第四章 日本債權法之履行請求權
第三節 二戰後見解
第一項 星野 英一
對於日本傳統通說之反動，首推星野教授，星野教授雖然係我妻教授之學生，
惟，星野教授對於傳統通說採用德國法解釋卻是有相當之意見，其認為，學說繼 受應該回歸法律繼受，而並非學說繼受與法律繼受分離。在日本學說上，星野教 授係主張利益衡量論，然而，星野教授之利益衡量論並非繼受英美法，而可能係 繼受法國法289。
於債務不履行之態樣之上，星野教授指出，於傳統學說上，日本民法第四一 五條後段係所謂「履行不能」之規定，一般而言，債權人於這種情況之下，可以 解除契約而請求損害賠償，然而，由於債務已經陷於履行不能，因此也無法強制，
因此債務已經因為不能而消滅，此時債權人可以直接請求損害賠償（填補賠償）， 即便債權人尚未解除契約，亦是如此，此點並無爭議存在。
然而通說向來將民法第四一五條前段解釋為「履行遲延」之規定，且亦將所 謂「不完全履行」解釋進去，但是，這種說法其實是將德國民法之構造原封不動 地放到日本法下解釋，且，將日本民法第四一五條前段解釋為「履行遲延」之規 定會是不妥當290，蓋該條明文上僅僅明定了「債務人不依從債之本旨而為履行時」
之一般規定，且該條實際上係繼承法國民法之規定，而並非德國民法，通說之此 種解釋，既於文義上不適當，也無必要，一般而言，從字面上面來看，只要債務 人不依照契約或其他法律所規定之內容以及態樣進行履行者，即可被包括在內，
雖然日本民法於債各設有特別之規定且亦有針對履行之時間、地點之一般之規定，
然而實際上當事人於契約當中所約定者才是最主要，舉例而言，除了一般傳統所 說之「不完全履行」之外，亦包括以下之狀況，（一）借用人不依照一般使用方 法過度耗損租賃標的物，（二）醫師醫療行為產生疏失，導致併發症發作，（三）
違反競業禁止條款，（四）於履行期到來之前，履行尚屬於可能，然而債務人堅 決且無轉圜地拒絕履行，雖然第四種情況在經過履行期之情況底下，可以借用履 行遲延之方法加以處理，但是較佳之見解應該還是認為，債權人可以在履行期到 來之前即請求損害賠償291。
至於履行不能，並非物理不能，而應該依照極端常識之經驗加以判斷（抑或 依照社會交易通念加以判斷），舉例而言，（一）契約約定之戒指掉落田地之中，
雖然嚴密地尋找是可以找到，但是，通常而言，可以論為不能，除此之外，（二）
法律所禁止之交易亦是如此，並且（三）於預告登記之前，房屋之出賣人已經將
289 大村 敦志（2001），（民法総論），第 1 版，頁 124，東京都︰岩波。
290 星野 英一（1978），（民法概論），第 1 版，頁 46，東京都︰良書普及會。
291 星野 英一，前揭註 290，頁 48。
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房屋出賣給第三人並且已經登記完畢之情形，也可以說是已經構成履行不能，然 而，當買賣標的物為出賣人之債權人所假扣押之情形抑或受第三人為假處分之情 形，而不會構成履行不能。但是一旦成為履行不能之後，履行又突然成為可能之 時（舉例而言，出賣人一物二賣之後，與第二買受人解除契約之情形），此時是 否為所謂之「不能」，則應該以裁判外或裁判上之時點為判斷基準292。
另，於執行層面，星野教授謂，一般而論，債務往往係經由債務人之自願履 行而歸於消滅，債務人可能是基於經濟上之需要、社會壓力、對於制裁之恐慌以 及其他非法律之動機，而自願履行債務，然而，當債務人不履行債務之時293，債 權人應該為如何之行為？首先，債務人不得藉由私人力量滿足債務，而必須透過 身為國家機關之裁判所進行訴求，近代以來，由於對於人性尊嚴之尊重以及對於 契約雙方當事人之關係從人身關係轉變到財產關係之觀念之轉變，對於人身強制 之制度被廢止，法國民法基於此一觀念，於行為債務（包含不作為債務）之債務 不履行之時，原則上是轉換為損害賠償，僅於例外之情況，准許代替執行，日本 民法亦是繼受此一觀念，只是將以上之「原則賠償例外執行」更改為「原則執行 例外賠償」，日本民法第四一四條但書，即是該例外之規定，於行為債務涉及個 人之專業、技能以及知識時，則排除強制執行之可能，僅於可以代替之行為債務，
允許強制執行（代替執行），然而，其後增訂之舊民事訴訟法係承襲德國之民訴 法，因此學說往往將日本民法之規定往德國學說方向解釋，因而，通說將民法第 四一四條所謂之「強制履行」解釋為「直接強制」，並且（於該條之條文解釋上）
引進民法原本所無之「間接強制」294。
第二項 水本 浩
水本教授係我妻教授之學生，係繼受傳統日本學說。
水本教授對於債務不履行之態樣，亦係採取三分說之見解（履行不能、履行 遲延以及不完全履行）295，於其著作中謂，於履行不能之場合，債權人享有損害 賠償請求權，但是債權人請求損害賠償，並不能免除對待給付義務（反対給付の 義務）296，惟，對於不能之定義，該水本教授似未有詳細之解說。
然而關於種類之債之給予債務，水本教授認為，一般而言，種類之債並無履 行不能之問題，所以不生危險負擔之問題297，於日本傳統學說上，當種類之債經 過特定時，種類之債不僅僅轉換為特定之債，該物之所有權，亦移轉給債權人（買 受人），此時危險負擔係由買受人負擔（註：此係繼受法國法之立法體例，並非
292 星野 英一，前揭註 290，頁 51。
293 星野 英一（1994），（民法〔財產法〕），第 1 版，頁 138，東京都︰放送大学教育振興会。
294 星野 英一，前揭註 293，頁 142。
295 水本浩（1995），（契約法），第 1 版，頁 84，東京都︰有斐閣。
296 水本浩，前揭註 295，頁 96。
297 水本浩，前揭註 295，頁 64。
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德國法之債權與物權之二分體例），惟，出賣人仍應該負擔善良保管義務，然而 對於此種傳統學說之看法，水本教授認為，所謂種類之債之特定，僅僅係「特定」
給付目的物，而應該並非轉換為特定之債，因此，即便債權人指定標的物之後，
而標的物滅失之情形，當契約標的物之同種類之物仍然存在時，債權人應該仍可 以請求債務人交付其他同種類之標的物298。
水本教授之看法，基本上係對於傳統通說對於物權移轉採取「契約締結時點 說」之反動，另，對於種類之債，水本教授於解釋上，係傾向於保護債權人之履 行請求權，而限縮履行不能之適用可能性。
第三項 平井 宜雄
平井宜雄教授，係二戰後之重要學說之一，與星野教授大約係同期之學者，
森田修教授係其學生，其主要係繼受日本傳統學說。
對於債務不履行之態樣，平井宜雄教授認為，履行不能、履行遲延以及不完 全履行之分類方法，無待多言，其中，又以履行不能之態樣在立法技術上最為重 要299，履行不能之概念，在歷史上，雖然係被看成是債務之解放事由，但是既然 債務作為債務人之義務，則債務人於履行不能之情形，仍應該負擔損害賠償之責 任，將履行不能單獨獨立抽取出來作為債務不履行之態樣，於立法技術上係屬必 要，其餘之債務不履行之態樣，只要履行不符合債之本旨者，即屬之。
於履行不能之要件上，平井宜雄教授謂，履行是否不能，應該係規範之判斷，
亦即，應以一般社會通念之標準為判斷依據，不限於物理上之不能，然而，此並 不代表如果契約之標的物滅失，履行即當然屬於不能，例如，廣告刊登契約底下，
廣告看板雖然倒塌，但是看板仍有可能重新設置，故履行並非不能（大判昭一二‧
一一‧二七判例〈一一〉民二九三頁）。
惟，於行為債務上，是否有履行不能之可能性存在，平井宜雄教授認為，由 於這涉及債務人應該負擔何種程度之行為義務，毋寧認為，行為債務之債務不履 行，應該被認為係履行不能以外之其他態樣300，而履行不能大多係發生在給予債 務（引渡債務）之情形。
最後於債務之執行程序，平井宜雄教授謂，強制履行係實體法上之概念，其 對應到程序法，則係強制執行，「強制履行」雖有多義性存在（一般多解為間接 強制），平井教授此處將其定義為債權人希望藉由國家之力量將原本債務內容之 履行予以貫徹。平井宜雄教授認為，日本民法第四一四條一項，係對於繼受法國 民法之舊日本民法的立法主義的否定，而法國民法係絕對尊重債務人之意思自由，
在此原則之下，「任何人絕對不應該被強制進行任何行為」（Nemo praecise cogi potest ad factum）之法諺係居於支配之地位，因此法國民法第一一四二條規定，當
298 水本浩，前揭註 295，頁 67。
299 平井 宜雄，前揭註 240，頁 43。
300 平井 宜雄，前揭註 240，頁 48。其整理，詳見，森田 修，前揭註 231，頁 495。
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行為債務不履行之時，應該回歸損害賠償，然而日本民法第四一四條並不承認此 一「例外」（回歸損害賠償），而係以「直接履行」作為原則。
於執行上，係依照債務之內容而決定執行之方法，其中給予債務（与える債 務）係以直接強制之方式為之301，而行為債務，則係交由代替執行以及間接強制 為之。
第四項 北川 善太郎
於日本戰後，北川教授亦是對於傳統日本通說於學說繼受上不顧立法明文體 例而繼受德國學說之反動之濫觴。對於履行不能之定位，北川教授有詳細之論述。
對於日本傳統通說之債務不履行之三分體系（履行不能、履行遲延、不完全
對於日本傳統通說之債務不履行之三分體系（履行不能、履行遲延、不完全