第二章 我國法之原本債務內容之履行
第四節 實務見解
我國實務對於給付不能之要件運用之結果，會因為債務之內容之不同而有所 差異，以下本文將以債務之內容作為分類依據47，觀看我國法院係如何運用給付 不能之概念，另，即便給付係屬可能，於執行程序之上，亦可能產生執行力被排 除之現象，對此，本文會一併予以處理，避免以偏概全。於判決之選取基準之上，
原則上係以有效判例作為優先考量，又判例中以年代久者為優先，而無判例時，
則以判決為準，又判決中以年代近者為優先，以確定現行我國實務思考脈絡，合 先敘明。
針對特定物之給付為債務內容之履行，其間之案例如下：
〔C 1〕56 年台上字第 1708 號判例
〔事實〕原告承租被告之農地，然而承租人（原告）遲遲未向出租人（被告）
請求交付土地，出租人於是在土地上種植高經濟單位之農作，經過十一年，
承租人突然向出租人請求交付土地，以作為低經濟單位之農作之用，出租人 拒絕，承租人因此提起訴訟，請求法院判命出租人交付土地，原審法院駁回 承租人之請求，承租人因此提起上訴。
〔判旨〕上訴駁回，承租人確實有租賃權，然於出租人未履行義務達十一年 之久，承租人皆未行使其租賃權或聲請為假處分，坐令出租人在系爭土地上 建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，
核其情形，「雖非給付不能」，然亦係「權利之濫用」，有違「誠信原則」。 值得注意者係，精確而言，於此判例當中，真正影響法院判斷之因素並非債權人
「長時期不行使權利」，而係「因為債權人長時期不行使權利，故原本債務內容 之履行將會對債務人之負擔過重」，此觀判例中所謂「高經濟價值之農作物」等 語，可見一斑。對此，英美法上亦有類似之概念，亦即「doctrine of laches」，債權 人過久不行使債權，將導致債權人無法成功訴請原定給付履行48，不論如何，在 此案例底下，當債務人負擔過重，法院並不認為給付係屬不能，惟，法院依照權 利濫用之法理，否定債權人之履行請求權。若本件債權人並未怠於行使權利，則 又何如？此涉及下一案件：
47 嚴格而論，這種依據債務之內容作為區分之依據並非大陸法（德國法）之用法，而係法國法之 用法，學說繼受德國法之日本學說亦會採取此種區分方法，詳見，我妻 榮、川井 健（補訂）、
遠藤 浩（補訂）（2008），（民法案内 7〔債権総論‧上〕），第 1 版，頁 123，東京都︰勁草書房。
此處，本文為了方便，借用日本法上學說之分類方法，合先敘明。我國傳統學說亦有採取此一區 分方法，詳見，鄭玉波，前揭註 12，頁 8。
48 例如有論者認為，「doctrine of laches」之本意在於遏止權利過久不行使對於社會整體所帶來之 不利益以及對於被告所帶來之經濟上無效益，詳見，William Murray Tabb Elaine W. Shoben, Rachel M. Janutis, Remedies, cases and problems (2002, 3th ed), New York︰Foundation Press, p.130。
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〔C 2〕37 年上字第 8141 號判例
〔事實〕承租人承租出租人之房屋，然出租人將房屋另行出租予他人，承租 人起訴請求出租人交付房屋，原審駁回承租人之訴，承租人不服，提起上訴。
〔判旨〕上訴駁回，出租人已經將房屋另外出租於他人，並移轉占有，係屬
「法律上障礙」，應屬「給付不能」，故承租人請求交屋有所不當。
此一案件底下，債權人並未怠於行使權利，然，債務人繼續進行原本債務內容之 履行，將會面臨「障礙」，故屬給付不能，對於特定物之給予債務之執行，於不 動產，殊難想像會發生執行困難之情形，惟，當給予之標的物係屬特定之動產，
即便直接強制，亦可能發生執行無效果或困難之情事，此時，我國法院會依照間 接強制之執行手段，強制債務人交付標的物49，並予說明。以上〔C 1〕56 年台上 字第 1708 號判例以及〔C 2〕37 年上字第 8141 號判例之判例，係針對特定物之 給付為債務內容之履行，惟，當債務之內容涉及種類之物之給付時，則又何如？
將於下面揭曉：
〔C 3〕89 年度台上字第 2 號判決
〔事實〕被上訴人係為上訴人保管股票，然，被上訴人盜賣上訴人之股票，
上訴人依侵權規定，請求被上訴人返還股票於伊，上訴人之先位聲明係請被 上訴人返還股票，備位聲明係，當無法返還之時，請求被上訴人給付相當之 金額。
〔判旨〕上訴人之先位請求係代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之 情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就 代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位 請求為特定之不可代替物之交付者為限。
雖此判決係針對侵權關係所為之判斷，然，本文認為其對於釐清我國實務之見解 仍有所幫助，本判決見解係認，種類之物並無給付不能之可能，故債務人仍應給 付標的物予債權人，然，本判決尚言及，於執行程序中，債權人得以債務人之費 用執行（例如另行購買標的物所生之費用由債務人負擔）50，是故，債權人並無 請求損害賠償之必要，然，若承認種類之債仍有給付不能之可能性存在時，債權 人仍係請求損害賠償，其額度等同於執行費用。惟，依此判決見解，於執行程序 中，若種類之物之直接強制尚非不可能時，依照直接強制之優先性，此時應如何 處理？且當種類之物之市價持續上漲，原告是否可以捨棄從市場上另行購入標的
49 詳見，最高法院 75 年度台抗字第 505 號裁定以及 69 年度台抗字第 64 號裁定。
50 相同見解，詳見，最高法院 88 年度台上字第 1110 號、87 年度台上字第 2300 號判決。事實上，
此一見解濫觴於民國 79 年廳民一字第 778 號法律提案之甲說，當時有二說併存，甲說認為，由
於種類之債無給付不能之可能性，因此當執行無效果時，執行法院自得另為「代替執行」，原告
自無為備位聲明之必要，乙說認為，由於執行中仍可能發生給付不能之問題，若不使債權人得為 備位聲明，則原告必須另行起訴，有違訴訟經濟之嫌，往後最高法院以甲說佔據多數。
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物之途徑，轉而藉由強行請求原本債務內容之履行，遲至執行程序當中，始令債 務人負擔費用？且我國強制執行法是否有因應之規範存在51？事實上，本件爭點 已經於民國 78 年廳民一字第 778 號法律提案中有所討論，然而有所爭議。
以上〔C 1〕56 年台上字第 1708 號判例、〔C 2〕37 年上字第 8141 號判例以 及〔C 3〕89 年度台上字第 2 號判決係針對以有形物之給付作為債務內容之履行 之判決或判例，然，當債務之內容係關於一定行為或服務，此時是否有給付不能 之適用可能性？首先，關於不可替代之行為債務，詳見下一個判例：
〔C 4〕23 年上字第 1061 號判例
〔事實〕不可考。
〔判旨〕民法上已不認妾之身分，納妾未經妻明示或默示之同意者，如使妾 與妻同居一家，自應認妻有民法第一千零零一條但書所稱「不能」同居之正 當理由。
此一判例雖係針對夫妻同居之履行，然其涉及身份契約底下高度專屬之行為，故 本文認為其有參考價值，此判例認定丈夫納妾，故同居對於妻子負擔過重，故屬
「不能」，然而，當同居之負擔並非過重時，則又何如？此涉及下一個判例：
〔C 5〕23 年上字第 1061 號判例
〔事實〕不可考。
〔判旨〕命夫妻之一方同居之判決，既不得拘束身體之自由而為直接之強制 執行，民事訴訟執行規則第八十八條第一項所定，間接強制之執行方法，依 同條第二項之規定又屬不能適用，此種判決自不得為強制執行。
由此判例可知，由於法院既命夫妻同居，則可推知同居之負擔並非過重，然，及 便於此情形之下，法院係基於「人性尊嚴」之考慮，而並非衡量執行對於雙方當 事人之利益之影響（例如強制夫妻同居反而會造成不良後果），而將執行力予以 排除，由此可見，強制履行與強制執行係屬不同層次之問題，另此處所謂之強制 執行，應屬間接強制者而言，並予說明，至於一方可否請求他方給付損害賠償，
該判決則未有說明。惟，當債務之內容之行為並非一身專屬性而有代替可能性時，
關於我國實務之見解，可參照下一判決：
51 就此，我國強制執行法並無明文，學說有認為得類推適用代替執行之方式使債務人承擔費用，
然針對該費用之計算之時間基準，並未明言，詳見，陳計男（2012），（強制執行法釋論），第 1 版，
頁 541，臺北市︰元照。我國實務上，「辦理強制執行應行注意事項」第六十七條復規定：「關於 第一百二十七條部分：為執行名義之確定判決，僅命債務人交付一定種類、數量之動產，而未載 明不交付時應折付金錢者，執行法院不得因債務人無該動產交付，逕對債務人之其他財產執行。
惟命交付之動產為一定種類、數量之代替物者，本應由債務人採買交付，債務人不為此項行為時，
執行法院得以債務人之費用，命第三人代為採買交付。此項費用，由執行法院定其數額，以裁定 命債務人預行支付，基此裁定，得就債務人之一切財產而為執行。」然其費用之計算基準時點，
亦未明言。
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〔C 6〕94 年度台上字第 828 號判決
〔事實〕被上訴人係承攬人，與上訴人約定由被上訴人興建房屋，惟，該屋 於落成後有嚴重之瑕疵，上訴人因此請求被上訴人修補瑕疵，於二審，法院 認為修補雖然係可交由第三人為之，但債務人無法自為給付行為，故認定債 務人係屬給付不能，因而判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。
〔判旨〕原判決廢棄，理由在於債務人基於債之關係，固對債權人負有給付
〔判旨〕原判決廢棄，理由在於債務人基於債之關係，固對債權人負有給付