在一九七○年代，美國之法律學者提出所謂的「契約已死」之理論，認為契 約法這一門法律，將失去其獨立性，而淪為其它門法律之附屬品。1學者此一論點 係著眼於：契約法過於重視允諾（promise），造成契約成立的困難，以至於許多 原本應該以契約法解決的問題，將落入其他法律學門的範疇中，例如：侵權行為 法，而這樣的趨勢將使契約法逐漸失去其地位。2再者，也有學者指出，契約法過 去的發展，都是在一種相對穩定的市場中形成，而面對現代商業環境的複雜多變，
契約法未必有能力適應此種情形。3 蓋在商業交易下，當事人重視的是建立長期之 關係、透過彼此協商來解決問題，法律則被當成一種最後手段，即便沒有契約存 在於當事人之間，亦不會影響當事人所欲達成之交易—當事人可以透過其他的非 法律手段，如商譽、互助之精神等，便可使交易確實完成。甚至有企業主認為，
沒有無法透過協商解決的爭議—只要把律師和會計師都趕出協商過程即可。面對 交易型態之變遷，契約法勢必要做出一些改變，以適應現代複雜之社會活動。
當商業活動中所進行的交易，經常是持續性、相互影響、且重視當事人彼此 之間的合作時，對這種交易來說，傳統的契約法便有不足之處。因傳統的契約法 假定：所有與契約相關的風險，在締約之時，皆可清楚地被當事人雙方所預見，
故締約時應可將所有的風險加以考慮，而化為契約條款。然而，真實世界的活動 並非如此單純—在瞬息萬變之現代商業活動中，許多風險都是當事人在締約之時 始料未及的。因此，傳統的契約法在此處便出現了漏洞：當締約雙方發現契約無 法配合外在狀況的變化時，通常會希望契約能夠隨這些變化加以調整，而傳統契 約法在這方面所提供的工具並不足夠。
然而，即便傳統契約法之規範有其不足之處，學者提出「契約已死」此種對
1 See GRANT GILMORE, THE DEATH OF CONTRACT (1974).
2 Seeid,at 95-112.
3 See Steven R. Salbu, The Decline of Contract as A Relationship Management Form, 47RUTGERS L.
REV.1271, 1294-5 (1995).
契約的觀察，是否完全可採？則仍有疑問。4或許，我們不應斷然認定契約已被判 處死刑，而必須思考：究竟是契約法之本質無法合於商業活動之需求，或是契約 法囿於過去之交易形態，未能與時俱進，而使契約法因新興交易型態之出現，交 易架構益形複雜，而與交易實質產生脫節，故予人「契約已死」之印象？自一九 七○年代以降，許多學者紛紛針對新型態之交易，由不同之角度觀察這些交易下 的契約，試圖提出一些新的理論，說明過去的契約法應如何轉型，方能符合現代 商業交易之需求。發展至今，契約法非但沒有「滅亡」，其相關之議題討論反而 有欣欣向榮之勢。顯見「契約已死」此一觀察，並非全然正確。
然而，學者所提出的「契約之死」的呼籲，或許更可以讓我們去理解，究竟 法律和現實交易之間的鴻溝，應該如何彌補。隨著全球化的趨勢發展，商業活動 對「效率」、「效益」、「彈性」的要求也越來越高，契約法如果不能稱職的扮 演一「規劃」的角色－在現在與未來之間進行計畫及選擇之角色，其恐怕將真的 和商業交易脫軌，而走入墳墓。
本論文即係基於此種想法下之產物。在我國法下，係採取「民商合一」之立 法方式，5與商業契約相關之原則性規定，係規範於民法之中，而我國民法係制定 於民國十八年，後雖迭經修正，但其基本架構仍無重大之變更。則我國之契約法 是否也可能產生與商業交易脫節之問題？而如果確實有此種問題存在，我們又應 該如何解決此類問題？亦即法律應該如何和商業交易互相配合，相輔相成，此即 筆者最感興趣之部份。因此，本論文之寫作動機，即在觀察現代商業交易之特色，
並企圖將這些特點放到我國之契約法下加以檢視，以發現我國契約法在面對新時 代之交易上，是否有不足之處。
而本論文之研究目的，集中在探討契約之設計以及解釋—為何一個理性、追 求極大化利益的人，會用這種方式來架構關係？而這背後的原因，又如何影響到 契約的解釋、或契約法原則的建構？而隨著時間的經過，外在情況的改變，契約 以及契約法應如何面對這個問題？
4 學者 Macaulay 即認為，Gilmore 為其著作所下之標題「契約已死」有誤導之嫌，畢竟契約仍然「大 搖大擺」的在社會交易中運作，學者對契約法的討論也未曾稍減，see Stewart Macaulay, An Emperical View of Contract, 1985WIS.L.REV.465, 465-6 (1985).
5 關於我國係民商合一或民商分立、商法之發展以及其所面對的問題，可參考：陳自強（2006），《代
商業契約法對一個亟欲發展商業之國家來說，可謂相當重要。蓋商業契約法 係一國發展商業活動之基礎，如果商業契約法能和商業交易之實質相配合，則不 啻提供商業活動發展一個最佳的環境，對社會發展之助益亦極大。因此，本文之 另一層研究目的，便是希望透過對交易實質之觀察，輔以經濟學之觀點，說明契 約法應如何在穩定和變動間取得平衡？當衝突發生時，法院又應如何解釋這些契 約約款，方能將契約所能創造之社會價值最大化？這些都是本論文所欲探討的問 題。
第二項 問題之提出
我國過去已有文獻提出，繼續性債之關係所具有之特殊性，在法律上有必須 被特別規範之需求。6此種觀察可謂已經邁出了一大步，也對我國實務在適用契約 法上，提供了相當有力之參考，但其對繼續性債之關係的討論仍有其侷限性。蓋 其欠缺從一個較為「交易」的觀點來觀察不同的契約，因此未能提出繼續性債之 關係之經濟本質究竟為何；同時也未提出該種契約中可能具有的特別條款，以及 這些特別條款應如何解釋。
亦有文獻從供應鏈關係之交易切入，說明現代商業活動中充斥許多信賴合作 關係，法律在這些信賴合作關係上應該扮演何種角色，有何不足之處，應如何改 進等等。7但是供應鏈管理是一種特殊的類型，本文要探討的，則是較為一般化的 問題，即：長期契約風險分配的問題。長期契約未必是供應鏈管理契約（雖然供 應鏈管理契約通常會是長期契約），因此，本文是從一種較為一般性的觀點，切 入討論：長期契約可能具備之特色？產生之法律需求？契約如何成為商業策略之 一部份？商業契約應該如何架構？而法院又應如何解釋？等問題。
商業交易之形態千變萬化，除了單點式之交易外，亦發展出長期交易、合資、
策略聯盟等複雜之形態。而在這些商業交易中，決策往往是一連串的決定所形成，
而契約之訂定，必須能夠反應出當事人之間對未來契約履行之信賴、同時契約尚 必須隨著新資訊的產生而與外在變化相配合。亦即，契約必須在穩定與彈性之間，
理權與經理權之間－民商合一與民商分立》，頁277-91，台北：元照。
6 盛鈺（1988），〈繼續性債之關係〉，台灣大學法律學系碩士論文。
7 邱正勳（2004），〈供應鏈合作協力關係相關法律問題之探討〉，世新大學法律學系碩士論文。
尋求一平衡點。因此，契約可以被描述為一種「跨期間的經濟選擇」。決策當然 也可以等到資訊完全之後再進行，但是這需要成本。如果利益和成本由同一個人 負擔，那這個人就會做一個經濟上最有利的決定；但是如果不是由同一個人負擔，
這時就必須由契約出面來平衡這個狀況了。
再者，要達到利益平衡之狀況，還有一個困難在於：人們常常會為了達成自 己的利益，而不惜犧牲整體利益之最大化。契約法所能提供的，就是建立調整的 機制，或是將調整的權限交給某一方，由該方行使之，並設定某些限制，以確保 交易目的的達成。8而本文所討論的，正是契約法要如何面對外在的變化，建立調 整機制，而法官又應該如何透過契約解釋之方式，與契約法的此種功能相配合。
第二節 研究方法