果，前者，可謂係屬「不能法理」，後者，可謂係屬「遲延法理」， 而其區別基準在於「給付義務可否實現、給付利益是否可能滿足以及契約目的是 否可能達成」46，詳言之，民法第 255 條所謂：「依契約之性質或當事人之意思表 示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期
43 林誠二（2010），（債法總論新解 : 體系化解說〔下〕），第 1 版，頁 66，臺北市︰瑞興圖書。
44 林誠二，前揭註 43，頁 68。
45 陳忠五「給付遲延、給付不能與不完全給付的區別」台灣本土法學雜誌，205 期（2012），頁 36。
46 陳忠五，前揭註 45，頁 42。
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給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」即屬於「不能法理」之 適用。
該說對於不完全給付之說明，甚為精闢，惟針對給付不能，何謂「給付義務 可否實現、給付利益是否可能滿足以及契約目的是否可能達成」？其詳細之判斷 基準合在？是否一概以債務人之負擔為準？是否亦應兼顧債權人之利益？該說 似未進一步闡明。
