賽局理論於履行請求權排除之應用

於上一段之說明，本文已試圖闡明賽局理論中重要之概念。接下來，本文會 嘗試以賽局理論的觀點，分析英美法底下對於所帶來之效益，並解釋英美法之運 作模式。

由於許多經濟學之理論於建設其架構之時，往往忽略其所立基之前提假設，

因此遭受批評，這些前提假設之闡明，不僅僅是為了避免用語之誤會或不同理論 之間因為前提假設之不同而互相進行之無謂之批評，更重要之處在於，彰顯「為 何」要選擇這些假設以及選擇這些假設之理由何在⁴⁶⁵。

故，於進行真正分析前，本文會將假設盧列如下，其目的在於，其一，避免 隱存之假設規避檢視，其二，說服讀者這些假設是否符合現實（或法律規範），

其三，避免用語、定義上的混淆，其四，利於讀者進行修正以及批判。

第一項 假設

第一款 締約時資訊揭露（information disclosure）及預見可能性原則

（foreseeability）

英美法上，違約方僅需要對於締約當時所可以預見的損害負責⁴⁶⁶，債權人須 為其所未揭露之損害自負其責，另，債務人所應負擔之債務（義務），係以契約 內容為準，故於契約法範疇上，係以債務人預見可能性作為判斷雙方成本收益之 標準，合先敘明。

惟，預見可能性原則之理由何在？本文嘗試以 Hadley v Baxendale [1854]一案 加以說明如下，首先，本文將先介紹案例事實及判旨：

〔G 1〕Hadley v Baxendale [1854] EWHC J70

〔事實〕Hadley 是一名磨坊主人，其磨坊之轉軸因年久失修而無法運轉，

Hadley 因此僱用 Baxendale 將舊轉軸運送至 Greenwich 之工匠處，以利於工 匠量制新轉軸，Hadley 僅僅告誡 Baxendale 其轉軸須立即送至工匠處，且 Baxendale 承諾隔天將會將轉軸送至工匠處，不論如何，Baxendale 並不知悉，

如果沒有新的轉軸，Hadley 的磨坊將無法運轉。其後，由於 Baxendale 之疏 失，致使轉軸送達之時間晚於約定之期日，因此，導致磨坊無法運轉長達五

465 R. H. Coase, "The Nature of the Firm," Economica, New Series, Vol. 4, No. 16. (1937), p.386。

466 See, G. H. Treitel, supra note 9, p.160。

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天，隨後，Hadley 請求因此所生之 300 英鎊之賠償金，於該案當中，其爭議 在於，Hadley 所可請求之數額為多少？

〔判旨〕受害方僅能回復依照一般商業交易所可以合理預見之損害之賠償金，

或契約雙方於締約當時所可以合理考慮到之損害之賠償金，本件被告並不知 悉原告將會遭受營運上之損失，且依照一般習慣，原告之其他同種之工作者，

往往亦會準備備用之轉軸，因此本件被告僅須為其訂約時所可以預見之損害 負責。

於此案下，我們假設高損害之磨坊主人之損害是𝐿^h，而低損害之磨坊主人之 損害是𝐿^l，其中，高損害與低損害的磨坊主人的存在之機率各半，而對於運送人 而言，其付出𝐶之損害防免成本，就可以減少𝑝(𝐶)之損害，而對於高損害的磨坊 主人而言，運送人必須付出𝐶^h而減少𝑝(𝐶^h)之損害，會是最理想的狀況（亦即 𝐿^h− 𝑝(𝐶^h) + 𝐶^h會最小化），反之，對於低損害的磨坊主人而言，運送人必須付出𝐶^l而 減少𝑝(𝐶^l)的損害，會是最理想的狀況⁴⁶⁷。

以下區分兩種情況，於第一種情況之下，磨坊主人於契約當中揭露其類型，

而於第二種情況之下，磨坊主人並未揭露其類型，惟不論於何種情況之下，運送 人皆須為所有損害負責，亦即風險由運送人承擔。

於第一種狀況之下，當運送人知道磨坊主人的類型之後（磨坊主人在契約當 中揭露資訊），運送人所負擔的總體成本會是：

𝐿^l− 𝑝(𝐶^l) + 𝐶^l + 𝐿^h− 𝑝(𝐶^h) + 𝐶^h (1) 反之，於第二種狀況之下，當運送人不知道磨坊主人之類型，由於資訊蒐集成本 過高，運送人會傾向不去蒐集資訊，由於運送人必須為所有損害負責，因此，運 送人對於磨坊主人的類型必定會有一定之認識，故運送人主觀上認為高損害與低 損害的運送人的機率各是一半，於此情況之下，運送人所承擔的總體成本會是：

𝐿^l− 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) +^𝐶l+𝐶h

2 + 𝐿^h− 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) +^𝐶l+𝐶h

2 (2)

此處我們套用一般經濟學上會常常用到的邊際效應的假設⁴⁶⁸，所以𝐶與𝑝(𝐶)會是 對數關係（logarithmic、concave，亦即𝑝^′(𝐶) > 0，但𝑝^′′(𝐶) < 0），因此：

467 Douglas G. Baird, Economics of contract law (2007, 1^th ed), Northampton, MA︰Edward Elgar, p.510。

「Information and the Scope of Liability for Breach of Contract: The Rule of Hadley v. Baxendile」本文之 模型係參考此一論著，惟，為便於閱讀，本文簡化之，合先敘明。

468 N. Gregory Mankiw, Principles of microeconomics (2007, 6^th ed), Mason, OH︰Thomson South-Western, p.264。

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𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) > ^{𝑝(𝐶l)+𝑝(𝐶h)}

2 (3)

又因為這兩種狀況的運送人的總體成本的總和，唯一的差別僅僅在於𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 )與

𝑝(𝐶^l)+𝑝(𝐶^h)

2 ，而這可以表示成下圖所示：

因此我們知道第二種狀況的運送人的總體成本會小於第一種狀況，因此，「看似」

如果不讓運送人知道磨坊主人的類型的話，運送人會採取較高的注意義務，所以 這結果，都會比讓運送人知道磨坊主人的類型的結果還要來得好。法律上，有時 有些學者會認為法律條文如果不去明確規範行為的後果責任的話，會讓行為當事 人有更高的動機去盡到注意義務，由於不知道自己的行為會產生怎樣後果，因此 行為人會比較警惕，如此對於整體社會福利會更好，但是其實並不一定⁴⁶⁹。

為了方便說明此一概念，舉實際案例而言，在 2001 年代晚期，美國波士頓 消防局同意員工可以無限次數申請病假，在 2001 年，當年總請假日期是 6432 天，

看到這種情形，為了增進消防員的專業技能，美國波士頓消防局決定從 2002 年 開始，每一位消防員每年僅可以請 15 天的病假，超過這天數的病假，則該超過 日期將不會給付任何薪資，出乎意料地，在 2002 年度，當年總請假日期反而高 達 13431 天，遠遠超過 2001 年的兩倍，一種可能的解釋為 University of Pennsylvania School of Law 的 Tess Wilkinson-Ryan 教授所提出，因為這新的政策給予了消防員 明確的賠償指示，這種明確性反而鼓勵了消防員去違約。同樣地，在以色列的親 子托育中心，Uri Gneezy 以及 Aldo Rustichini 做了樣的實驗，也發現有同樣的結

469 See, Douglas G. Baird, supra note 467, p.506。不同見解，詳見，See, Douglas G. Baird, Robert H. Gertner and Randal C. Picker, supra note 457, p.148。

𝑝 𝐶^l+ 𝐶^h 2

𝐶^𝑙

𝑝(𝐶)

𝐶

𝐶^h 𝑝(𝐶^𝑙)

𝑝(𝐶^h)

𝐶^l+ 𝐶^h 2 𝑝(𝐶^l) + 𝑝(𝐶^h)

2

𝐶 = 𝑝(𝐶)

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果，再這實驗之下，家長應該要在下午 4 點將孩子接走，第一種情形是托育中心 完全不會對家長做出任何規範，第二種情形，托育中心對於來遲的家長課予一定 的罰鍰，實驗結果發現，出乎預料地，第二種情形之下，家長反而會更晚接走小 孩，且人數增加。因此似乎不要明確規範行為的後果、責任的時候，會讓當事人 更有警惕心態，這種推論也有其道理所在⁴⁷⁰。似乎同樣的道理似乎可以適用在私 人契約之間的關係⁴⁷¹，舉例而言，日本學者亦有調查過學生對於刻意違約之接受 程度，出乎意料地，各個國家底下，修習法律學科之學生，對於違約之接受程度 反而遠高於其他科目之學生⁴⁷²。

本文推論，之所有有這樣的原因，其實就是行為人在不知道行為會產生何種 後果的時候，會採取平均的預防措施，在剛剛的消防員案例當中，因為消防員不 知道請假次數過多會有何種後果（比如說可能當地剛好失火，如果他曠職的話，

會被解僱，但也可能沒有失火，也就是我們模型底下的𝐿^h以及𝐿^l可能同時並存）， 因此消防員會比較有警惕的心態，不太敢曠職、請病假（也就是消防員採取我們 模型底下的^𝐶l+𝐶h

2 損害防免成本），但是法律一旦明確規定了請病假的所需負擔損 害只有𝐿^l，消防員便會採取C^l的損害防免成本，因此結果是，更多的消防員請病 假（因為𝐶^l <^𝐶l+𝐶h

2 ，換言之，消防員會怠惰），同樣的道理在托育中心的案例底 下也是如此，家長可能會擔心如果太晚去接小孩，托育中心的人員會對小孩疏於 照顧（𝐿^h以及𝐿^l可能同時並存），但是如果他繳交罰金之後，家長反而會更放心將 小孩交給托育中心（因為托育中心已經收了罰金，因此拖育中應該有動機繼續照 顧小孩，因此小孩應該可以更安全，此時只剩下𝐿^l存在的可能性），結果就是家長 反而更晚去接走小孩（家長採取𝐶^l的損害防免成本，當然家長會默默去衡量

𝐶^l+𝐶^h

2 − 𝐶^l與罰金之間的大小），因此，似乎不要明確規範行為的後果，會是一個 較佳的方法。

但是不論如何，以上的推論有一個非常致命的地方，這個推論其實已經隱存 假設了，於在於公式(2)之情形：

𝐿^l > 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) (2-1)

470 Robert B. Cooter and Thomas Ulen, Law & economics (2012, 6^th ed), Boston︰Pearson/Addison-Wesley, p.324。

471 See, Robert B. Cooter and Thomas Ulen, supra note 470, p.325。

472 加藤 雅信、藤本 亮（2005），（日本人の契約観 : 契約を守る心と破る心），第 1 版，頁 89，

東京都︰三省堂。本文推論之所有會有如此之結果，係在於法科學生對於責任之輕重較非法科學

生有更清楚之認識，因此對於法科學生而言，反而更有動機違反「法律」（蓋其知悉違反之後果

為何），然不排除其他可能因素之存在之可能性，例如，商學院學生會考慮長期性之商業利益。

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也就是說，以 Hadley v Baxendale [1854]一案為例，低損害的磨坊主人的損害在運 送人採取較高的注意義務之時，不會被完全防免，換句話說，「運送人的損害防 免成本有功效、並沒有被浪費掉，並沒有矯枉過正」，但是如果情況正好相反，

也就是：

𝐿^l < 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) (2-2)

在這種情形之下，白話地來說，就是運送人付出了過多的努力來防免損害，這種 努力所可以防免的損害𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 )，已經遠遠超過實際上會真正發生的損害𝐿^l，所 以在這種條件之下，邏輯上，所防免的損害是不可能超過實際上真正發生的損害，

因此，我們剛剛講的第二種情況的運送人的總體成本則會轉變為：

𝐿^l− 𝐿^l+^𝐶l+𝐶h

2 + 𝐿^h− 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) +^𝐶l+𝐶h

2 (2-3) 此時，我們再將狀況一與狀況二的運送人的總體成本再度比較一次，此時我們只 須 比 較 𝑝(𝐶^l) + 𝑝(𝐶^h) 與 𝐿^l+ 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) 之 大 小 即 可 ， 此 時 由 於 𝑝(𝐶^l) < 𝐿^l並 且 𝑝(𝐶^h) > 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 )，看似難以比較，但是事實上，由於𝑝(𝐶^l) < 𝐿^l < 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) <

𝑝(𝐶^h)，且雖然𝐶與𝑝(𝐶)會是對數關係，但實際上會「接近」於線性，因此我們可 以 大 膽 推 論 𝐿^l− 𝑝(𝐶^l) < 𝑝(𝐶^h) − 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) ， 因 此 得 到 𝐿^l+ 𝑝 (^𝐶l+𝐶h

2 ) < 𝑝(𝐶^h) + 𝑝(𝐶^l)，因此第一種狀況底下的運送人的總體成本會比二種狀況來得小，因此第 一種情況對於雙方的剩餘利益可以最大化。

2 ) < 𝑝(𝐶^h) + 𝑝(𝐶^l)，因此第一種狀況底下的運送人的總體成本會比二種狀況來得小，因此第 一種情況對於雙方的剩餘利益可以最大化。