第四章 日本債權法之履行請求權
第六節 日本實務判決
本文嘗試藉由以上篇幅，帶領讀者觀看近百年來日本學說之發展，及其於立 法上之影響。以下本文將嘗試分析日本實務判決以及判例，釐清脈絡，而本文以 下之分類方法，亦係依據債務內容作為區分標準，並且所列案號係以「裁判法院
〈裁判年月日‧事件番號〉 [西元紀年]」作為表示，合先敘明，首先係針對給予 債務當中契約標的物係無法代替之判決：
〔J 1〕最高裁判所第一小法廷〈昭和 47 年 04 月 20 日‧昭和 44（オ）212〉 [1972]
〔事實〕原告與被告簽訂房屋買賣契約，約定由被告交屋給原告，而交由原 告作為自住之用，然而於契約存續期間之內，該房屋之市價不斷上漲，被告 將該房屋出賣予訴外人，原告因此提起訴訟，請求法院判決命被告給付賠償 金，原審法案認定被告已經陷於履行不能，而賠償金之計算上，係以履行不 能成立之時之市價作為計算損害賠償之依據，原告不服，因此提起上訴。
〔判旨〕上訴有理，原審判決部份廢棄，理由在於，被告既已將方屋出賣予 以第三人，已經屬於履行不能，然而於損害賠償之計算之上，原審法院係以 履行不能之發生時點時候之市價作為計算損害之依據，於法已經有所違誤，
蓋，當債務人履行不能時，應該以其明知或可得而知之損害負其責任（註：
法院似乎為本件出賣人可以預見市價上漲之情事），雖然本件買受人買受該 房屋之目的係在於自住之用，然而本件出賣人如果不一物二賣，則買受人仍 可以保留該筆房屋，而享有現實市價上面之利益，因此，原審法院以履行不 能之時點作為損害計算之依據，依照上開法理，已經有所違誤。
於此判決底下，法院認定出賣人已經契約底下之房屋出賣予第三人，已經係屬履 行不能，此係日本法院向來之見解，除此之外，當出賣人將契約標的物之不動產 設定抵押給予第三人，日本法院亦會以「社會通念之不能」而論以履行不能417。
另外值得注意者係，於計算損害賠償之上，原審法院係將履行不能之時之房 屋價格作為計算損害賠償之依據，此點，有所違誤，最後上訴法院認定「應以言 詞辯論終結時之市價」作為計算基準，此一判決與前述英國法院判決〔E 8〕Wroth v Tyler [1974] Ch. 30 有所相似。
然而，較為細緻之問題係，本件買受人可否有可能進行替代性交易？如不可 能，則損害賠償之計算上如以言詞辯論終結時之市價為準，較無疑問，惟，當本 件買受人係可能進行替代性交易時，則又何如？此與美國法院判決〔A 4〕Centext Homes Corp. v Boag, 320 A.2d 194 [1974]比較，即知有所差異。不論如何，日本法 院於此係以「債務人是否明知或可得而知」作為決定計算損害賠償之時點之依據，
417 民事法判例研究會（1954），（判例民法〔大正十一年度〕），第 1 版，頁 419，東京都︰有裴閣。
136 件，係屬另一議題，同樣地，日本法院此種見解可以與下開英國法院判決〔G 1〕Hadley v Baxendale [1854] EWHC J70 相互比對。
針對此種傳統之思考模式，亦有論者從尊重契約當事人之風險角度出發，而確定損害賠償 範圍，故係以契約成立時之預見可能性作為計算基準，詳見，潮見 佳男「損害賠償責任の效果」
ジュリスト 2006 年 9 月号〔No. 1318〕（2006），頁 134。
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務不履行之態樣，自然地，會推導出「原則上」以「履行不能時」之市價作為計 算損害賠償基準之結論，然，此於英美法下係屬難以想像之事，蓋履行不能於英 美法與損害賠償之計算並無過大之關聯可言，反而「締結契約時之預見可能性」
（契約を基点とする損失リスクの分配のスキ一マ）以及「損害減輕義務」（機 会主義的行動抑止のためのスキ一マ）係屬決定性因素，即便法院給予 damages in lieu of specific performance，亦係將其當作「債權人向普通法院起訴請求賠償金」
處理，此時債權人仍會受到損害減輕義務（mitigation rule）之制裁，非謂「法院 駁回債權人原定給付履行之訴時，債權人取得一個新的賠償金請求權」。
另，下一個關於不動產一物二賣之判決如下：
〔J 3〕名古屋高等裁判所〈昭和 41 年 04 月 18 日‧昭和 37（ネ）120〉 [1966]
〔事實〕原告向被告購買農地，然而於契約簽訂之後，於移轉登記完成之前，
被告將農地轉手出賣給訴外人 D，並且，為了保全 D 之債權，D 與被告「僅」
為預告登記（仮登記），於此之後，D 並進一步將該農地出賣於另一訴外人 E，然皆未完成移轉登記，原告因此依據「履行不能」之理由起訴請求損害 賠償，原審判決原告敗訴，原告不服，因此提起上訴。
〔判旨〕上訴駁回，理由在於，被告僅僅與訴外人為預告登記，被告對於原 告所應該負擔之債務尚未確定構成「履行不能」，因此原告依據「履行不能」
而請求損害賠償，並無依據可言，故原審判決並無違誤。
雖然本件原告並非請求被告繼續履行原本債務，而係請求損害賠償，法院仍駁回 原告之訴，此係基於日本傳統轉形論之見解，然而原告起訴之行為，是否可視為 解除契約之意思表示？本件法院判決並未有此說明，然而原告解除契約之前提必 須是已經經過一定時間之催告，於本件，似乎並無此一事實存在。
另，以上之判旨，與我國傳統學說（如上開史尚寬氏）有不謀而合之處，主 要皆認為，當債務人可以合理移轉標的物之不動產時，並無所謂履行不能之問題，
主要係著眼於債務人之負擔，而並未論及債權人所可獲得之利益。然而，事實上，
近年來日本實務判決亦有從執行之成果對於債權人所能帶來之利益出發，決定是 否給予損害賠償者，以下之判決，係具有代表性者：
〔J 4〕神戸地裁所姫路支部〈平成 14 年 01 月 10 日‧平成 11（ワ）116〉 [2002]
〔事實〕原告係已故之 C 之養子，而被告 A 係原告之養母，也是已故之 C 之妻，被告 B 係 AC 所生之四女之丈夫，原告指控被告不顧原告係祭祀繼承 人之地位，而共謀將已故之 C 之墓碑破壞，因此請求損害賠償，並且被告亦 將已故之 C 之骨灰取走，原告也請求被告等人返還該骨灰，如執行不能，則 請求 1000 萬円之損害賠償。
〔判旨〕原告勝訴，針對返還骨灰之部份，理由在於，原告基於祭祀繼承人 之身份享有該骨灰之所有權，故原告確實享有返還請求權，惟，被告對於原
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告於起訴之前之請求，一概相應不理，且於訴訟進行當中之和解程序，被告 亦強烈拒絕和解，從此種顯然之事證觀之，可見對於骨灰之執行不能之可能 性甚高，且骨灰根本無代替性可言，因此判決原告損害賠償之備位聲明有理。
雖此案件並無涉及契約，然，可謂係屬廣義債之關係，且此一判決值得注意之處 在於，法院於判決當中之用語係，「因為」法院考慮到未來對於該係爭標的物之 執行不能之可能性甚高，而執行對於債權人而言並無實益可言，雖該標的物係屬 無法代替者，法院仍「因此」給予原告「預備」之損害賠償之判決，故其判決理 由之用詞並非「當」執行不能時，而給予損害賠償，然而若真係如此，則似乎無 再進入直接強制之必要性，是否可直接論為履行不能？本件法院並未明言。
事實上，針對此種具有高度感情依附之物，亦有學者認為，應將其論以間接 執行，而不進行直接強制420，此點與我國有高度相似性，惟，本件法院並未考慮 此一問題，逕而准許原告之備位聲明。
以上之判決皆係針對契約標的物係屬無法代替者，然，當契約標的物係屬可 以從市場上購買所得之物時，是否仍有履行不能之問題？詳見下一個判決：
〔J 5〕京都地裁所第三民事部〈平成 15 年 07 月 15 日‧平成 13（ワ）2752〉 [2003]
〔事實〕被告將原告施工處所之砂礫取走，並且不法地賣給第三人，被告隨 後與原告達成協議，雙方同意由被告交付同種類型且同重量之砂礫給予原告，
然而，隨後被告又反悔，不願意交付契約所約定之標的物給予原告，原告因 此提起訴訟，請求法院判命被告交付同類型且同重量之砂礫予原告，當執行 不能或執行無效果時，請求法院判命被告給付損害賠償予原告。
〔判旨〕原告勝訴，理由在於，種類物之債，並無履行不能之問題，然而當 執行不能之時候，不妨害債權人轉而請求損害賠償，此時不以債權人已經「解 除」契約為限，債權人亦得逕行請求填補損害之賠償（最判昭和 30 年 1 月 21 日民集 9 巻 1 号 22 頁参照）。
雖然本件日本法院一如往常地，將（一般）種類之債解為無履行不能之可能性421， 然，值得注意者係，本件法院認為，當執行不能時，不妨解為債權人可以因此請 求損害賠償（填補賠償），此與我國法院判決〔C 3〕89 年度台上字第 2 號判決有
420 民事法判例研究會（1954），（判例民法〔昭和九年度〕），第 1 版，頁 330，東京都︰有裴閣。
421 相同見解之判決，詳見，最高裁判所第三小法廷〈昭和 33 年 7 月 22 日‧昭和 31（オ）918〉
[1958]。惟，日本法院會傾向於區分「制限種類債権」以及「通常の種類債権」，對於前者，例如
債務人僅以「其牧場內之一頭乳牛作為目的物」，則該牧場所有之乳牛不存在時，亦可構成履行
不能，反之，於後者情形，即便該牧場所有之乳牛不存在時，亦不可能構成履行不能，關於其區 分，詳見，最高裁判所第三小法廷〈昭和 30 年 10 月 18 日‧昭和 28（オ）1267〉 [1955]。我國 並無「制限種類債権」之概念，惟，實務上，似傾向於將此種「制限種類債権」解釋為「特定之 債」，故，亦有成立給付不能之可能性，詳見，前述〔C 13〕97 年度台上字第 1278 號判決，即屬 適例。事實上，對此，德國 Medicus 教授已經有所認識，舊德國民法第 243 條 2 項可以作為基礎，
不能，反之，於後者情形，即便該牧場所有之乳牛不存在時，亦不可能構成履行不能，關於其區 分，詳見，最高裁判所第三小法廷〈昭和 30 年 10 月 18 日‧昭和 28（オ）1267〉 [1955]。我國 並無「制限種類債権」之概念，惟，實務上，似傾向於將此種「制限種類債権」解釋為「特定之 債」，故，亦有成立給付不能之可能性，詳見，前述〔C 13〕97 年度台上字第 1278 號判決，即屬 適例。事實上，對此，德國 Medicus 教授已經有所認識，舊德國民法第 243 條 2 項可以作為基礎，