第三項 小結：我國學說對長期契約觀察之不足
我國學說提出繼續性債之關係的概念，對傳統之契約法來說，雖然是一項創 舉，但是其仍有不足之處。學說對繼續性債之關係的討論，多半集中在契約履行 之層面，包括契約應該終止或撤銷、終止或撤銷之效力應為何、同時履行抗辯應 該如何適用等等問題上。本文所討論的長期契約本身是一種繼續性的債之關係，
但其內涵遠比繼續性債之關係來得豐富；再者，我國法下討論繼續性債之關係，
缺乏從「交易」觀點之觀察。因此，學說並沒有意識到，所有長期契約都會面對 到的問題：不確定性、資訊不對稱、投機行為。而這些問題對長期契約有何影響，
特別是在契約設計以及契約解釋上，契約解釋應該如何符合交易實質，更是一直 為我國學說所忽略。
而我國學者有認為，債之關係，如其形成與履行期間，經過之時間較長，則 此種較長期的債之關係，即便發生債務不完全履行的頻率也較高，但法律上對這 種債之關係，並不需要給予特別之待遇，縱然長期債之關係的不完全履行發生頻 率較高，法律上對於不完全履行的一般規定，也已足夠。17此種見解雖然並非錯誤，
但有其不妥之處。蓋長期債之關係，發生不完全履行之頻率較高，將會影響到當 事人如何在締約之初設計契約，以及產生對契約法在事後進行調整的需求，而這 樣的需求，亦會對法院應該如何解釋這些契約，產生影響。在法律規範的設計上，
或許並不需要作太多的修改，但是其應該如何彈性適用以符合這些長期契約的需 求，則為必須解決的問題。
因此，本文認為，學說上雖然注意到了繼續性債之關係，但並沒有從實際交 易的角度來觀察這種關係，也因此沒有意識到其所面對的問題。而這部份正是本 文所要解決的。以下第二節先說明經濟學者觀察交易當事人面對不確定之情況 時，設計契約之方式，而提出之不完全契約理論；再於第三節中，說明法律學者 對此一現象之觀察，而提出之「關係契約理論」。
第二節 不完全契約理論
17 請見前揭註6，頁 4。
在過去的半個世紀中，經濟學家已嘗試由許多不同的角度，來觀察契約之現 象以及問題。有學者從廠商組織內部之觀點，觀察應該如何設計激勵制度、極大 化利潤，而有代理理論（agency theory）產生；有學者對勞動市場中的契約應如何 建構提出觀察；亦有學者從長期契約所面對之不確定性，而提出不完全契約理論 之說。18因此，在此節中，本文將以不完全契約理論為中心，說明長期契約常會出 現不完全契約之原因。
不完全契約理論發展的契機，在於學者透過觀察現實世界中的契約，發現了 一個有趣的現象：如果我們認為交易當事人是喜歡確定感的，交易當事人應該會 盡量在締約之時設想可能發生之問題，而將其納入契約之約定中，以防患未然，
避免事後的紛爭。然而，學者們卻發現，真實世界中，約定不完全的契約，比比 皆是。而這個現象似乎和我們的想像並不相符。究竟我們的認知出了什麼問題？
首先必須釐清的，是所謂的不完全契約或完全契約，其實是一個相對的概念。
契約究竟是完整或不完整，必須透過比較方能斷定，亦即不完全契約是有程度差 別的，其和完全契約並不是非黑即白、涇渭分明。有人認為，契約總是可以被認 定為完整的、也從來不是完整的。19不完整，可能是因為實際執行上有困難，也可 能是故意在事前做不完整的約定；完整，是因為法院總是可以執行這些契約。但 是這種說法對解決問題－為何當事人會訂定不完全之契約－並沒有太多的實質幫 助。以下即先說明不完全契約的概念，再說明不完全契約理論的內涵。
在討論不完全契約之定義前，必須先釐清經濟學家所指稱之「契約」為何。
經濟學者所稱之契約和法律學者不同。經濟學家所指稱之契約，係雙方或多方當 事人之間的交易安排，由互惠及期待維繫彼此之間的關係，而當事人會想要極大 化自己的利益；但律師所稱之契約，則將重點放在其是否構成法律上的權利義務 關係，因此要約、承諾等法律上有拘束力的行為便變得相當重要。20此種對契約所 持之觀點上的差異，也造成經濟學家和法律學家對契約之解釋及設計由不同角度 出發。
18 See Oliver Hart & Bengt Holmström, The Theory of Contracts, in ADVANCES IN ECONOMIC THEORY 71, 72-3 (Truman F. Bewley ed., 1987).
19 See Scott Baker & Kimberly D. Krawiec, Incomplete Contracts in a Complete Contract World, 33FLA. ST.U.L.REV.725, 725 (2006).
第一項 不完全契約之定義
對於何種契約應被稱為不完全契約，經濟學家和法律學家有不同的定義。簡 言之，經濟學家的不完全契約，是「資訊上的不完全契約」（informationally incomplete contract，亦有學者以 contingently incomplete 稱之），法律學家的不完 全契約，則是「權利義務上的不完全契約」（obligationally incomplete contract）。
對法律學者而言，所謂的不完全契約，係指未能仔細描述締約雙方在所有可 能發生之情況下，權利義務關係的狀態，也因此此種不完全契約被稱為「權利義 務」上的不完全契約。採用法律學者對不完全契約的觀點，雖然符合從法律觀點 對此種契約的觀察，但缺點在於：從這種觀察中，並無法理解當事人為何要在契 約中留下漏洞。畢竟，當事人要把契約設計成權利義務上的完全的契約也非難事，
當事人只要設計一能夠廣泛適用的契約條款，例如：價格變動之風險全部由某一 方承擔，即可將某一權利或義務完全分配給交易當事人中之一方。21然而，當事人 並沒有採取這種約定方式，因此，法律觀點下所提出的不完全契約，只觀察到了 一種現象，但無法對此種現象提出解釋。
但對經濟學家來說，所謂的不完全契約，只要當事人無法在所有可能發生的 狀況下，提供一符合效率的權利義務分配關係，當事人便是締結了一「資訊上的 不完全契約」，即當事人無法預測所有可能發生之或有事件而將風險妥適分配。22 因此即便該契約在權利義務關係上看起來是完整的，對經濟學家來說，也未必是 完整的契約。舉例言之，契約中可能作如下之約定：甲方必須在某年某月某日，
以價格 10,000 元的代價，將某物賣給乙方。此一契約在法律上看來相當完整，至 少當事人之間的權利義務關係相當清楚，但是在經濟學家的眼中看來，此一契約 未必是完全契約。因為，當該物之成本大於 10,000 元，或其履約價值對買受人來 說小於 10,000 元時，這筆交易的履行對雙方來說便不是最有效率的安排。因此，
對經濟學家來說，這個契約便是不完全契約。23也因為經濟學家採用此種「嚴格」
20 See Jeffrey N. Gordon, The Mandatory Structure of Corporate Law, 89COLUM.L.REV.1549, 1549-50 (1989).
21 See Robert E. Scott & George G. Triantis, Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design, 56 CASE W.RES.L.REV.187, 190 (2005); see also Scott Baker & Kimberly D. Krawiec, supra note 19, at 730-1.
22 Robert E. Scott & George G. Triantis, supra note 21, at 190.
23 Robert E. Scott & George G. Triantis, supra note 21, at 190-1.
的定義，故從經濟學家的眼中觀之，鮮少有契約是「完全契約」，大部分的契約 都是不完全的。
而究竟哪一種定義才是合理的？有經濟學家認為，如果採取法律學家的觀 點，則不完全契約要成立將會很困難。因為交易當事人只要在契約中約定了一些
「補遺條款」，如：盡力、誠信等條款時，該契約便可以宣稱其已對所有的或有 事件作約定了。但是從經濟學家的角度、或者從解決問題實益之角度來看，即便 有這種條款的約定，也不代表契約已對未來可能發生的事情，做了最有效率的安 排。24而這種約定仍然必須透過契約的解釋或調整，方能實際運用於交易中。因此，
從解決問題的實益言之，或許經濟學家所給予的定義是比較合理的，因為此種定 義才能發現契約之漏洞，也較能從契約設計之角度思考此種漏洞應如何填補。是 故，本文以下所稱之不完全契約，均是指「資訊上的不完全契約」。
第二項 不完全契約理論之內涵
第一款 不完全契約之成因－由交易成本之觀點切入
經濟學家認為，最好的契約，應該是「完全的契約」，這是當事人在締約時 的最佳選擇，25因為其對整體社會帶來的的效用最大，資源配置也最有效率。因此，
我們一般都會假設契約一定會反應當事人所認知到的狀況，換言之，當事人應該 會採一個對他最有效率的締約方式－即完全契約－才對。但是事實上未必如此。
當事人可能會故意締結一個不完全契約，來因應未來的狀況；或者可能是根本無 法在事前訂定完整的契約。
而不完全契約的原因，可以從該原因係發生於外部，或從內部而來加以區分。
從外部而來者，可能是當事人無法在事前做出預測，因為未來會發生什麼事情當 事人尚不確定，所以無法在契約中做明確的約定，這就是因為外在原因所造成之 不完全契約。所謂從內部而生之原因，係指當事人可能是故意的，就可以在契約 中明確約定、成本低、可行且可驗證的措施，當事人也不在契約中約定。這就是 因為內在的因素所造成的不完全契約。26
24 See Benjamin E. Hermalin & Michael L. Katz, Contracting between Sophisticated Parties: A More Complete View of Incomplete Contracts and Their Breach, 9J.L.ECON.&ORG.230 (1993).
25 See George G. Triantis, The Efficiency of Vague Contract Terms, 62LA.L.REV.1065, 1068 (2002).
26 See Robert E. Scott, A Theory of Self-Enforcing Indefinite Agreements, 103COLUM.L.REV.1641, 1642 (2003).
然而，不論該不完全契約之成因是來自外部或內部，其實都可以從「交易成 本」之角度加以解釋：因為交易成本的存在，使當事人為完全契約的成本，遠高
然而，不論該不完全契約之成因是來自外部或內部，其實都可以從「交易成 本」之角度加以解釋：因為交易成本的存在，使當事人為完全契約的成本，遠高