第四章 日本債權法之履行請求權
第五節 日本債權法改正中間試案
隨著民法（債權法）改正檢討委員會之債權法改正方針之推出後數年，法務 省審議會之法制審議會‧民法（債權關係）部會於 2011 年 4 月 12 日第 26 次會 議公布「民法（債権関係）の改正に関する中間的な論点整理」（以下簡稱「改 正論點」），隨後於 2013 年 3 月 11 日第 71 次會議，亦公布「民法（債権関係）
の改正に関する中間試案」（以下簡稱「改正試案」395），隨後並於 2013 年 3 月 19 日公布「改正試案之概要」，以及於 4 月 16 日公布「改正試案之補足說明」。體 現改正論點之改正試案大體上係延續改正方針，雖稍有修正，但基本上並未有過 鉅之變動，且改正試案對於觀念上之釐清，與上一段之方針相比，力求更細緻之 表達，改正試案雖非正式之立法，然而，參與改正之人員，三分之二以上係法務 省之官員以及有影響力之學者，其未來之發展，不容小覷，以下詳論之。
首先按日本債權法改正試案第 9 之 1（債権の請求力）謂：
〔第 9 之 1〕（債権の請求力）
「債権者は、債務者に対して、その債務の履行を請求めることができるも のとする。」
按照改正試案之說明，由於在日本債權法下，雖然有針對債務人不履行時，債權 人所可以採取之策略之規定，例如債權人可以依照日本民法第四一四條請求裁判 所為「強制履行」，但是作為前提的債權人對於債務人的履行的請求力，並未有 明文規定，日本學說通常將債權人之債權區分為「請求力」、「保持力」、「訴求力」、 以及「執行力」，然而針對第一者，現行民法並未有明文規定396，因此，試案將學 說上一致的多數說予以明文化397。此條與債權法改正方針之〔3.1.1.53〕相比，幾 乎一致。
有關於履行不能，第 9 之 2（履行請求権の限界事由）謂：
〔第 9 之 2〕（履行請求権の限界事由）
「契約所生之債權（金錢債權除外）於構成以下任何單一事由（下稱「履行 請求的界限事由」）之時，債權人不能對債務人請求履行：
ア 履行在物理上是不可能。
イ 債務人繼續履行的費用如果大過於債權人因為履行所可以獲得之利 益。
395 然須注意者係，此官方之改正試案，係不同於學術所發起之改正試案（如加藤教授所發起者）， 為避免用語上之混淆，此處之改正試案係指稱前者，合先敘明。
396 民事法研究会（2011），（民法（債権関係）の改正に関する検討事項 : 法制審議会民法（債 権関係）部会資料 <詳細版>），第 1 版，頁 3，東京都︰民事法研究会。
397 民法（債権関係）の改正に関する中間試案（概要付き），平成２５年 3 月 19 日公布。
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交易觀念，很難說完全沒有考慮到當事人之契約之內容以及其他相關契約內容之 情事，很難說外在客觀之基準與當事人內在契約之基準是完全可以區別的，舉例 而言，日本實務上，當不動產出賣人將契約標的物一物二賣之情形，實務上也會 考慮到契約債務內容之履行所伴隨之具體情事對於債務人所造成之困難403。
另外，於審議會議當中，有意見認為，債權人履行請求權之限界也應該影響 債權人追完請求權（瑕疵修補請求權）之規定，蓋，於不履行的場合，追完請求 權亦是債權人履行請求權之展現，而如果將兩者本質上視為同一的話404，則履行 請求權之限界事由也應該適用於追完請求權，且亦有必要在各論當中，個別地去 細緻規定追完請求權之限界，以便於因應各種不同契約之性質405。事實上，這一 看法，影響了日後債權法改正試案之修正方向，其後之改正試案於買賣一章節之
〔第 35 之 4〕之概要，即明白表示：「それらの履行の追完を請求する権利の限 界事由（履行不能）につき，履行請求権の限界事由の一般原則に従うことを明 らかにしている。」406（就這種請求履行之追完之權利的限界事由，現今明白規定 應該遵從履行請求權之限界事由）
針對這種履行請求權被排除之效果，改正試案第 10 之 3（代替履行之損害 賠償）對於這種履行請求權被排除之場合，賦予債權人損害賠償請求權：
〔第 10 之 3〕（代替履行之損害賠償）
「民法第 415 後段之規範依次改正如下：
（1）於該當以下任何一款之場合，債權人可以針對債務人請求替代債務履 行之損害賠償：
ア 關於債務之履行請求權之限界事由發生。
イ債權人基於債務之不履行而解除契約。
ウ 於上一イ款，雖債權人不解除契約，但債權人已經定有相當之期間 而催告債務人履行，但是債務人仍未履行。
（2）債務人表示有不再繼續履行債務之意思或其他類似之事由，而債務人 不履行之意思已經相當明確，以前項事由論處。
（3）當債權人依照前兩項向債務人請求損害賠償時候，債權人不得再向債 務人請求債務之履行。」
依照本條規定之概要，對於這種損害賠償，於現行日本債權法上，並無此一規定，
以往多係藉由學說解釋，加以填補這規範上之不足，現今將其明文化如上條條文。
其中第一項ア款係該當履行請求權之限界事由，學說以往皆認為此時履行請求權
403 田中 豐（2011），（債権法改正と裁判実務 : 要件事実.事実認定の重要論点），第 1 版，頁 302，
東京都︰商事法務。
404 大阪弁護士会，前揭註 384，頁 3。
405 舉例而言，民法（債權關係）部會第 3 次會議當中，有意見認為，履行請求權之限界事由，與 追完請求權之限界事由，並無區分之必要性，詳見，民事法研究会，前揭註 396，頁 10。
406 民法（債権関係）の改正に関する中間試案（概要付き），平成２５年 3 月 19 日公布。
130 obligation）而取得賠償金之請求權（secondary obligation），而無從訴請原定給付履行之可能，此與 該條第三項之意旨相同，故實際上〔第 10 之 3〕（3）此短短一行文，是否才真正係納入英美法解 消契約體系之重大關鍵？
131 法院之處理方法，詳見前述美國法院判決〔A 14〕New Life Community Church of God v Adomatis, 672 N.E.2d 433 [1996]之案例。另，改正試案底下，何時「可以合 理待債權人採取損害減輕措施」？改正試案〔第 10 之 7〕於此並未明言，僅以 之限界事由」與其他重大違約態樣（fundamental breach of contract）並列之「編排 方式」，恐容易導致誤會412。而事實上，英美法底下所謂之重大違約態樣，並無「履
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行不能」或「履行請求權之限界事由發生」之型態存在413，蓋所謂履行請求權之 限界事由，於英美法下，僅係作為排除原定給付履行（specific performance）之訴 求之手段，債權人無法訴請原定給付履行之時，法院可以改定給予代替原定給付 之賠償金（damages in lieu of specifc performance），而將債權人向衡平法院起訴之 行為視為向普通法院起訴請求賠償金，惟並不代表「原定給付履行之排除事由本 身係屬違約之態樣」，亦不代表「當法院駁回債權人原定給付履行之訴時，債權 人取得新的賠償金請求權」。
最後，改正試案第 11 之 1（契約の解除の要件）對於契約之解除進一步規 定：
〔第 11 之 1〕（契約の解除の要件）
「民法第 541 條至 543 條依次改正如下：
（1）當事人一方不履行債務之時，另外一方當事人得給予相當的期間催告 之，於該一方當事人不於期間之內履行之時，另外一方當事人得因此解除契 約，但是這期間經過後，該一方當事人的不履行並不會使得契約的目的受挫 的時候，不在此限。
（2）當事人一方不履行債務的時候，該不履行該當下列任一要件之時，另 外一方當事人得不經上開催告而解除契約：
ア 依照契約以及當事人的意思表示，如不於特定期日或於一定期間之 內完成履行的話，契約的目的即無法達到，而該一方當事人經過該期間 仍不履行者。
イ 就債務的全部，構成履行請求的界線事由者。
ウ 除上開的要件之外，當事人一方於接受催告之後，很明顯地不可能 達到足以作為契約目的之履行者。
（3）當事人一方於履行期前明確表示沒有履行債務之意思或於履行期前很 明顯地不可能達到足以作為契約目的之履行者，以前項事由論處。」414 依照本條試案的改正，債務人有履行請求權的界線事由之時，債權人得依此 作為解除契約的基礎，且不須給予催告。
而契約解除後之效果，依照改正試案第 11 之 3 之（2），仍是以大陸法上互 負回復原狀義務為準，惟其中但書說到，不可以危害到第三人之權益（第三者の 権利を害することはできないものとす）415。
雖然這是大陸法系上之契約解消，惟，在契約解消之前，債權人即得請求履 行利益之損害賠償（參照前面第 10 之 3）。
413 雖英美法上仍有以「未來履行之不確定性」（uncertianty as to future performance）之重大違約之 型態，然而這種重大違約型態與「預期違約」（anticipatory breach）有著模糊之界線，See, G. H. Treitel, supra note 89, p.774。
414 民法（債権関係）の改正に関する中間試案（概要付き），平成２５年 3 月 19 日公布。
415 民法（債権関係）の改正に関する中間試案（概要付き），平成２５年 3 月 19 日公布。
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第 9 之 3（履行の強制）謂：
〔第 9 之 3〕（履行の強制）
「民法第 414 條依次修改如下：
（1）債權人可請求債務人履行的時候，當債務人任意地不履行，債權人可 以依照民事執行法的規定向裁判所請求直接強制、代替執行、間接強制以及 其他基於強制履行之方法。但是依照債務的性質本身所不允許者，不在此限。
（2）前項，並不妨礙損害賠償請求權之行使。
（3）民法第 414 條 2 項以及第 3 項予以刪除。（註）於第三項刪除民法第 414 條第 2 項以及第 3 項同時，該部份的規定將留由民事執行法予以規定，並且 有接續檢討之必要。」
本條之改正試案，與改正方針之〔3.1.1.61〕相比，更為詳細。
依照改正試案於該條之說明，日本民法第 414 條第 1 項基本上維持其內容，
依照改正試案於該條之說明，日本民法第 414 條第 1 項基本上維持其內容，