第二章 我國法之原本債務內容之履行
第二節 傳統見解
第二節 傳統見解
第一項 孫森焱氏
按孫森焱氏於其著作中，對於給付不能之定義為，不僅是指物理上之不能或 邏輯上不能，凡依照社會通念，認為不能者，亦包含在內，此情形包含，出賣人 所應進口之貨物為海關所禁止進口，應交付之土地因為政治因素或天災而流失等，
然而該氏學者嚴格區分「給付不能」以及「給付困難」，該氏學者認為，所謂給 付困難者，係謂給付雖屬困難，債務本旨仍可能實現，仍非給付不能，而係給付 困難，舉例而言，當建物原料因為石油危機導致價格騰漲，以致營建困難，仍屬 給付困難，而並非給付不能（最高法院三十二年上字第四七五七號判例），反之，
當依照社會一般通念已達不能之程度者，仍應認為係給付不能。
依照該氏學者，給付屬困難「且」達到社會通念之不能者，係屬給付不能10， 故給付困難有可能被論以給付不能。
第二項 鄭玉波氏
關於給付不能，按鄭玉波氏於其著作中謂：「所謂不能者，與不為有所差別，
不為係能為而不為，不能係欲為而不能。」11且所謂不能者，可區分為「事實與 法律」、「自始與嗣後」、「客觀與主觀」、「永久與一時」以及「全部與一部」之不 能，然而其中重點係嗣後不能，而於永久不能，並無區分「事實與法律」以及「客 觀與主觀」之不能之必要性12。
另，於給付不能之判斷時點之上，鄭玉波氏學者指出，此時有所爭議13，有 論者認為，給付是否不能，應該以履行期作為判斷標準，只要履行期到來之前，
履行皆屬可能，則無履行不能之發生之問題，然而該鄭玉波氏最後認為，履行期 與給付是否不能並無關聯，履行期到來之前，履行成為不能者，固然可論為給付 不能，然，即便履行期經過之後，履行陷於不能者，仍可論為給付不能，此時便 無再論以給付遲延之必要，然鄭玉波氏亦指出，於履行遲延當中，債務人仍必須 為不可抗力負責14。
依其說明，則債務人將契約標的物轉賣予第三人，由於係主觀「不能」，故，
債務人對於債權人係「欲為而不能」，其之前轉賣予第三人之行為，可能係於受
10 其實此一見解與傳統日本學說係居於相同之立場，詳見後述，鳩山。
11 鄭玉波（2002），（民法債篇總論），第 2 版，頁 347，台北︰三民書局。
12 鄭玉波（1978），（民法債編總論），第 7 版，頁 278，台北︰三民。
13 事實上此一爭議於日本傳統學說底下有所存在，詳見後述，鳩山、末弘、我妻教授等。
14 鄭玉波，前揭註 12，頁 282。事實上此見解，可以與後述日本傳統學說，柚木教授之見解做一 對比。
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強制下之行為（因為不欲），應可撤銷。
第三項 戴修瓚氏
關於此一議題，戴修瓚氏有詳細之說明，按該氏學者，債之效力係對於原本 債之關係之實現，故債權人得請求債務人實現原本之債之關係，於給付方法上，
應依照誠信原則為之（民二一九），然而，何謂誠信原則？該氏對此說明如下，
所謂「誠信原則」，係源自十八世紀末至十九世紀中葉，法國民法第一一三四條 規定契約之履行應依照信義，於德國薩克森民法第八五八條，亦謂契約之履行應 依信義誠實原則，惟，該規定係針對「債務人」履行義務之限制15，其旨並非在 於規範「債權人」對於債權之行使，而現今之誠信原則，係源自於十九世紀後葉，
社會本位主義興起，對於債權人之債權行使始課予誠信原則（如瑞士民法一條二 項）。
於債權人行使債權，該氏學者舉例而言，如債務人原應給付特定之標的物，
惟，債務人另行給付同種之物，兩物對於債權人而言，利益皆一致，若債權人強 行要求債務人為原定之給付時，即屬權利濫用16。
如按該氏學者見解，於給付不能之情形，債務人如欲以損害賠償替代原本之 履行，如對於債權人利益狀態皆一致，似無不可之理。
此觀該氏學者於給付不能之部份，亦云，所謂，給付不能向有「絕對主義」
及「相對主義」之分，絕對主義下之給付不能，係指理論上之絕對不能，亦即現 實上絕無可能性存在可言，反之，相對主義下之給付不能，係謂法律上之不能，
亦即雖然現實上仍有可能性存在，但是，強行使債務人為給付，對於債務人負擔 過重，在一般社會上之通念，係屬不公平者17。
至於不能之判斷基準，究竟係主觀基準（以債務人之主觀為準）抑或客觀基 準（以法院之客觀基準為主），依照該氏學者所謂之「一般社會通念」，應係指客 觀標準而言。
第四項 史尚寬氏
為我國民法起草者之一之史尚寬氏，於其著作中謂，所謂給付不能者，並非 指物理上或邏輯上之不能，而係社會上或法律上之不能，例如，海底撈針，物理 上雖非不能，惟，於社會觀念上已經屬於不能，另外出賣人一物二賣之情形，「除 非」出賣人得依買回方法使契約標的物移轉於原買受人之外，在交易上係屬不能
18。
該氏學者亦謂：「蓋債務人之犧牲有其限度，應依當事人之目的及誠信原則，
15 戴修瓚（1961），（民法債編總論），第 1 版，頁 110，台北市︰三民。
16 戴修瓚，前揭註 15，頁 114。
17 戴修瓚，前揭註 15，頁 132。
18 史尚寬（1983），（債法總論），第 1 版，頁 363，台北市︰史吳仲芳。
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以定之。但因貨幣貶損所生之價格騰貴，其程度雖如何高深，不得以之為不能之 原因。」19於非貨幣貶損導致之標的物市場價格之上漲，則應如何處理，該氏似 未有說明。
另，於一物二賣之情形，出賣人以更高之價格轉賣於第三人時，出賣人可否 謂原買受人使其交付標的物之請求，會使其蒙受「機會」喪失之不利益，故對其
「負擔」過重，應論以給付不能？依照該氏學者謂：「賣主將自己所有物出賣之 後，復讓與第三人而已為交付或移轉登記，則除得依買回或其他方法由第三人取 回其物以之移轉於買主之外，在交易上為不能。」依此見解，附有買回條款之一 物二賣之出賣人不得為「給付不能」之主張，故此時並無有效率違約（efficient breach of contract）20之可能性存在。
第五項 王伯琦氏
王伯琦氏謂，所謂給付是否可能，應以一般社會通念為判斷，「事實上不能」
者，確實是不能，但是事實上縱然可能，但是對於債務人而言，必須做出重大犧 牲方能給付者，例如債務人必須承擔生命危險以及違反法律道德上義務等，則應 屬「社會通念上之不能」21。
依照該氏說明，係以債務人之承擔為準，惟，當債務人之承擔係屬重大，然 而債權人之履行利益（期待利益）亦屬重大時，此時，似乎無解。
第六項 梅仲協氏
對此，梅仲協氏雖並未對於「給付不能」之定義有過多之解析，然而值得注 意者係，該氏認為，於種類之債，必須市場上其他一切種類之同類之標的物歸於 消滅，抑或喪失其市場流通性者，始可謂其係屬客觀不能22。
然而，邏輯上，當種類之債如果已經於市場上無他同種類之商品存在，此時 是否仍是「種類之債」？另，當市場上其他一切種類之同類之標的物並未歸於消 滅，則種類之債幾乎無給付不能之可能性存在，進入執行程序中，債務人須面臨 直接強制，即便債權人得輕易從市場上取得標的物，亦是如此。
19 史尚寬，前揭註 18，頁 364。
20 關於有效率違約，可見，楊宜良（2013），（损失赔偿与救济），第 1 版，頁 352，北京︰法律出 版社。
21 王伯琦（1956），（民法債篇總論），第 1 版，頁 160，台北市︰王伯琦。
22 梅仲協（1959），（民法要義），第 6 版，頁 172，台北市︰梅仲協。
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