國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
計畫趕不上變化？論長期商業契約中之風險控制與漏洞填補
—以契約之解釋為中心
Contractual Flexibility in a Changeable Economy:
Filling Gaps in Long-Term Commercial Contracts
黃湘榆
Hsiang-yu Huang 指導教授：王文宇 博士 Advisor: Wen-yeu Wang, S.J.D.
中華民國 97 年 7 月
July, 2008
謝辭
終於進行到了謝辭的部分了，寫完謝辭，意味著論文結束，筆者即將告別學 生時代。曾有物理學家說過，時間是無法被測量的，我們想察覺時間的流逝，唯 有透過事物的轉變。或許因為如此，在撰寫謝辭的此時，才清清楚楚的感受到，
距離大學畢業，轉眼已是三年的光景，而論文的產生，是這三年時光裡，最具體 的產物。
當然，這三年中，還有太多太多抽象的改變，是我無法一一細述的。首先要 謝謝我的指導教授王文宇老師。在擔任老師助理的兩年中，不論是在學術或是待 人處世上，均使我獲益良多。老師思考問題時，宏觀之角度與不預設立場的的態 度，讓我學到了如何從不同的面向觀察一個議題。也因為修習了老師開設的商法 專題課程，使我對商業契約產生了濃厚的興趣。如果沒有老師的鼓勵與指導，提 供我論文的寫作方向與參考資料，將沒有這篇論文的產生。
我也要謝謝在百忙中抽空擔任我的口試委員的林桓老師、林仁光老師以及簡 資修老師，很慚愧我在繳交口試本時的拖拖拉拉，幸好三位老師對我都相當的包 容。林桓老師對英美契約法及經濟學均有深厚之研究，在口試時指出我論文架構 中的漏洞，讓我對我的論文有重新思考修正的機會；林仁光老師治學嚴謹，從大 學三年級至今，對我都相當的照顧，口試時不只提醒我論文格式上之問題，更以 其對英美契約法多年之研究，提供了相關之意見，使我的論文中所討論的議題能 更深入；簡資修老師以其對經濟學豐富之學養，指出我論文中衝突矛盾之處，讓 我發現自己的盲點，還進一步使我學習到了撰寫論文時應有的思考方式。因為三 位老師的指點，讓我在學術研究的路程上，又邁進了一步。
我還要謝謝張文貞老師、羅昌發老師以及陳忠五老師在這三年中給我的指 導。從張文貞老師身上，我看到了不同於傳統法律人的氣質，對生活永遠樂觀向 前，對學生從不吝給予讚美，能被張老師指導參加國際人道法辯論賽，是我研究 所最美好的回憶之一，我在老師身上所學到的，不只是法律方面的知識，更是一 種對人生的態度。羅昌發老師給了我機會，讓我擔任 WTO 中心的助理，在那一年 半中，我對國際貿易法有更進一步的了解，羅老師敦厚的處世態度，也使我提醒 自己，要隨時保持這樣的態度，面對生活中的一切。在研究所時，修習了陳忠五 老師的民法實例演習，兩個學期下來，在老師嚴謹的思考帶領之下，我學到了分 析問題的方法，印象更深刻的，是老師對學生的包容以及寬厚。除了三位老師以 外，對所有曾經關心過我、教導過我的老師，在此均致上最深的謝意。
而除了老師以外，這三年一路走來，當然還要感謝身邊所有的同學朋友，因 為你們，我研究所的回憶有了不同的風貌。謝謝經濟法學組的大家，宜蘭的出遊，
蘭嶼的畢旅，定時的慶生，都使我忙碌的生活，輕鬆了不少。皓芸高超的開車技 術是我一定要提一下的；詩敏對每件事的評語總是精確又不失幽默；昆霖大大是 電腦壞掉時的求救對象，和所有疑難雜症的解決者；巧筠總是帶著笑容聽大家說 話；建良精湛的舞技也令人難以忘懷。而 308 研究室的大家更是我這半年與論文
大魔王奮戰時的最佳戰友。依琪對每個人的細心是我最感動的，看到你就知道我 自己還有好多事要學習；人形安全氣囊刷哥號稱研究室最佳工具人，跑腿搞笑兼 討論學術問題都在守備範圍之內；佩慶的貼心總讓人感到窩心，謝謝你平常對我 們任勞任怨的付出；大師姊對我持續的鼓勵，讓我一直能夠相信自己論文有完成 的一天；劉助教對我總是有滿滿的耐心，也是我棒球的同好。佛家說十年修得同 船渡，能和大家同處一室這樣難得的緣分，讓我珍惜也感激。
除了研究室的同窗之外，當然也要謝謝在研究室的鄰居涵雯和大山。涵雯從 準備小論文開始，便一路和我併肩作戰，能有一個人一起處理這些事情減少了我 許多壓力，再緊張的時候都能很開心；大山的直率總能讓人會心一笑，和你、涵 雯還有安宇、明慧一起唱歌是我有過最特別的唱歌經驗，你的合音真是太專業了。
因為你們這些鄰居，我才能在最後論文寫到快崩潰的時候，還能有發洩的出口，
和你們聊完天之後充電再出發。
這三年也要感謝WTO 中心的每一位助理，不論是學長姊、學弟妹或是我的同 學，與大家合作的經驗讓我學到了許多做事的方法，也交到了許多好朋友。昱安 和冠潔，謝謝你們從研二以來的一路扶持，如果沒有你們，我研究所的生活將完 全不同，你們對我的包容與關懷使我發現自己是多麼幸運，讓我知道總是有人支 持著我；佳慧認真負責的態度，讓我和妳一起做事時永遠有安全感。中心的一切，
不論是玩樂或是工作，都使我成長了許多。
我也要謝謝我的大學同學們。因為你們一直以來給我的友情與溫暖，讓我在 這幾年中，得到許多珍貴的、課業以外的事。從高中就認識的哈哈、美女、盈雅、
雅琇，我們一起經歷過了年少歲月，終於我也要脫離學生生涯了，希望你們的工 作與感情都能順順利利；詩晴的善良與聰慧讓我知道，世界上還是有簡單的執著 存在的；音樂劇研究社的大家，雖然聚會的時間不多，但是我們總能找到共同的 話題聊下去，謝謝你們接納我這個意見很多又偏激的傢伙。
而家人的支持是我能一路走到現在，最大的原動力，雖然這有點老套，不過 我真的對你們有說不出的感激。遠在美國的姊姊總在百忙之中不忘關心我，更提 醒我人生的方向；感謝我哥哥，讓我發現了生活中不同的面向；妹妹總在我需要 鼓勵的時候，不吝給我支持，情義相挺令人感動；而最後最深的謝意要獻給我的 父母，對我百分之百的付出，毫無怨言而不求回報，你們對我這個固執小孩無條 件的包容，讓我又完成了人生的另一個階段。謝謝你們，我畢業了！
黃湘榆 謹誌 於2008 年 7 月 21 日 台北蔚藍的天空
簡 目
中文摘要……… I Abstract ………. III
第壹章 緒論 ……… 1
第一節 研究動機與問題之提出 ... 1
第二節 研究方法 ... 4
第三節 預期達到之目標與侷限性 ... 5
第四節 研究範圍與論文架構 ... 6
第貳章 長期交易之問題與交易治理 ……… 12
第一節 交易成本與新制度經濟學概說（New Institutional Economics） ... 12
第二節 長期交易之特質－以投機行為為中心 ... 24
第三節 交易治理機制之選擇與契約治理 ... 39
第四節 小結：「交易成本工程師」 ... 56
第參章 長期契約之特性：我國學說及比較法之研究 ……… .58
第一節 我國學說對長期契約之討論 ... 58
第二節 不完全契約理論 ... 63
第三節 關係契約理論 ... 72
第四節 契約與治理架構之結合 ... 103
第五節 小結：從契約安排到契約解釋 ... 107
第肆章 長期契約之契約解釋與漏洞填補 ……….109
第一節 契約解釋與漏洞填補之原則 ... 110
第二節 長期契約下之契約解釋與漏洞填補 ... 130
第三節 契約是否成立？ ... 146
第四節 誠信原則及其界線 ... 150
第五節 商業上不能履行（commercial impracticability） ... 177
第六節 任意法規之適用 ... 198
第七節 我國實務判決檢討 ... 201
第八節 小結：以「關係」解釋商業契約 ... 213
第伍章 結論 ……… 214
第一節 「契約已死」？ ... 214
第二節 契約：治理交易之工具 ... 216
第三節 邁向更為多元彈性的司法解釋—兼論未來研究之展望 ... 218
參考文獻 222
詳 目
中文摘要……… I Abstract……… III
第壹章 緒論 1
第一節 研究動機與問題之提出 ... 1
第一項 研究動機 ... 1
第二項 問題之提出 ... 3
第二節 研究方法 ... 4
第一項 研究方法 ... 4
第二項 進行步驟 ... 5
第三節 預期達到之目標與侷限性 ... 5
第四節 研究範圍與論文架構 ... 6
第一項 研究範圍 ... 6
第二項 論文架構 ... 9
第貳章 長期交易之問題與交易治理 12
第一節 交易成本與新制度經濟學概說（New Institutional Economics） ... 12
第一項 交易類型概述－從單點式交易到長期交易 ... 13
第一款 交易類型概說 ... 13
第二款 長期交易之定義 ... 14
第二項 新制度經濟學以及交易成本 ... 15
第一款 新制度經濟學之源起－和新古典經濟學之差異 ... 15
第二款 新制度經濟學下對人類行為之基本假設 ... 18
第一目 有限理性 ... 18
第二目 投機行為 ... 20
第三款 交易成本概說 ... 21
第一目 交易成本概念之起源 ... 21
第二目 交易成本之內涵 ... 21
第四款 交易成本與風險控制之關連 ... 23
第二節 長期交易之特質－以投機行為為中心 ... 24
第一項 交易架構之分析 ... 24
第二項 不確定性 ... 24
第一款 風險分配的方式 ... 25
第二款 風險分配方式的選擇 ... 26
第三項 資訊不對稱 ... 27
第一款 資訊不對稱之定義 ... 28
第二款 長期交易中資訊不對稱之問題 ... 29
第四項 套牢（hold-up）之困境 ... 31
第一款 套牢之成因：特殊關係投資 ... 31
第一目 特殊關係投資之定義 ... 31
第二目 特殊關係投資之特色及原因 ... 32
第三目 特殊關係投資之類型 ... 33
第四目 特殊關係投資之效果 ... 34
第二款 準租值之產生 ... 36
第三款 套牢之困境 ... 37
第五項 小結：投機行為風險下之交易 ... 38
第三節 交易治理機制之選擇與契約治理 ... 39
第一項 交易與賽局 ... 39
第一款 序列賽局與同時賽局 ... 40
第二款 合作賽局與不合作賽局 ... 40
第二項 交易治理機制的選擇 ... 43
第一款 從社會脈絡觀察治理機制 ... 43
第二款 交易治理的定義 ... 45
第三款 治理機制之種類 ... 45
第四款 依交易內涵選擇治理機制 ... 47
第三項 契約之定義 ... 49
第一款 我國學說 ... 49
第二款 比較法上之觀察：美國法 ... 50
第三款 契約在交易中之定位 ... 51
第四項 契約作為交易之治理機制 ... 53
第一款 契約治理之意義 ... 53
第二款 契約治理之內涵 ... 55
第四節 小結：「交易成本工程師」 ... 56
第參章 長期契約之特性：我國學說及比較法之研究……… 58
第一節 我國學說對長期契約之討論 ... 58
第一項 繼續性債之關係 ... 58
第二項 長期契約之種類 ... 60
第一款 繼續性供給契約 ... 60
第二款 範疇契約 ... 62
第三款 架構契約 ... 62
第三項 小結：我國學說對長期契約觀察之不足 ... 63
第二節 不完全契約理論 ... 63
第一項 不完全契約之定義 ... 65
第二項 不完全契約理論之內涵 ... 66
第一款 不完全契約之成因－由交易成本之觀點切入 ... 66
第一目 不可預見之或有事件（unforeseen contingencies） ... 67
第二目 締結契約之成本－事前之交易成本 ... 67
第三目 執行契約之成本－事後之交易成本 ... 68
第二款 不完全契約之設計－交易成本之最小化 ... 70
第三項 小結 ... 72
第三節 關係契約理論 ... 72
第一項 理論起源及背景 ... 73
第一款 古典契約法 ... 73
第一目 議價理論（bargain theory） ... 74
第二目 現在化（presentation）及個別化（discreteness） ... 74
第二款 新古典契約法 ... 76
第一目 理論源起 ... 76
第二目 理論內容 ... 77
第三目 理論缺失 ... 78
第三款 小結：關係契約理論之興起 ... 80
第二項 關係契約理論之內涵 ... 80
第一款 關係契約之定義 ... 82
第一目 學說介紹 ... 82
第二目 關係契約之本質與長期契約 ... 84
第二款 關係契約理論之建構 ... 85
第一目 關係之形成－重複賽局 ... 85
第二目 關係契約之特色－和個別（discrete）契約之相異處 ... 89
第三目 關係契約下所形成之非法律關係 ... 92
第四目 針對關係契約理論所提出之批評 ... 97
第三項 關係契約理論之適用 ... 99
第一款 契約設計 ... 99
第二款 契約解釋 ... 101
第四節 契約與治理架構之結合 ... 103
第五節 小結：從契約安排到契約解釋 ... 107
第肆章 長期契約之契約解釋與漏洞填補……… 109
第一節 契約解釋與漏洞填補之原則 ... 110
第一項 契約解釋及漏洞填補之目的－法院之角度 ... 111
第一款 契約解釋及漏洞填補之必要 ... 111
第二款 法院透過契約解釋及漏洞填補所應達成之目標 ... 112
第一目 探求當事人之真意 ... 112
第二目 加速當事人創新契約之產生 ... 113
第三款 法院解釋契約填補漏洞時應採取之態度 ... 114
第一目 傳統理論 ... 114
第二目 經濟學理論 ... 114
第二項 契約解釋與漏洞填補之原則－我國法之觀察 ... 115
第一款 契約解釋 ... 115
第一目 探求當事人之真意而不拘泥於字句 ... 115
第二目 交易習慣以及誠信原則之考量 ... 116
第二款 契約漏洞之填補 ... 117
第三項 比較法下之觀察：以美國法為例 ... 119
第一款 契約缺漏之類型 ... 119
第一目 文義不清者（vagueness and ambiguity） ... 120
第二目 漏未約定者（omitted terms） ... 120
第三目 懸而未決者（unresolved terms） ... 120
第二款 契約解釋與漏洞填補之方式 ... 121
第一目 契約解釋（interpretation）以及契約建構（construction） .... 121
第二目 主觀與客觀之間：脈絡與文義衝突之導火線 ... 122
第三目 美國法下對契約解釋脈絡之相關規定 ... 123
第三款 契約解釋之流程 ... 126
第一目 參考脈絡之位階 ... 126
第二目 不同的規範方式 ... 129
第二節 長期契約下之契約解釋與漏洞填補 ... 130
第一項 長期契約下契約解釋之特色與法院之功能 ... 130
第一款 長期契約漏洞之特色 ... 130
第二款 法院在長期契約解釋中所扮演之角色 ... 131
第二項 長期契約解釋與漏洞填補之方法：脈絡與文義之爭 ... 132
第一款 脈絡解釋與文義解釋之別 ... 132
第一目 贊成脈絡解釋之主張 ... 133
第二目 贊成文義解釋之主張 ... 134
第二款 長期契約的解決之道 ... 135
第一目 法庭的被動解決方式 ... 135
第二目 特殊關係投資之解決方式 ... 137
第三款 配合商業交易：「關係」之契約解釋方式 ... 138
第三項 小結：長期契約下之約款設計及其衍生問題 ... 141
第一款 長期契約中常見之控制約款 ... 141
第一目 標準（standard） ... 141
第二目 契約是否履行直接由第三人決定（direct third-party determination of performance） ... 141
第三目 由締約之一方控制的契約約款（one-party control of terms） 142 第四目 成本（cost） ... 142
第五目 同意日後另為約定（agreement to agree） ... 142
第二款 契約中之調整約款：以價格數量為例 ... 143
第一目 調整條款出現之原因 ... 143
第二目 適用調整條款之客體 ... 143
第三目 「take-or-pay」條款 ... 145
第三節 契約是否成立？ ... 146
第一項 問題之提出 ... 146
第二項 相關規定之探討 ... 146
第一款 我國法之規範 ... 146
第二款 美國法之觀察 ... 147
第三項 我國規範之缺失 ... 149
第四節 誠信原則及其界線 ... 150
第一項 誠信原則概說 ... 151
第一款 誠信原則之內涵及功能 ... 151
第二款 誠信原則在商業契約中面臨之問題 ... 152
第三款 誠信原則之義務是否隱含於契約中？ ... 153
第一目 誠信原則無所不在！ ... 153
第二目 誠信原則本身並非獨立之請求權基礎 ... 154
第四款 誠信原則應如何適用？ ... 156
第一目 我國學說及實務之見解 ... 156
第二目 美國法之觀察：反面排除法及奪取他人合理期待 ... 157
第三目 小結：以投機行為奪取他人合理期待之行為 ... 159
第二項 對裁量權之限制 ... 160
第三項 盡力條款 ... 162
第一款 盡力條款之態樣 ... 162
第二款 盡力條款之成因 ... 163
第一目 當事人面對之不確定性 ... 163
第二目 面對不確定性的解決之道 ... 165
第三款 法院應如何解釋盡力條款？ ... 166
第一目 「盡力條款」是否存在？ ... 166
第二目 是否盡力如何判定？ ... 167
第四項 契約終止 ... 168
第一款 契約終止條款之意涵及目的 ... 169
第二款 契約終止條款之限制 ... 170
第一目 如何限制當事人終止之權利？ ... 170
第二目 契約中有更新之約定時 ... 172
第五項 合作以及協商之義務 ... 173
第一款 合作之必要 ... 173
第二款 協商之義務 ... 175
第一目 再協商之約定 ... 175
第二目 可以進行再協商之情形 ... 176
第六項 小結：誠信原則做為契約解釋脈絡之一環 ... 177
第五節 商業上不能履行（COMMERCIAL IMPRACTICABILITY） ... 177
第一項 問題提出：長期商業契約面對外在變化之風險 ... 178
第二項 法院應否介入當事人之契約加以調整？ ... 179
第一款 贊成者之理由 ... 179
第二款 反對者之見解 ... 180
第三項 我國法之相關規範 ... 182
第一款 民法第二百二十七之二條以及相關學說討論 ... 182
第二款 我國法規範之缺失 ... 185
第四項 美國法以及國際商業契約準則之規範 ... 186
第一款 從不可能（impossibility）到無法實行（impracticability） ... 186
第二款 不同的法律規範模型 ... 186
第一目 美國統一商法典§2-615(a) ... 187
第二目 美國第二法律整編契約法§261 ... 188
第三目 國際商業契約準則§6.2.2 及 6.2.3 ... 188
第五項 「可預見性」（forseeability）之爭議 ... 189
第一款 案例分析 ... 189
第一目 Eastern Air Lines v. Gulf Oil Corp. ... 189
第二目 Aluminum Company of America v. Essex Group, Inc. ... 190
第三目 Northern Indiana Public Service Co. v. Carbon County Coal Co. ... 192
第二款 學說討論 ... 194
第三款 小結：「關係」角度之解釋—從當事人之期待切入 ... 196
第六項 小結：在長期商業契約中的解決之道 ... 197
第六節 任意法規之適用 ... 198
第一項 法院應修正任意法規再適用 ... 199
第二項 法院應直接適用任意法規 ... 199
第七節 我國實務判決檢討 ... 201
第一項 欣多俐 vs. 聯合利華 ... 201
第一款 案件事實 ... 201
第二款 案件分析及判決評釋 ... 203
第二項 瑩圃電腦股份有限公司 vs. 倚天資訊股份有限公司 ... 205
第一款 案件事實 ... 205
第二款 案件分析及判決評釋 ... 207
第三項 三陽工業股份有限公司 vs. 林氏玻璃股份有限公司 ... 210
第一款 案件事實 ... 210
第二款 案件分析以及判決評釋 ... 211
第八節 小結：以「關係」解釋商業契約 ... 213
第伍章 結論 214
第一節 「契約已死」？ ... 214
第二節 契約：治理交易之工具 ... 216
第三節 邁向更為多元彈性的司法解釋—兼論未來研究之展望 ... 218
參考文獻 222
圖目錄
圖 1 論文架構圖 ... 10
圖 2 經濟學派之分類 ... 17
圖 3 解釋契約之過程 ... 128
圖 4 製造商與經銷商之例 ... 164
表目錄
表 1 交易型態之光譜 ... 13
表 2 經銷商與製造商之利益分配結果 ... 41
表 3 經銷商與製造商另一種利益分配之結果 ... 42
表 4 社會之經濟組織階層 ... 44
表 5 交易之分類 ... 48
表 6 買賣雙方不同策略下之損益 ... 86
表 7 代理人之重複賽局 ... 87
表 8 契約理論與治理機制之對照 ... 105
表 9 欣多俐 vs. 聯合利華案件爭點整理 ... 203
表 10 瑩圃公司 vs. 倚天公司案件爭點整理 ... 207
中文摘要
在過去的一個世紀中，隨著商業交易變得愈來愈複雜，商業契約也跟著發生 轉變。個別交易盛行之時代已經過去，取而代之的是當事人關係更緊密、合作型 態更多元之長期交易。傳統之契約法面對這些衝擊，應該如何因應，便成為本文 所關注的問題。
本文擬從契約解釋之角度切入，探討此一問題。交易之觀察，可以從事實面 以及法律面兩者為之，而兩者又相互影響。因此，在討論商業契約應該如何解釋 之問題前，筆者將先從經濟層面觀察長期交易之特色，指出其特殊之處，再進入 法律層面的討論。
在交易特色的描述上，筆者首先點出，長期交易在現代商業活動中已愈來愈 常見，但其必須面對未來之不確定性、交易資訊無法驗證、與特殊關係投資之問 題。未來之不確定性，使當事人在分配風險方式的選擇上，必須做出轉變；資訊 無法驗證之問題，則使當事人面臨締約上的困難；為特殊關係投資之交易人，面 臨可能在交易中被「套牢」的風險。對於這些問題，交易中必須設計一套治理機 制，以確保交易在人類有限的理性下以及投機心態作祟時，還能克服上述問題，
達成交易目的。契約，便是某一種型態的交易治理工具。
而以契約作為交易治理工具，會呈現何種風貌，經濟學家及法律學家均有對 契約之特色，提出觀察。經濟學家提出所謂「不完全契約理論」，說明當事人所 締結的契約大部分都是不完整的，以使契約保持彈性，面對未來可能產生的變化；
法律學家則有「關係契約」之說，認為契約除了法律之約定外，尚會形成一法律 以外之關係，而這層關係會隨著契約一起發展，成為維繫當事人交易之重要因素，
也因為有這層非法律關係，使得當事人未必要完全依靠法律之機制，亦能使交易 運作順暢。
上述這些契約的特色，在法院解釋契約時，將扮演重要的角色。契約是死的，
但法院在解釋契約時，卻必須將其與當事人之交易結合，方能得到最符合交易實 質之解釋結果。因此，本論文的第肆章，便是要探討法院應該如何在解釋商業契 約時，做出最有效率而又符合當事人交易目的之解釋。考量商業交易之特性，筆 者指出，法院在解釋商業契約時，必須採取一「關係」之方式，將當事人之契約 放入交易關係中加以觀察，才能得出正確的解釋結果。法院應先確定契約是否成
立，接著則是理解交易之特色及內涵，透過考察當事人契約之文義、交易慣習、
交易過程以及履行過程等，填補當事人契約之漏洞；任意法規及一般法律原則則 是在上述填補契約漏洞的方式無法得出結論時，方得援引之。而不論法院以任意 規定或交易慣習等填補當事人之契約漏洞，交易關係都必須為其所考量。
商業交易之型態千變萬化，本文所提出之商業契約解釋方式，僅是一原則而 已。在不同類型的契約中，契約解釋之原則仍必須做出適度的修正，以符合個案 之要求。而這也是未來我國學說對契約解釋之研究可發展之方向。
關鍵字：不完全契約，關係契約，商業契約，特殊關係投資，契約解釋，誠信原 則
Abstract
Contracts play an important role in commercial transactions. As more and more firms establish long-term relationships to conduct transactions, businessmen enter into long-term contracts more often than before. For circumstances change constantly, contracts must be flexible enough to facilitate transactions between two parties, or contracts will be useless. Therefore, how to keep a flexible contract in a changeable economy is a vital issue in contract law.
However, in Taiwan, the contract law scholarship does not pay much attention to this issue. On one hand, the scholarship has pointed out that some contract relationships last for a long time so that it should be regulated by different ways. On the other hand, it fails to find the connection between commercial transactions and commercial contracts.
In this thesis, I attempt to establish the connection. Since how courts interpret and supplement contracts will influence the contractual flexibility, I want to find an approach that can help the courts. A transaction can be divided into two parts: the exchange and the contract. Following this logic, firstly I will describe the features that differentiate long-term transactions from discrete transactions. Then I will move on to explain how these features influence the design and interpretation of contracts.
In the second chapter, I analyze the features of long-term transactions from the perspective of transaction cost. In long-term transactions, contractors will face uncertainty, observable but not verifiable information, and hold-ups resulting from specific transaction investments. To prevent contractors from taking opportunistic actions, transactions must be governed. If businessmen choose contracts to govern transactions, how contracts should be arranged and interpreted is an essential issue.
In the third chapter, I explain how economists and legal scholars describe contracts.
For economists, most contracts are incomplete. It is because these contracts have to keep some flexibility so that they can be adjusted to fit the change. For legal scholars, they propose that most contracts are relational contracts. As two parties enter into a transaction, a relationship, which cannot be described by the contract, will autonomously be formed between these two, and the transaction is governed by this relationship.
Following the analysis in the third chapter, I try to point out how the theory of incomplete contracts and the theory of relational contracts influence contract interpretation and supplementation. I argue that since a commercial contract is a part of a transaction, contexts of the transaction, especially the relationship, must be taken into account when the court tries to fill the gaps in the contract. Only when the court can consider the contexts will the disputes over the contract be resolved efficiently and correctly.
To sum up, I conclude that because of the features of long-term commercial transactions, the court must adopt a more “relationship” approach to fill the gaps in long-term commercial contracts so that the flexibility of the contract can be retained in a changeable economy.
Key words: incomplete contract, relational contract, commercial contract,
specific transaction investment, contract interpretation and supplementation, good faith
第壹章 緒論
第一節 研究動機與問題之提出 第一項 研究動機
在一九七○年代，美國之法律學者提出所謂的「契約已死」之理論，認為契 約法這一門法律，將失去其獨立性，而淪為其它門法律之附屬品。1學者此一論點 係著眼於：契約法過於重視允諾（promise），造成契約成立的困難，以至於許多 原本應該以契約法解決的問題，將落入其他法律學門的範疇中，例如：侵權行為 法，而這樣的趨勢將使契約法逐漸失去其地位。2再者，也有學者指出，契約法過 去的發展，都是在一種相對穩定的市場中形成，而面對現代商業環境的複雜多變，
契約法未必有能力適應此種情形。3 蓋在商業交易下，當事人重視的是建立長期之 關係、透過彼此協商來解決問題，法律則被當成一種最後手段，即便沒有契約存 在於當事人之間，亦不會影響當事人所欲達成之交易—當事人可以透過其他的非 法律手段，如商譽、互助之精神等，便可使交易確實完成。甚至有企業主認為，
沒有無法透過協商解決的爭議—只要把律師和會計師都趕出協商過程即可。面對 交易型態之變遷，契約法勢必要做出一些改變，以適應現代複雜之社會活動。
當商業活動中所進行的交易，經常是持續性、相互影響、且重視當事人彼此 之間的合作時，對這種交易來說，傳統的契約法便有不足之處。因傳統的契約法 假定：所有與契約相關的風險，在締約之時，皆可清楚地被當事人雙方所預見，
故締約時應可將所有的風險加以考慮，而化為契約條款。然而，真實世界的活動 並非如此單純—在瞬息萬變之現代商業活動中，許多風險都是當事人在締約之時 始料未及的。因此，傳統的契約法在此處便出現了漏洞：當締約雙方發現契約無 法配合外在狀況的變化時，通常會希望契約能夠隨這些變化加以調整，而傳統契 約法在這方面所提供的工具並不足夠。
然而，即便傳統契約法之規範有其不足之處，學者提出「契約已死」此種對
1 See GRANT GILMORE, THE DEATH OF CONTRACT (1974).
2 Seeid,at 95-112.
3 See Steven R. Salbu, The Decline of Contract as A Relationship Management Form, 47RUTGERS L.
REV.1271, 1294-5 (1995).
契約的觀察，是否完全可採？則仍有疑問。4或許，我們不應斷然認定契約已被判 處死刑，而必須思考：究竟是契約法之本質無法合於商業活動之需求，或是契約 法囿於過去之交易形態，未能與時俱進，而使契約法因新興交易型態之出現，交 易架構益形複雜，而與交易實質產生脫節，故予人「契約已死」之印象？自一九 七○年代以降，許多學者紛紛針對新型態之交易，由不同之角度觀察這些交易下 的契約，試圖提出一些新的理論，說明過去的契約法應如何轉型，方能符合現代 商業交易之需求。發展至今，契約法非但沒有「滅亡」，其相關之議題討論反而 有欣欣向榮之勢。顯見「契約已死」此一觀察，並非全然正確。
然而，學者所提出的「契約之死」的呼籲，或許更可以讓我們去理解，究竟 法律和現實交易之間的鴻溝，應該如何彌補。隨著全球化的趨勢發展，商業活動 對「效率」、「效益」、「彈性」的要求也越來越高，契約法如果不能稱職的扮 演一「規劃」的角色－在現在與未來之間進行計畫及選擇之角色，其恐怕將真的 和商業交易脫軌，而走入墳墓。
本論文即係基於此種想法下之產物。在我國法下，係採取「民商合一」之立 法方式，5與商業契約相關之原則性規定，係規範於民法之中，而我國民法係制定 於民國十八年，後雖迭經修正，但其基本架構仍無重大之變更。則我國之契約法 是否也可能產生與商業交易脫節之問題？而如果確實有此種問題存在，我們又應 該如何解決此類問題？亦即法律應該如何和商業交易互相配合，相輔相成，此即 筆者最感興趣之部份。因此，本論文之寫作動機，即在觀察現代商業交易之特色，
並企圖將這些特點放到我國之契約法下加以檢視，以發現我國契約法在面對新時 代之交易上，是否有不足之處。
而本論文之研究目的，集中在探討契約之設計以及解釋—為何一個理性、追 求極大化利益的人，會用這種方式來架構關係？而這背後的原因，又如何影響到 契約的解釋、或契約法原則的建構？而隨著時間的經過，外在情況的改變，契約 以及契約法應如何面對這個問題？
4 學者 Macaulay 即認為，Gilmore 為其著作所下之標題「契約已死」有誤導之嫌，畢竟契約仍然「大 搖大擺」的在社會交易中運作，學者對契約法的討論也未曾稍減，see Stewart Macaulay, An Emperical View of Contract, 1985WIS.L.REV.465, 465-6 (1985).
5 關於我國係民商合一或民商分立、商法之發展以及其所面對的問題，可參考：陳自強（2006），《代
商業契約法對一個亟欲發展商業之國家來說，可謂相當重要。蓋商業契約法 係一國發展商業活動之基礎，如果商業契約法能和商業交易之實質相配合，則不 啻提供商業活動發展一個最佳的環境，對社會發展之助益亦極大。因此，本文之 另一層研究目的，便是希望透過對交易實質之觀察，輔以經濟學之觀點，說明契 約法應如何在穩定和變動間取得平衡？當衝突發生時，法院又應如何解釋這些契 約約款，方能將契約所能創造之社會價值最大化？這些都是本論文所欲探討的問 題。
第二項 問題之提出
我國過去已有文獻提出，繼續性債之關係所具有之特殊性，在法律上有必須 被特別規範之需求。6此種觀察可謂已經邁出了一大步，也對我國實務在適用契約 法上，提供了相當有力之參考，但其對繼續性債之關係的討論仍有其侷限性。蓋 其欠缺從一個較為「交易」的觀點來觀察不同的契約，因此未能提出繼續性債之 關係之經濟本質究竟為何；同時也未提出該種契約中可能具有的特別條款，以及 這些特別條款應如何解釋。
亦有文獻從供應鏈關係之交易切入，說明現代商業活動中充斥許多信賴合作 關係，法律在這些信賴合作關係上應該扮演何種角色，有何不足之處，應如何改 進等等。7但是供應鏈管理是一種特殊的類型，本文要探討的，則是較為一般化的 問題，即：長期契約風險分配的問題。長期契約未必是供應鏈管理契約（雖然供 應鏈管理契約通常會是長期契約），因此，本文是從一種較為一般性的觀點，切 入討論：長期契約可能具備之特色？產生之法律需求？契約如何成為商業策略之 一部份？商業契約應該如何架構？而法院又應如何解釋？等問題。
商業交易之形態千變萬化，除了單點式之交易外，亦發展出長期交易、合資、
策略聯盟等複雜之形態。而在這些商業交易中，決策往往是一連串的決定所形成，
而契約之訂定，必須能夠反應出當事人之間對未來契約履行之信賴、同時契約尚 必須隨著新資訊的產生而與外在變化相配合。亦即，契約必須在穩定與彈性之間，
理權與經理權之間－民商合一與民商分立》，頁277-91，台北：元照。
6 盛鈺（1988），〈繼續性債之關係〉，台灣大學法律學系碩士論文。
7 邱正勳（2004），〈供應鏈合作協力關係相關法律問題之探討〉，世新大學法律學系碩士論文。
尋求一平衡點。因此，契約可以被描述為一種「跨期間的經濟選擇」。決策當然 也可以等到資訊完全之後再進行，但是這需要成本。如果利益和成本由同一個人 負擔，那這個人就會做一個經濟上最有利的決定；但是如果不是由同一個人負擔，
這時就必須由契約出面來平衡這個狀況了。
再者，要達到利益平衡之狀況，還有一個困難在於：人們常常會為了達成自 己的利益，而不惜犧牲整體利益之最大化。契約法所能提供的，就是建立調整的 機制，或是將調整的權限交給某一方，由該方行使之，並設定某些限制，以確保 交易目的的達成。8而本文所討論的，正是契約法要如何面對外在的變化，建立調 整機制，而法官又應該如何透過契約解釋之方式，與契約法的此種功能相配合。
第二節 研究方法 第一項 研究方法
在本論文中嘗試以歷史分析法、比較分析法、整合研究法、及實地研究法作 為本文之研究方法，以下分述之：
1. 歷史分析法：
在歷史研究中，希望能透過對美國法以及我國法上對契約法認知的演變，理 解現行契約法並非在設計之初便有固定的形態，而是經過時空之變遷，配合社會 的需求而形成之產物。
2. 比較分析法：
在比較分析法中，本文主要以美國法為比較對象，9亦有參考國際統一私法協 會（UNIDROIT – The International Institute for the Unification of Private Law）之國 際商業契約準則（Principles of International Commercial Contracts）。美國之商業契 約，在過去的五十年蓬勃發展，已有相當多的議題被提出討論，亦累積了許多有 趣的見解。本文希望透過分析美國法上對契約法之觀察，以及其所提出之相關理
8 See Victor Goldberg, FRAMING CONTRACT LAW:AN ECONOMIC PERSPECTIVE, 9-12, Harvard University Press (2006).
9 本文主要參考之美國法規範，係美國統一商法典（Uniform Commercial Code）與美國第二法律整 編契約法之部分（Restatement (Second) of Contract）。美國統一商法典是美國商法規範之大宗，幾 乎已為美國各州所採用，極具參考價值；而第二法律整編契約法之部分則為美國普通法判例成文化 之結果，因此亦具有參考之價值，故本文選取此二法做為參考對象。
論，說明長期契約所具備之特色，透過這些特色的分析，發現我國契約法在解釋 上的不足之處，並參考美國法下對契約解釋之理論，提出我國法應該改進之方向。
3. 整合研究法：
在整合研究法中，本文嘗試透過經濟及策略之觀點，觀察長期交易中所欲達 成之目標，及所遭遇之困境，而透過提出這些問題，回過頭來檢視在契約法中，
應該如何面對這些問題，又應該如何解決這些問題，才能兼顧效率與合理性。
4. 實地研究法：
法律之研究不能脫離實務之運作而存在。因此，本文擬透過對實務判決之討 論分析，實際將本文所提出之理論運用在判決中，以理解此理論之運用，能給實 務上帶來何種幫助，而達成對整體社會來說最有效率之結果。
綜上所述，本文將以比較分析法以及整合研究法為主，以實地研究法及歷史 分析法為輔，同時透過各種法學解釋方法，以嚴謹而有邏輯之方式，進行研究。
第二項 進行步驟 1. 資料之蒐集：
筆者進行研究之第一步，係先蒐集與筆者論文題目相關之期刊文章、博碩士 論文、書籍及判決，以作為研究之基礎。
2. 資料之整理、分析、比較，並擬定論文大綱：
在資料搜集的過程中，筆者亦逐步著手進行資料整理。將閱讀資料所得之資 訊、想法及心得進行整理分析，並在整理分析之過程中，著手擬定論文之大綱。
3. 提出理論並套用於個案中：
資料整理至一定程度後的下一步，便是著手撰寫論文，並由所蒐集之資料中，
歸納出筆者對此一議題的看法；進而將此一看法，套用於筆者所蒐集之實務判決 中，以解決實務上所面對之問題，並檢視筆者之看法是否有缺漏之處而進行修正。
4. 提出結論：
在提出理論並且實際運用於個案之後，本文歸納所蒐集之資料及適用在個案 中之結果，提出筆者之結論。
第三節 預期達到之目標與侷限性
本文嘗試由不同的角度來觀察契約，希望透過不同的視角，理解新型態之商 業契約設計以及運作的方式，以作為法院解釋契約、填補契約漏洞之基礎，使法 院之實務工作，能和現代交易同步。然而，從不同角度觀察契約，固然可以得到 不同的結果，但是接下來產生的問題便是：我們需要一些原則作為指引，特別是 在當契約法背後的道理，如：效率、誠信等原則產生衝突時，更需要這些原則。
本文所提出之原則，只是一初步對長期交易所累積之想法，因此，如面對不同產 業或不同交易活動，這些原則可能必須做出一些修正，畢竟，交易之內涵千變萬 化，非區區之幾個原則能夠掌握之。
再者，長期契約之面向相當廣泛，從締約、履約到違約，皆有許多值得探討 的問題；本文囿於討論之主題及篇幅，筆者將討論之重點集中在長期契約之設計 及解釋上，而非全面檢討長期契約的每一個環節。是故，本論文之研究成果，可 能有其侷限性，即只能適用在契約之解釋上，而無法顧及所有長期契約在我國現 行之契約法中所可能遇到的問題。
第四節 研究範圍與論文架構 第一項 研究範圍
在開始討論本文之研究內容以前，有必要先對本文之研究範圍作一限定。本 文所欲討論之對象，係商業契約。而究竟何謂商業契約？在經濟學上，將參與交 易之個體分為個人（individual）以及廠商（firm），而以參與交易之對象不同，交 易10可以被分為以下四種類型：11
1. 廠商與廠商之間的交易。
2. 個人與個人之間的交易。
3. 廠商為賣方，個人為買方之交易。
4. 廠商為買方，個人為賣方之交易。
而第一種類型之交易，依參與交易之廠商的性質不同，又可被分為以下兩類：
1. 該廠商為老練的經濟人（sophisticated economic actors）：例如像台機電、
10 此處所稱之交易，其交易客體包含了財物以及勞貨。
11 See Alan Schwartz and Robert E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, 113YALE L.J.
541, 544 (2003).
台塑等大型之公司。
2. 類似一般人之廠商：此種廠商雖然因為在商業之脈絡下活動，而被當成「廠 商」加以看待，但就其實質言之，其更像是一般之個人，例如：由一個人 所開設的雜貨店。
本文所要討論的契約，係集中在第一種交易類型下、老練的經濟人之間所訂 定的契約。其理由如下：
1. 交易之參與者不同導致規範的需求不同：
在交易之參與者不同的情形下，當事人在交易中所訂定的契約，應該要由不 同的法規加以規範，因不同的交易客體，在契約中所產生的需求也不盡相同。在 個人與個人之間的交易，常是屬於個別式之交易（discrete transaction）；而在廠商 為賣方，個人為買方之交易中，因個人之談判能力，相較於廠商，係處一較為弱 勢之地位，因此此種交易常會落入消費者保護法之範疇；而廠商為買方，個人為 賣方之交易中，常見之交易形態為個人出賣勞務與廠商，因此多有勞動相關法規 之適用。因此，不同之交易主體，應由不同之法律加以規範才是。
2. 廠商相較於一般個人，更有分配風險之能力與需求：
廠商與廠商之間所締結的契約，通常較之於一般個人之間所定的契約更為複 雜，蓋商業之運作所面對的係瞬息萬變之大環境，是故，對廠商而言，訂定契約 時，更有必要考慮到未來可能發生之風險，而在契約中予以事先規劃；而廠商相 較於個人，亦更有承擔風險之能力，因其擁有更多的工具協助其在事前評估風險、
或在事後分配風險。
因此，綜上所述，本文之研究範圍，係侷限在廠商與廠商之間所訂定的契約，
本文即簡稱為「商業契約」。12
而本文為何採取交易主體限定之方式，來定義所謂的「商業契約」，而不從 商業行為類型之角度，如：票據、買賣等，來定義商業契約？蓋商業之定義，雖 可用商業行為、或交易主體加以定義，然本文希望，將交易之主體，限縮在廠商
12 我國民法學者陳自強先生，認為商事契約中，契約雙方當事人均為經濟力、談判力量對等之經
營者。因此，從契約利害關係之不同與法律保護之必要性觀點，可以基於企業經營者是否為參與法 律易之契約當事人，將契約分為商事契約與單純民事契約，而前者又可依是否僅契約一方當事人為
企業經營者，區分為雙方商事契約與單方商事契約，請參考：前揭註5，頁 295-6。
之間，以避免本文中所討論之商業交易，產生適用消保法之疑慮。如採商事行為 之定義，則當一方交易當事人是消費者時，消保法之問題便可能產生，而使本文 之討論失焦。因此，筆者採以交易主體來限定本文所指之商業契約。
而本文主要討論之商業契約類型，係廠商之間所訂定的長期商業契約上。而 為何將研究之主題集中在長期契約上？長期契約最有趣的地方在於：即便長期契 約之約款安排可能千變萬化，不一而足，然其卻有一共通點存在，即當事人必須 同時面對外界之變化所產生的風險，以及內在的合作或衝突所產生的關係。長期 契約之當事人如想要同時達成其締約上以及實質上之目的，便必須妥善處理外界 變化產生的風險以及長期關係中所產生之合作或衝突。而法律在此究竟應扮演何 種角色？本文認為，以當事人是否對契約發生爭議，可以分為「事前」以及「事 後」而有不同：
1. 「事前」：
在契約發生爭議之前，法律所能扮演之角色，在協助當事人規劃契約中所面 臨的風險，提供締約雙方最大的履約誘因，以使雙方能共同創造最大之契約價值。
特別是當契約所面對之外在環境發生改變時，要如何確保當事人繼續維持契約關 係，而不會利用情事之變更而採取投機行為，為一重要課題。
2. 「事後」：
而在契約發生爭議之後，法律所扮演之角色，便是由法院來進行定紛止爭之 工作。過去之想法認為，法院的工作便是在解釋契約，決定當事人之間的權利義 務關係；此種想法固然正確，但卻有不足之嫌。蓋此種想法係將法院之工作侷限 在「法律」之觀點上，然而，從「社會契約」之角度言之，契約可以被分解為「法 律」與「關係」兩個面向。長期契約中，當事人之間除了有法律上的「契約」存 在外，因長期交易之互動，彼此之間亦產生一關係，而法院欲解決長期契約所產 生之問題時，必須將契約之爭議放入交易之架構下，加以觀察，理解當事人為何 會做此約定？又為何會產生爭議？方能得到最完整的答案，以創造契約最大之價 值。例如：加盟店的業主和加盟的授與人訂定契約，取得經營某地區速食餐廳的 權利，則兩者之間便存在了一加盟關係，而此一加盟關係將會產生許多契約上未 提及之法律責任。因此，法院的工作，不應只是由法律的觀點界定當事人之間的 權利義務關係，還必須從「關係」之觀點，檢視在此關係中所可能產生之法律責
任，而透過契約解釋之方式，使其涵蓋於契約之範疇中，方能避免流於字面解釋 與概念法學之弊。
而廠商締結商業契約，有兩層目的：其同時具有締約上（contracting）以及實 質上（substantive）之目的。就實質上的目的言之，是為了完成交易；而就締約上 的目的言之，則是為了以最好的方式達成其實質上的目的。而何謂以最好的方式 完成締約上之目的？第一，當事人會希望契約之價格和履約之交易成本兩者能相 符合；第二，在有事實上不能履約之事由發生時，由契約之約定提供足夠的保護。
13本論文對商業契約之探討，便是集中長期契約所擁有之特色，而其特色如何影響 到契約的約定，又如何影響到法院解釋契約、看待契約的方式，以保護當事人實 質上之交易目的。
本論文擬先觀察長期交易之形成原因、其所具備的特色及交易中所遭遇之困 難，並重新檢視契約在交易中所扮演之角色；繼而從長期契約之特色出發，由經 濟學所提出之「不完全契約理論」以及法律學者所提出之「關係契約」理論，說 明長期交易下所締結之契約形態所具有之特色，已說明當事人面對長期交易所產 生之問題時，如何透過契約之設計來加以解決問題，又如何在契約法之外，產生 契約中所未約定的關係，繼而對原本的法律約定產生影響。而「計畫趕不上變化」，
即便當事人在事前進行完整之規劃，囿於效率以及成本二者之間必須達成平衡之 考量，當事人既不可能、也不必在契約中進行「滴水不漏」的規劃。此時，當事 人雙方間的爭議，如不能透過自行協商解決問題，便必須透過法院予以協助。筆 者將指出，法院檢視當事人之間的約定時，應該儘可能將契約放在交易的架構脈 絡下加以觀察，以理解當事人做此約定之動機及目的，方能不限於契約之文義，
而以最妥適的方式，解決當事人之間的問題，填補契約之漏洞。本論文並輔以我 國實務上之判決，說明本文所主張之解釋方式應如何適用在實際之案例中。
第二項 論文架構
學者Williamson 將交易（transaction）分成兩部份：交換（exchange）以及契 約（contract）。14透過此種分類方式，將交易分成經濟以及法律兩個層面。兩者或
13 See Alan Schwartz, Relational Contracts in the Court: An Analysis of incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J. Legal Stud. 284 (1992).
14 See Oliver E. Williamson, Transaction Cost Economics: The Governance of Contractual Relations, 22 J.L.&ECON.233 (1979).
許是以不同角度來觀察契約，但卻息息相關。本論文亦採此種方式，加以架構，
並進行論述。以下為本論文架構之圖示：
本論文一共分為五章，其架構如下：
圖 1 論文架構圖 本論文一共分為五章，其架構如下：
第壹章先說明本論文之研究動機、研究目的、研究方法、研究範圍內容及其 可能之侷限性、預期研究成果以及全篇論文之架構。
交易成本
交易所面對之問題不確定性 資訊不對稱 套牢
不完全契約理論
經濟學者關係契約理論
法律學者契約之解釋
論文第貳章則針對長期交易之特色，透過經濟之觀點，進行觀察。先說明商 業活動之需求造成長期交易之出現，即長期交易之成因；繼而以經濟之角度，分 析長期交易中，交易雙方所面臨之挑戰。本文以交易成本之角度切入，說明交易 必須面對不確定性、資訊不對稱、套牢之現象，而這些現象再加上人類之有限理 性以及投機主義之心態，便成為長期交易所必須解決之問題。面對這些問題，筆 者借用學者所提出之交易治理之概念，說明契約可以從監督交易之功能加以觀 察，而在交易中扮演一種「治理」之角色，以解決長期交易中所面對的問題。
第參章則由經濟學之觀點，以及法律學之觀點，說明契約在長期交易中，如 何扮演「治理」之角色，解決交易中之問題。第參章中先討論我國過去學說對於 長期契約之觀察，包括所謂「繼續性債之關係」、「範疇契約」、「架構契約」
等觀點，並指出其不足之處；再討論針對長期契約中之問題，法律以及經濟學者 有何種觀察。由經濟學之觀點言之，契約在長期交易中，應如何被設計以解決其 所面臨之問題，有所謂的「不完全契約」理論的提出；而由法律之觀點言之，美 國法上亦有提出「關係契約」之理論者，認為交易可以被分為「法律」及「關係」
兩部份，而契約不完全之部分，可以透過關係之運作被加以補充。筆者由這些理 論中，歸納出契約法在長期交易關係下，所具備之特色及所應發揮之功能。
論文之第肆章則植基於第參章所提出之契約特色，說明法院在面對長期契約 所具備之特色時，應該要採取何種解釋方式，方能填補長期契約中之契約漏洞。
第肆章先說明契約解釋之目的，以及我國學說過去所提出之契約解釋方式；並說 明長期契約下，脈絡與文義解釋之爭議，以及本文認為商業契約應當如何被解釋 較佳；進一步則試圖將抽象的理論具體化，將之放入長期交易中，說明長期契約 中常面臨之解釋問題，包括：契約是否存成立？誠信原則應如何適用？法院得否 為當事人之契約進行調整？最後則提出三則我國實務上之判決，試圖分析其交易 架構，並將本文所提出之解釋方法及觀點套用於其中，以使本文之論點更具體清 楚。
論文之第伍章則綜合前面各章中所提出之觀點，為本文提出結論。
第貳章 長期交易之問題與交易治理
在現代社會裡，沒有什麼事能比真實世界之交易更多樣化。1
在過去的半個世紀中，商業交易有愈來愈複雜之趨勢。由單點式交易、策略 聯盟進化到商業組織，不同之交易中，架構交易之方法亦不同。然而，這些方法 儘管看似有異，觀察其實質，仍可發現當事人是基於相同之考量，而為不同交易 架構之選擇，而這基本的考量，通常便是交易成本，即交易成本對當事人之交易 規劃，影響至深。因此，本文第貳章中，便是希望由交易成本之觀點切入，觀察 不同之交易類型，以及長期交易下因為交易成本而必須面臨之問題，以作為全篇 論文討論契約內涵及解釋之基礎。
本文第一節中先說明交易成本之概念內涵。交易成本分析其實是新制度經濟 學學者分析不同制度之特色時常使用之工具，而本文所討論的「交易治理」其實 也是新制度經濟學學者所提出之概念。因此，在第一節中說明交易成本時，亦一 併簡述新制度經濟學之內容，以及其對人類行為之基本假設，這些基本假設將影 響到我們如何看待當事人之間的交易安排。第二節則從交易成本出發，說明在長 期交易中，當事人所面臨之問題，係由交易之不確定性、資訊無法被驗證以及套 牢之現象所造成的。而為了解決方當事人在這些交易特色下，面臨另一方當事人 為投機行為之風險，學者有提出「交易治理」之概念，認為交易中不同的特色，
會使不同交易必須採用不同之方式被加以管理；當我們採用契約作為交易治理之 工具時，進一步的問題便是契約應該如何在交易中扮演治理交易之角色，以達成 交易目的。而本文擬從契約應如何設計之觀點，將此問題置於論文第三章中加以 討論。
第一節 交易成本與新制度經濟學概說（New Institutional Economics）
交易成本的概念是由寇斯（Coase）先提出的，在這之前，傳統的經濟學對這 部份並沒有太多著墨。本節擬先介紹不同型態之交易，定義本文所要討論的長期
1 該句之原文為：“Nothing could be more diverse than the actual transactions which take place in our modern world.” See R. H. Coase, The Nature of the Firm, in FIRMS,ORGANIZATIONS AND CONTRACTS:A READER IN INDUSTRIAL ORGANIZATION, 40, 47 (Peter J. Buckley & Jonathan Michie eds., 1996)
交易；接著則說明新制度經濟學下對人類行為之基本假設，以及其用以分析不同 經濟制度之「交易成本」此一概念內涵，並指出交易成本和本文所要討論的「風 險控制」有何關連。在下一節中，則將以交易成本之概念為基礎，說明長期交易 下所必須面對之現象。
第一項 交易類型概述－從單點式交易到長期交易 第一款 交易類型概說
在過去的一個世紀中，隨著商業活動的日益活絡，商業交易的形態也日趨複 雜多樣。過去簡單之「一手交錢，一手交貨」的交易模式，早已不敷商場活動的 需求。然而現實世界中的交易，雖然多樣，但如果從關係的角度切入觀察，交易 之態樣可以以關係之關聯性，從鬆散到緊密，以如下之光譜表示之：2
個別交易 (discrete transaction)
重複發生 之交易 (repeated transaction)
長 期 交易
類 似 夥 伴 之 關 係
策略聯盟 (strategic alliance)
網 路 組 織 (network organization)
垂 直 整 合 (vertical integration) 表 1 交易型態之光譜 而合作的程度，會因為當事人所採的合作模式不同而有差異，策略聯盟此種 交易型態所產生的合作關係，便會大於重複發生之交易。即便都是重複發生的交 易，也可能是因為透過信賴、或是契約加以維繫，而在合作之緊密程度上，有所 不同。3
由個別交易到垂直整合，「合作」在這之間，扮演愈來愈重要的角色。而合 作的機制為何逐漸重要？為何企業會從過去「單打獨鬥」之模式，進展到彼此合 作，甚而出現垂直整合之商業組織？主要的原因，是因為現代企業有「協調」
（co-ordination）各種性質相容、但本質上不同之活動的需求。因為任何的生產都 有一定的規模，一旦超過了這個規模之後，企業便無法以最有效率的方式，整合 所有的交易活動。則企業便必須透過別種方式，來確保能以最有效率的方式，完
2 See Fredrick E. Webster, Jr., the Changing Role of Marketing in the Corporation, 56 JOURNAL OF MARKETING 1, 1-17 (October 1992).
3 See G. B. Richardson, The Organization of Industry, in FIRMS,ORGANIZATIONS AND CONTRACTS:A READER IN INDUSTRIAL ORGANIZATION, 59, 63 (Peter J. Buckley & Jonathan Michie eds., 1996)
成交易目的。4例如：某企業本身可能並不製造產品之原料，而為了確保貨物或原 料之供給，而與其他企業合作；5或因為生產之商品日益複雜，而必須依靠其他廠 商的幫助，方能完成。因此，企業除了必須管理自己內部的事務外，尚須透過市 場，將自己的需求與別的企業互相配合，因此也產生了合作的現象。而企業透過 合作，可以使當事人對未來的需求產生期待，而這種穩定的期待可以加速生產規 劃；透過這些規劃，交易可能面臨的問題，便可先被控制在一個比較可以預期的 範圍，因此可以進一步發展專殊化之產品。6
研究也顯示了，現代企業的許多策略，已經由敵對競爭轉向互相合作。因此，
市場上的生態也產生轉變。競爭雖然仍然是市場的常態，但是更多企業會透過組 成聯盟（alliance）的方式，以與聯盟外的其他企業競爭。7而透過此種聯盟合作的 方式，企業得以降低其交易成本，增強其交易之彈性，同時加強企業面對全球化 時的競爭力。8
而面對形形色色之交易態樣，究竟何種交易方會落入本文所欲討論之「長期 交易」的範疇？以下即先定義本文所欲討論之「長期交易」。
第二款 長期交易之定義
由上述之討論可以得知，交易由個別交易進化到重複發生之交易或是長期交 易，主要的原因在於合作關係的產生。亦即，在交易雙方有合作之需求時，當事 人便不可能在單一之時點上，將交易完成－交易勢必會持續一段時間，而成為商 業活動中，被觀察到的、所謂的「長期交易」。換言之，「長期」此一特質，其 實是跟隨著交易之內涵而來，「長期」本身只是這種交易的附帶特色而已。
而當交易必須持續一段時間、且必須透過交易雙方的合作，方能完成交易之 目標時，此種交易便會面臨到不同於過去之個別交易所面臨的問題，而這些問題 正是本文想要探討的。當交易進行的時間拉得越長，越容易產生不確定性和風險。
4 See id, at 67-8.
5 關於企業出現合作型態之交易，更深入之討論，可參考：邱正勳（2004），〈供應鏈合作協力關係
相關法律問題之探討〉，世新大學法律學系碩士論文。
6 G. B. Richardson, supra note 3, at 60-1.
7 See Steven R. Salbu, The Decline of Contract as A Relationship Management Form, 47RUTGERS L.
REV.1271, 1298-1300 (1995).
而不確定性和風險正是交易中相當大的障礙。9如果沒有經過特殊的交易安排，當 事人所期待的交易結果是不可能達成的。因此，綜合本文第一章所提出之對交易 主體的限定，本文所欲討論的長期交易，係指在發生在廠商之間，必須持續一段 時間、透過交易雙方之間的合作，方能完成之交易。而在此種定義下，所注重的 是「交易」本身之實質，而非法律層面的安排。因此，即便當事人是以「重複締 約」之方式，來進行長期交易，亦不影響其交易本質，該交易仍會落入本文所討 論之範疇，10其所重複締結之契約亦是本文所要討論的長期契約。也因為本文將長 期交易定義為當事人必須互相合作，故本文假定交易中之當事人在締約之初，均 會以極大化共同合作之利益為目標。
而此種交易和個別式交易所面臨的問題究竟有何不同？本文已說明，企業為 了以最有效率的方式，完成複雜之交易，常會傾向透過合作或比合作更緊密的方 式為之。因此，進一步的問題是：究竟此種交易具備何種特色，使得當事人必須 透過合作之方式，方能達成交易之目的？此一問題，已有許多學者提出討論。本 文擬從交易成本之觀點切入，進行探討。因此，以下即先說明新制度經濟學之發 展，其對人類行為之基本假設，再討論新制度經濟學下，交易成本之基本概念，
以及其和本文所欲討論之長期交易之「風險」之間的關聯性。
第二項 新制度經濟學以及交易成本
第一款 新制度經濟學之源起－和新古典經濟學之差異
新制度經濟學的發展，可以追溯到制度經濟學（institutional economics）之出 現。在制度經濟學之下，強調制度對人類活動的影響，並關注制度如何在社會中 演進。11而新制度經濟學則可以說是在新古典經濟學之基礎上，將制度經濟學對制 度運作之想法加以納入考量。
在過去之經濟討論中，廠商通常是被給定的，或者更精確的說，是被市場所
8 See id, at 1306-332.
9 See ROBERT COOTER &THOMAS ULEN, LAW &ECONOMICS, 196 (4th, 2003).
10 雖然以重複締約之方式進行之長期交易，亦在本文所定義之長期契約中，但其實具備本文所指
出之特殊關係投資此一特性的交易，多半很難用重複締約的方式，在交易之初達成最佳化投資之目 的。此一問題將在本文第貳章第二節特殊關係投資之部分中說明之。
11 See ACOMPANION TO THE HISTORY OF ECONOMIC THOUGHT, 463-4 (Warren J. Samuels, Jeff E. Biddle
給定的，財產權之歸屬也已被預先設定，而紛爭解決是沒有成本的。12最重要的是，
在新古典經濟學中，將廠商與個人當成是同一種類別，而未能將廠商視為與市場 相同之類別。13因此，新古典經濟學解決問題便有其界線存在。而從其所採用之分 析方法言之，新古典經濟學之最佳化模型，通常採取極大化、或極小化之技術，
認定經濟行為人具備完全理性，能夠做出正確的選擇，而將假想的組織形式包含 其中，因此忽略或排除了某些有趣的組織特徵。14
相較於新古典經濟學對經濟組織之忽略，新制度經濟學的核心思想，在於「制 度對於經濟運作之績效是相當重要的」。15在新古典經濟學派中，雖然也有意識到 制度對人類的行為可能造成影響，但其關注的重點，仍在如何促進「效率」，不 同的制度安排，僅僅是為了完成柏拉圖最適（Pareto efficiency）16的一種手段。17換 言之，對新古典經濟學來說，對制度的觀察，僅是將其視為一可能提昇效率的手 段，其對制度的態度，基本上仍是中立的。
而在分析工具之使用上，基本上來說，新制度經濟學並非全然反對新古典經 濟學派所使用之分析方式，其仍使用新古典學派所使用之邊際主義、效率或利潤 最大化等概念。所不同者，在於新制度經濟學利用新古典經濟理論，來解釋制度 安排的發展，而拓寬了個體經濟學的適用範圍及預測能力。18
而新制度經濟學之核心，為：交易成本、財產權、以及契約關係。19交易成本 將在以下做更進一步的討論，而財產權之部分，英美法上所謂的財產權，範圍相 當廣泛，不僅包括有形物品之財產權，尚包括無形之物品，如：版權、合約權等。
& John B. Davis, 2007).
12 See Oliver E. Williamson, A Comparasion of Alternative Approach to Economic Orgnanization, 146 JITE 61, 62 (1990).
13 See id, at 63.
14 See Oliver E. Williamson, Contested Exchange Versus the Governance of Contractual Relations, 7J.
ECON.PERSP.103, 107 (1993).
15 Eirik G. Furubotn & Rudolf Richter 著，姜建強、羅長遠譯（2006），《新制度經濟學》，頁 1，上海：
人民。
16 所謂的柏拉圖最適（Pareto optimality），係指在某一種經濟狀態下，如果我們無法在不損及他人 效用（福利）的情況下，同時增加某些人的效用（福利），這種狀態便符合柏拉圖效率，而符合柏 拉圖效率之經濟狀態，總稱為柏拉圖最適境界，請參考：毛慶生等著（2004），《經濟學上冊》，頁 223，台北：華泰。
17 請見前揭註15。
18 請見前揭註15，頁 2-3。
19 請見前揭註15，頁 38。
