第四章 日本債權法之履行請求權
第二節 二戰前見解
第一項 富井 政章
富井教授係日本民法起草者之一，與穂積陳重以及梅謙次郎同為日本民法之 起草三人，係力主承襲德國學說而力斥法國學說（然而其留學正為法國里昂大學）， 於法典論爭時代，雖然其為法國學者，然而卻係以「延期派」自居，甚為奇特251， 其後之學說為鳩山教授所承繼，由於其為學謹慎，其「債法」論著並非未以正式 之書籍出版。
針對履行不能，富井教授指出，履行不能係債務消滅之原因，相當於法國民 法第一二三四條所規定之物件滅失（the loss of the thing），然而（這邊的用語）容 易讓人誤會物件之滅失才是債務消滅之原因，然而實際上應該是因為履行不能而 使債務消滅，雖然此原則僅僅適用於物件之引渡義務，然而於以「作為」為目的 之義務，亦有所適用，舉例而言，命畫家作畫或雕刻家雕刻之場合，債務人由於 疾病之因素，導致眼力喪失或手指失靈之情形，此時不論任何人皆無法代之履行 債務內容，而其也無法執行，在此限度之內，債務人之義務係當然免除252。
至於「不作為」義務是否有履行不能之可能？其案例相當罕見，可以斷言幾 乎不會發生，惟，不論如何，舉例而言，A 對 B 所擁有之土地享有地役通行權，
然而，A 與 B 約定 A 將會放棄該通行權，其後，由於洪水導致 A 對外之其他通 路被截斷，若 A 不違背契約，將無法對外通行，此時可說不作為之義務已經無法 履行253。
簡言之，當因為天災之因素，導致履行成為不能，此時一般而言，債權消滅，
然而，法國民法僅僅規定「物件滅失」之場合會導致債權消滅，有失妥當，因此，
日本民法起草之時，將其文字更正為「履行不能」254。
在英國法底下，契約締結後發生之履行不能，並不會使契約之「法鎖」消滅，
但是此原則不乏例外存在，舉例而言，（一）法律變更導致履行成為法律上不能，
（二）契約雙方當事人約定，將特定物之存續作為契約存續之基礎，然而該特定 物因為不可歸責於債務人之事由而滅失之情形，債務人之義務亦當自動消滅，（三）
以自己之勞務之給付做為債務者，債務人死亡，則債務消滅，故實際上與日本民 法並無差異255。
另，於物件係屬特定之物，始有履行不能，當物件係屬不特定物，依照其性 質，並無不能之可能，惟，不特定物，即便其量經過「特定」，仍必須該「全量」
251 穗積 陳重，前揭註 236，頁 340。
252 富井 政章（2001），（民法論綱〔人權之部‧下〕），第 1 版，頁 335，東京都︰新靑出版。
253 富井 政章，前揭註 252，頁 336。
254 富井 政章，前揭註 252，頁 337。
255 富井 政章，前揭註 252，頁 338。
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滅失，始得論以履行不能256。
依照民法第四一四條規定，當債務人任意不履行債務之時，債權人可以請求 裁判所命其強制履行，而接續之四一五條規定，當債務人不依照債之本旨履行債 務之時，債權人可以請求損害賠償，對照此兩條條文之旨趣，債權人原則上可以 請求本債務內容的實現，然而即便債權人可以請求原本債務內容之實現，債權人 亦可轉而請求損害賠償，此係日本民法所採取之立法體例257。
關於第四一四條之意義，向來素有爭議，其中一說認為，第四一四條實則為 債權效力，並非係針對人民私權保護而設立之條文而保障人民得請求國家進行私 權之保護，然而忽略此說之學者不在少數，事實上，債權人於債務人任意不履行 債務之時，原則上是可以請求強制履行，此點並無疑問（註：無待立法明文），
又其適用範圍之上，如果將作為以及不作為債務之強制執行之方法規定於民法上，
會是不妥當的，因此，（此說認為）將四一四條解釋為債權之效力，較為妥當。
然，富井教授最後認為，事實上，將日本民法第四一四條解釋為注意規定，並無 不妥258。
然則，法國民法第一一四二條已明文規定，所有行為債務之債務不履行，將 會解消為損害賠償，故於行為債務（obligation de faire）討論履行是否不能，似屬 無謂，不論如何，富井教授仍係依從德國學說加以解釋法國民法。
另，富井教授所列舉之「履行不能」之英國案例，實則，於英美法下，係被 歸類為「情事變更」抑或「契約頓挫」之脈絡之下之案例，而富井教授所列舉之
「履行不能」之原本案例，係屬英美法下，法院基於「債務人負擔過重」而否定 原定給付履行之訴求之案例。且，針對日本民法第四一四條，其是否係繼受德國 法，尚存疑義，此點為後來學者所提出（如星野、北川教授等）。
勿論如何，由此足見，日本民法，不論其文義，學說一開始即深受德國學說 之影響甚深，亦足見法律繼受以及學說繼受之分離。
第二項 梅謙 次郎
梅謙教授係日本民法起草之一，其留學國，包含法國以及德國。與富井教授 相反，於民法起草草案送審時，針對委員總會之質疑，梅謙教授係正面予以回應，
而位於質疑，完全不予以包容259，相較於此，富井教授對於總會之質疑係虛心接 受。
針對債權之效力，首先，何謂「履行」？履行之定義為何？其實就是債權之 目的之達成，舉例言之，當債權之目的係一萬圓之支付，則該一萬圓之支付即是
256 富井 政章，前揭註 252，頁 339。
257 富井 政章（1918），（債権総論〔上卷〕），第 1 版，頁 104，出版地不詳︰出版者不詳。此書係 國家圖書館之口述版本，其出處是否真正為富井之手，抑或其學生之手抄，尚有追究空間，並予 說明。
258 富井 政章，前揭註 257，頁 105。
259 穗積 陳重，前揭註 236，頁 330。
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履行，當債權之目的係移轉不動產之所有權，則移轉即屬履行260，然而困難之問 題產生，舉例言之，當甲將該一萬圓之匯款單據寄送給乙，此時甲之履行何時終 了？是寄發出去的時候終了？抑或係乙方收受之時終了？抑或乙向銀行兌現成 功時終了呢？這難題可能要視實際狀況而決定，然而，應以第三種見解為妥當，
至於履行期何時到來，也是視個案而定，學說上認為，當履行期有明文時，債務 人於該期限屆至仍未履行時，則為「不履行」（狀況一），即便期限經過之後，債 務人始履行，仍為「不履行」（狀況二），而債權人得請求損害賠償，日本新民法 係採用歐洲大陸之主義，而將狀況二解為「失張履行」（亦即「並無完全的履行」）， 故廣義之「失張」亦被包含於「不履行」之概念之內，因此，「不履行」並非單 指「全部之不履行」，亦包含「遲延之後之履行」261。
至於「強制履行」可否為之之問題，債權原本之定義為，一定之人對於他人 或事情可以要求之權利，當債務人不履行之際，債權人可以強力使債務人為之，
但是雖然債權人不得以自己之手為之，但是債務人得否藉由國家之力量為之？此 點於歐洲大陸有各式各樣的沿革，於此沿革之下，債權人通常不容易取得強制執 行之允許，其理由在於，由於強制執行會剝奪人性尊嚴以及自由，故不許為之，
然而事實上，這種說法誤會了自由（或至少，不能不說這種說法有誤會自由之本 意），確實，每個人都有自己之自由，且任何事情都要強制的社會是沒有的，但 是也沒有國家是被建立在人民之自由是完全沒有受到限制之前提之上，因此必然 多少對於自由有所限制，且，於大多數之情形，債務人係基於自己之自由之意識，
而承擔債務，故債務人係基於自己之自由，而束縛自己之自由，舉例言之，當所 有人將自己之房出租於他人時，自己即不得使用自己之房屋，因此法律強制債務 人為之時，也難以厚非262，也難以說「法律限制了債務人之自由」，因此沿革上面，
進步之法律對於強制履行之範圍會加以擴張，但其執行之方法亦更加進步，舉例 言之，於金錢債務之執行，當債務人不履行時，不再係將債務人予以監禁，而係 強使債務人交付其金錢，於動產或不動產之交付債務，債權人也可以訴諸於強力 之公權力而使債務人交付之263，此外，較有疑問者係，當債務人所負擔之義務為
「不作為」之義務時，則該何如？此時債權人亦可藉由國家之力量而阻礙債務人 之行為，舉例言之，當債務人承諾其將不會於債權人營業之商區經營同種業務，
惟債務人仍然為之時，債權人可以藉由國家之力量強使債務人關閉其營業，當歌 手與劇場之主人約定，歌手不會到其他劇場進行演出，然而該名歌手仍然為之時，
此時債權人得藉由國家之力量制止之。
然而於剛剛所提到之場合底下，當強制執行有其困難之時，債權人於執行完 畢之後，仍然無法確定債務人是否又再度違反時，舉例而言，於剛剛禁止營業之 情形，於防止債務人繼續營業之後，債務人又在同一個商區另行營業，債務人還
260 梅謙 次郎（1993），（民法講義），第 1 版，頁 350，東京都︰信山社。
261 梅謙 次郎，前揭註 260，頁 351。
262 以「締約自由」作為肯定原定給付履行之見解，法國學說於十九世紀後半葉開始廣泛採用，
See, Nili Cohen and Ewan McKendrick, supra note 56, p.109。
263 梅謙 次郎，前揭註 260，頁 358。
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不如於債務每次營業之時，依照每日營業額而請求損害賠償，如此一來更為方便
264。
然而當債務之履行極度需要債務人之本身之意思時，例如畫家作畫，由於無 法想像執行官握著畫家之手作畫，此時依照債務之性質係不許強制執行之，故應 該回歸於損害賠償265。
值得注意者係，於債權之效力，梅謙教授並未言及「履行不能」之字眼，惟 於執行之論述中，其認為，當債務之性質不許執行時，應該回歸損害賠償，然，
值得注意者係，於債權之效力，梅謙教授並未言及「履行不能」之字眼，惟 於執行之論述中，其認為，當債務之性質不許執行時，應該回歸損害賠償，然，