第二章 我國法之原本債務內容之履行
第五節 小結
64 葉賽鶯（1986），（給付不能之理論與實務），第 1 版，頁 71，台北市︰葉賽鶯。然而此說將「不 能」之概念予以彈性化之目的全然在於保護債務人，似乎忽略債權人利益之填補，若以個案所導 出之推論套用至通案，恐犯邏輯學上之謬誤「suppressing the evidence」。
65 事實上，此一見解之濫觴源於十九世紀中葉德國法院之見解，詳見，See, Janwillem Oosterhuis, supra note 4, p.104。惟，於種類之債，在查士丁尼法典之下是否可以命債務人為原本債務內容之 履行，仍係屬不確定之概念（Oberappellationsgericht），然而當時之德國學者並不如此認為。惟，
於羅馬法時代，金錢賠償訴訟程式係立於支配之地位，詳見，陳自強「買賣物之瑕疵擔保羅馬法 之繼受」月旦法學雜誌，212 期（2013），頁 173。
66 Allan Schwartz, "The Case for Specific Performance," 89 The Yale Law Journal 271 (1979), p.289。詳見 該頁以下註釋，然而值得注意者係，Allan Schwartz 教授之邏輯以及用語係，種類之債底下，債務 人從市場上另取得貨物之負擔「通常」並非過重，所以原定給付履行應該成為原則，然，何謂「通 常」？若此邏輯為真，則「核電廠通常不會爆炸，所以應該多多加以使用」之論述亦應成立。
67 事實上，Allan Schwartz 教授以上之推論，犯了邏輯學上之邏輯謬誤（fallacy）「suppressing the evidence」，關於此一邏輯謬誤之說明，詳見，Patrick J. Hurley, A concise introduction to logic (2006, 9th ed), Belmont, CA︰Wadsworth Pub., p.150。舉例言之，「核電廠通常不會爆炸，所以應該多多加 以使用」之論述即是該種邏輯謬誤，因為其藉由「機率很低」的論述（壓抑「會爆炸」之證據）， 而利用讀者心理上之怠惰而掩蓋「仍會爆炸之事實」。
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侵害，例如夫妻同居，法院會傾向於不予以執行。然而此一觀點係從債務人之人 性尊嚴之角度出發，並非從法院對於執行成果有無監督之可能性之觀點出發。然 而，當履行係屬可能，且債務人高度一身專屬行為之執行亦未涉及人性尊嚴之侵 害，依此邏輯，此時仍得間接強制之。
事實上，於此情形之下，由於債權人與債務人之信賴關係已經惡化，債權人 往往會傾向於請求損害賠償（賠償金），此時不論法制係採取大陸法系抑或英美 法系，事實上，並無太大差異，蓋於大陸法系底下，雖以履行作為原則，然，最 後是否執行仍係諸於債權人之意思，且債權人得選擇解除契約並請求損害賠償，
於英美法下，係以賠償金為原則，無待言之，當然符合債權人之本意。
另，當債務人已經破產，且買受人已經給付價金時，法院亦會傾向認定債務 人已屬給付不能，故債權人不得主張原本債務內容之履行。關於此點之限度內，
涉及破產法之議題，本文不敢斷下定論，惟，債權人若不得主張履行，轉而請求 損害賠償時，將面臨損害賠償不足以填補債權人之損害之問題，此點，並無異議 存在。
另，於債務不履行之態樣上，我國學說係繼受德國法之解釋方法，故所謂之 給付不能，亦被包含在債務不履行之體系底下，故給付不能係獨立出來，單獨成 為一種債務不履行之態樣，與給付遲延成為債務不履行之二大支柱（其後尚有 Staub 所「發現（？）」之不完全給付「positive Vertragsverletzung」之態樣）。依照 我國民法第二二六條，於給付不能之債務不履行之態樣底下，係以債務人可否歸 責（有故意或過失）作為判斷債務人應否負擔給付不能之債務不履行責任之標準，
若債務人不可歸責（無故意或過失）時，則進入價金危險之判斷流程，原則上，
於價金危險已經移轉債權人之情形，債務人仍可請求對價，反之，則否。
於履行期限前發生之給付不能，係依照上開之判斷流程，並無異議存在，惟，
於履行期限之後發生之給付不能，邏輯上，係存乎於給付遲延之狀態底下，當遲 延係可歸責於債務人時，依照我國民法第二三一條，債務人亦須為不可抗力負責，
此時債務人給付不能可否歸責之判斷之重要性下降，故是否仍須將其視為債務不 履行之態樣之一，抑或僅係給付遲延狀態底下作為原本債務消滅之原因？惟，同 法二三一條但書謂：「但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在 此限。」我國通說係認為，於給付遲延與給付不能間無因果關係時，債務人仍係 以故意過失作為歸責要件71，此時，由於導致遲延後給付不能之情事亦屬不可歸 責於債務人之情事，故此時債務人免責。事實上，此條為移植瑞士債務法第 103 條之規定，而具有將契約之風險移轉於遲延之債務人之效力72，真正決定債務人 責任之依據在於，是否有「不可抗力情事」之發生，若將此不可抗力「類比」使 契約受挫之嗣後情事，則有類似將契約頓挫之理論（frustration of contract）延展至 遲延狀態之下予以處理之傾向，惟，契約頓挫理論於大陸法系（德國以及瑞士）
71 詳見，最高法院 82 年度台上字第 3034 號判決，值得注意者係，由於此處舉證「縱不遲延給付，
而仍不免發生損害」者係屬債務人。
72 See, François Dessemontet and Tuğrul Ansay, supra note 8, p.121。
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上，係屬罕見之物，亦有論者認為，可以類比至德國法上之「錯誤」（error）73。 若係如此，則給付不能是否仍有必要獨立成為債務不履行之態樣之一？
又，對於債務人於履行期前拒絕履行，依照我國現行民法，無明文予以處理，
故實務上有判決不承認此一類型之債務不履行態樣之存在74。
然有學說認為，當債務人期前拒絕履行時，不妨將其視為給付不能，加以處 理，而使債權人得請求損害賠償75，確有其見地，惟，若此時債權人仍欲請求原 本債務內容之履行，將會因為債務人之拒絕等同於給付不能，故債權人無法請求 原本債務內容之履行，而僅得請求損害賠償，此時若損害賠償無法填補債權人全 部之損害，則後果如何，留待讀者想像。
另，針對給付不能所生之損害賠償，其計算之時點應為何？是以客觀上不能 之時點之物價作為計算基準，抑或應以債權人「知悉」「不能」之時間 點為準？
若是肯定債權人之損害減輕義務，則似宜以後者為準，惟，債權人係如何「知悉」
呢？是否以債務人拒絕履行或於恩惠期限經過後仍不履行為據？或係於履行期 限經過之後仍不履行為基準（當時間係屬契約之重要要素）？若係如此，則給付 不能是否有必要繼續論以債務不履行之態樣？
然而，若承認債務人拒絕給付係一獨立之債務不履行之態樣76，則於期前給 付不能之情形，若債務人因此拒絕給付，則究竟係進入給付不能之脈絡抑或拒絕 給付之脈絡？若係進入拒絕給付之脈絡，則期前給付不能之概念是否仍有獨立存 在之必要？抑或作為排除債權人繼續請求履行之閘門（債務解放事由）？反之，
若論以給付不能，則問題仍在於，債權人係如何「知悉」不能？
以上，本文對於「給付不能之定位」、「給付不能之要件」以及「債務類型對 於執行層面之判斷之影響」，於我國法，做出說明，並提出本文疑問，以下，本 文將進入英美法之脈絡。
73 See, François Dessemontet and Tuğrul Ansay, supra note 8, p.119。
74 詳見，最高法院 93 年度台上字第 42 號判決，其謂：「債務人縱在期限之前，預先表示拒絕給 付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。」同樣見解，詳見，89 年度台上字第 1871 號判決，載於 陳忠五，前揭註 45，頁 34。
75 陳忠五，前揭註 45，頁 44。事實上，此說與日本傳統學說有所類似之處，詳見下述，四章，
二節，於保。
76 我國早期承認拒絕履行作為債務不履行之態樣之見解，詳見，王澤鑑（2004），（民法學說與判 例研究〔第三冊〕），第 1 版，頁 83，臺北市︰王澤鑑。
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