第一章 緒論
第一節 問題之提出
於債務不履行之態樣上，我國學說係繼受德國法之解釋方法，故所謂之給付 不能，亦被包含在債務不履行之體系底下，故給付不能係獨立出來，成為一種債 務不履行之態樣。
給付不能之判定涉及債務人是否仍應進行原本債務內容之履行，及債權人是 否能完全獲得契約底下所期待之利益狀態甚鉅，於債務人，係被免除原本債務內 容之履行，於債權人，係被剝奪原本於契約底下所可期待之履行利益。我國學說 及實務對於給付不能，多著眼於其分類，如自始及嗣後、主觀及客觀、一部不能 及全部不能、永久不能及暫時不能或事實不能及法律不能，此主要係深受德國法 之分類之影響，惟，對於「不能」之實質內涵之論述，大多係以「債務人之負擔 過重」之觀點出發，則似稍嫌不足。
一旦債務人確定須進行原本債務內容之履行時，進入執行程序中，依照我國 強制執行法之程序，於給予債務中，當標的物係特定之物，可透過法院之直接強 制為之，於種類之物，雖可透過代替執行（抑或「代償」執行）之方式使債務人 滿足債權，但是依照直接強制之優先性，債務人仍須被剝奪標的物之占有1；而於 行為債務中，屬於可以代替之行為債務，係以代替執行為之，至於專屬性服務而 無代替可能性者，由於無法代替執行，則交由間接強制為之2，對於債務人之人身 自由之侵害不言可喻，故間接強制僅處於補充之地位，惟其仍然存在3。
然而事實上，對這種原本債務內容之履行，約十九世紀中期後，由於高度工 業化以及同種類之商品氾濫，已經式微，也不為契約當事人所重視4，而事實上，
通常僅有低度工業化之國家或鄉村地區會重視原本債務內容之履行，即便在債權 人可以合理進行替代性交易轉而請求損害賠償之情形，法院也是會以原本債務內 容之履行為主5，反觀我國通說，於種類之債，並無給付不能之可能（法諺「Genus perire non censetur」），是否意味我國亦屬低度工業化之國家？
另，於執行程序中，當種類之物執行無效果時，學說有認應該交由給付不能
1 楊與齡（1976），（強制執行法論），第 2 版，頁 484，台北︰楊與齡。關於此點，係與日本民事 執行法相同，詳見，新堂 幸司、竹下 守夫（1981），（民事執行法を學ぶ），第 1 版，頁 262，東 京都︰有裴閣。
2 張登科（2007），（強制執行法），第 1 版，頁 538，臺北市︰三民總經銷。
3 陳榮宗（1988），（強制執行法），第 1 版，頁 596，台北市︰三民。
4 Janwillem Oosterhuis, Specific performance in German, French and Dutch law in the nineteenth century [electronic resource] : remedies in an age of fundamental rights and industrialisation (2011, 1th ed), Leiden, Boston︰Martins Nijhoff Publishers, p.87。
5 See, Janwillem Oosterhuis, supra note 4, p.88。
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處理，實務有認應該以代替執行為之，然而，代替執行是否可以直接適用於物之 交付之債務，有待討論，即便論以給付不能，則於損害賠償之計算上，於物價不 斷上漲之情形，此時計算之基準時點，應該以執行時為準？抑或應該以債權人於 起訴之前可以合理進行替代性交易之時點為準？如果以執行時點為準，為何債權 人可以透過自己之行為而擴大債務人之責任？或以後者為準，則為何法院一方面 准許債權人進入執行程序，而另外一方面，於執行無效果時，進而藉由減低損害 賠償額度而制裁債權人？而同樣之問題也可以適用於行為債務之代替執行。
然，我國民法第二百二十六條所謂之給付不能，如予以充實其內容，則於實 體上，即可藉由排除債權人之履行請求權而防範上開問題於未然，且上開執行或 程序之問題亦可解決。
英美法上，關於債務人是否仍應進行原本債務內容之履行，涉及原定給付履 行（specific performance）可否成功訴求之問題，對於此一議題，英美法已有相當 深入之探究，一、二百年所累積之判決，已經蔚然可觀。
德國 2002 年對於債法之改正，對此，亦有所認知，另，近年日本債權法改 正，亦步亦趨，對於我國之啟示為何，係屬本文之重點。
有鑑於此，本文爰就學力所及，嘗試探索英美法以及日本債權法之來去，為 我國現行法之脈絡，提供解釋學上契合之可能性。
第二節 研究方法與文章架構
於研究方法上，本文採取兩種研究模式，其一係屬比較法學之研究方法，亦 即本文爰就語言能力所及範圍之內，本文會介紹我國以及其他法系之處理模式，
其二係屬經濟分析之研究方法，亦即於本文數理能力所及範圍之內，進行模組之 分析以及架構，並且對於以上不同之法系進行驗證。
本文之章節架構係，第二章會先確認我國法之架構以及學說實務之見解，以 做為後面章節之對照之基準，第三章，會從比較法之角度開始介紹英美法之原定 給付履行之排除事由，第四章，會進入日本學說、實務以及債權法改正之脈絡，
觀看英美法或國際契約文件對於日本債法改正之影響，第五章，本文會介紹賽局 理論及其於英美法上原定給付履行之排除之應用，從賽局理論之角度，觀看英美 法法院如何介入當事人之紛爭並做出經濟效益之判斷，本文在此將會嘗試藉用該 理論予以分析、逆向解構英美法之制度，並驗證理論，同時本文亦會藉此分析大 陸法之處理方式，並與英美法做一對比，最後，於第六章，本文將會針對英美法 以及日本債法改正對於我國法之啟示，做出結論。
於案例上，我國實務案件一概以〔C〕表示，英國法之案例一概以〔E〕表示，
而美國法係以〔A〕表示，日本法案判決則以〔J〕代表，另外，於賽局理論之案 例分析上，則以〔G〕表示，合先敘明。
由於大陸法系與英美法系，雖然僅於理論上有所差異，然而，針對履行請求 權之排除抑或原定給付履行之容許之面向上，兩大法系不論理論抑或實務上皆有
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重大之差別，筆者希望藉由本文突顯出此一差異，以做為未來讀者參考之用。
另，於模組之建立之上，由於計算上對於數字之需求，本文亦會嘗試針對契 約爭議雙方之賠償金之計算，提出淺見，希望能有所助益。惟本文為學不周，望 讀者不吝指正。
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