行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
競爭法上的概括條款─公平交易法第二十四條規範功能之
再檢討
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC91-2414-H-004-006-執行期間： 91 年 08 月 01 日至 92 年 07 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 吳秀明 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢中
華
民
國 92 年 10 月 6 日
行政院國家科學委員會補助專題研究計畫
成果
報告
（計畫名稱）
競
爭
法
上
之 概
括
條
款
公
平
交
二
法
第
易
十 四 條 規 範 功 能 之 再 檢 討
計畫類別： 個別型計畫
計畫編號：NSC
91－2414－H－004－006－
執行期間：
91 年 08 月 01 日至
92 年 07 月 31 日
計畫主持人：吳秀明
共同主持人：
計畫參與人員：
成果報告類型(依經費核定清單規定繳交)：精簡報告
本成果報告包括以下應繳交之附件：
□赴國外出差或研習心得報告一份
□赴大陸地區出差或研習心得報告一份
□出席國際學術會議心得報告及發表之論文各一份
□國際合作研究計畫國外研究報告書一份
處理方式：除產學合作研究計畫、提升產業技術及人才培育研究
計畫、列管計畫及下列情形者外，得立即公開查詢
□涉及專利或其他智慧財產權，□一年□二年後可公開
查詢
執行單位：國立政治大學
中 華 民 國 九 十 二 年
十
月 三 日
【 研究計畫中英文摘要】
（一）計畫中文摘要：
競
爭
法
上
的 概
括
條
款
公
平
交
易法
第
二
十
功
能
之
四
條
規
範
再 檢 討
公平交易法第二十四條不僅在規範體例上，為我國競爭法上最為完整而重 要之概括條款，在實務上也有大量之案例，其實務意義不容置疑。值得注意的 是，本條所賴以處理大量且多樣性之案件者，係相當抽象模糊之構成要件，然 後再於案例中逐漸予以具體化。這雖是適用概括條款之必然過程，惟不斷分化 擴張第二十四條適用領域之結果，易使得本條之實質內涵、適用範圍與界線， 已逐漸在法律人掌握之外，更遑論一般事業及消費者。如果行政機關之介入市 場欠缺相當之自制，而其據以管制之法律規定又要件模糊，則私法自治與契約 自由極可能會被政府不當之破壞。惟諸多未構成公平法其他規定之欺罔或顯失 公平之行為，也需要國家監督。上述兩者如何妥適調和，為適用公平法第二十 四條最重要而艱難之任務。本文之主旨，即在於就此一問題進行思考與討論， 探究本條適用之範圍與界限何在。 （二）計畫英文摘要：General Clause of the Competition Law
Reexamination of the Normative Function of §24 of the Fair Trade
Law
§24 of the Fair Trade Law (FTL) which provides that an enterprise shall not conduct deceptive or obviously unfair acts that are sufficient to affect trading order constitutes a so-called “General Clause” of the FTL. 30% of the decisions of the Fair Trade Commission (FTC) are made in accordance with this provision. This “General Clause” has enormous significance in the practice of the FTC, nevertheless the FTC can handle the relating cases only with very vague elements of this Provision. To clarify the normative function of this regulation, to limit its application in proper area, to set up criteria for the legal decision, are the urgent tasks of the FTC. Efforts will be made through this paper to contribute to the completion of the tasks.
【 研究計畫中英文關鍵詞】
委員會
Keywords: Fair Trade Law, the General Clause, Antitrust Law, Unfair Competition Law, Fair Trade Commission
競爭法上之概括條款
公
平
交
易
法
第
二
十
四
條
規
範
功
能
之
再
檢
討
吳秀明
∗前言
公平交易法1第二十四條2不僅在規範體例上，為我國競爭法上最為完整而重 要之概括條款，在實務上也有大量之案例，其實務意義（後述）不容置疑。從本 條之實務運作觀之，主管機關有樂於引用本條以解決市場交易或競爭上所產生種 種問題之情形，相當明顯。此一現象，值得吾人正視。本條規定之實質規範效力， 已隨行政院公平交易委員會3之執法，漸次滲入國內各產業，成為諸多產業中競 爭與交易行為之重要遊戲準繩。再者我們可以發現，許多受害之顧客或競爭者也 樂於援引本條，以訴諸法律之保護，其原因與影響值得研究。又行政機關以事業 違反本條規定為由，大舉介入私法上之交易行為，以維護市場交易秩序，其妥當 性如何亦值探討。易言之，行政機關以其調查處分權為執法工具，介入私法自治， 重塑或影響契約自由之運作，在一個自由的市場經濟體制中，其妥當性與界限何 在，實引人深思。公平會自本法於 1992 年 2 月 4 日正式施行以來，除以本條規 定補充不公平競爭之規定外，復時而將其作為管制某些限制競爭行為與進行消費 者保護之法律依據。本條規定遂隱然有逐漸被發展成為涵蓋不公平競爭法、反托 拉斯法以及消費者保護法三大領域之概括條款的趨勢。其對於市場經濟之「競爭 秩 序 」 (Wettbewerbsordnung) 以 及 存 在 交 易 行 為 上 之 「 私 法 秩 序 」 (Privatrechtsordnung)所具有不可忽視的影響力，正在逐漸擴散中。 值得特別注意的是，本條所賴以處理大量且多樣性之案件者，初係相當抽 象模糊之法律構成要件4，然後再由公平會與法院依據其所累積之執法與審判經 驗，逐漸予以具體化。這雖是適用概括條款之必然過程，惟不斷分化擴張第二十 四條適用領域之結果，易使得本條之實質內涵，如適用範圍之廣狹與界線、具體 內容及判斷標準為何、相關理論之內涵與實務運作狀況等，已逐漸在法律專家掌 握之外，更遑論一般事業及消費者。如果行政機關之介入市場欠缺相當之自制， 而其據以管制之法律規定又要件模糊，則私法自治與契約自由極可能會被政府不 當之破壞，非社稷之福也。惟另一方面交易秩序與競爭秩序也需要國家監督5， ∗ 德國慕尼黑大學法學博士，國立政治大學法律學系專任副教授。 1 以下簡稱為公平法或本法。 2 以下簡稱本條。 3 以下簡稱公平會。 4 公平法第二十四條僅規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易 秩序之欺罔或顯失公平之行為。」 5否則市場上諸多未構成公平法其他規定之欺罔或顯失公平之行為，即無以抑制、 排除或防止，亦非眾人之幸。上述兩者如何妥適調和，為適用公平法第二十四條 最重要而艱難之任務。本文之主旨，即在於就此一問題進行思考與討論，探究本 條適用之範圍與界限何在。
壹、公平法第二十四條之實務意義、操作及其問題
本節之目的，在於探討公平法施行至今，本條在公平法實務上究竟有如何 之地位、公平會如何操作該條規定、有何值得檢討之問題等。一、大量案件之湧進造成行政資源之重大負荷
如以民國 81 年 2 月 4 日公平法正式施行時起至民國 92 年 6 月為止，公平 會對於依檢舉及依職權主動調查之案件所為之正式處分案為對象進行調查，可發 現下列令人印象深刻之事實： 九年多以來，公平會依公平法第二十四條所為之處分案，總計有 725 件6。 而公平會所執行之處分案件，則總共有 2,135 件，故我們可得出第一個重要之事 實，即公平會依公平法第二十四條所為之處分案佔該會所有處分案之 33.96%， 換言之，超過三成之公平會處分，係與公平法第二十四條有直接之關係。其次可 發現，上述有關第二十四條處分案所佔之比例，係高居各類公平交易法案件之第 二位。只有不實廣告之 880 件，佔總處分案件之 41.2%，高於第二十四條而居於 首位。而第三高之處分案類型，則為不當多層次傳銷之 250 件，佔總處分案件之 11.7%，僅約佔第二十四條案件之三分之一，即第二名與第三名之差距頗大，而 前兩名之處分案件即共佔所有公平會處分案之七成五，執法資源投入之不均衡值 得注意。7以上所述之數據，可參見下表： 總處分件數：2135 件 行為態樣 處分件數 佔總件數之百分比 名次 6 以下關於案件數目之統計，係根據公平會所做之案件統計得出，參閱公平交易季刊， 第十一卷第三期，民國 92 年 7 月，第 173 頁以下。關於百分比與案件多寡排名之計算， 則由作者自行為之。 7 第四名以下之情形如下：關於聯合行為之處分案件總計有 94 件，佔總案件數之 4.4%， 居第四名；關於公平法第十九條共有 90 件處分案，佔總案件數之 4.2%，居第五名；而 關於維持轉售價格、仿冒與結合管制之處分案，則各有 27 件，各總處分案件數之 1.2%。不實廣告 880 41.2% 1 第二十四條 725 33.96% 2 不當多層次傳銷 250 11.7% 3 聯合行為 94 4.4% 4 第十九條 90 4.2% 5 維持轉售價格 27 1.2% 6 結合行為 27 1.2% 6 仿冒 27 1.2% 6 損害他人營業信譽 11 0.5% 7 公平會對各行為處分案件數一覽表 250 880 725 94 90 27 27 27 11 0.50% 1.20% 41.20% 33.96% 11.70% 4.40% 4.20% 1.20% 1.20% 0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 1000 不實 廣告 第二 十四 條 不當 多層 次傳 銷 聯合 行為 第十 九條 維持 轉售 價格 結合 行為 仿冒 損害 他人 營業 信譽 行為態樣 處 分 案 件 數 數列1 數列2 880 上述事實，代表公平會在過去一直將相當多之執法資源，使用耗費在公平 法第二十四條之執行上。如曰，公平法第二十四條之執行一直為公平會最主要業 務之一，乃毫不為過。固然「件數」不能完全代表投入行政資源之多寡8，惟有 關本條之案件，因態樣繁多，公平會除須對於違法事實進行瞭解外，又必須費心 認定與斟酌其是否構成「欺罔或顯失公平之行為」，在個案中從事具體化抽象法 律要件之工作，進而逐步發展並擬出對於各類違法行為之特殊規範標準，以作為 事業市場行為之遊戲規則，故其困難度、複雜度與耗費行政資源之程度，相對上 8 例如公平會對於統一超商、萊爾富超商、全家便利商店等事業所為之「簡易程序結合 許可案」，其件數雖多，惟其所耗費之行政資源則相對較少。
絕對不低。在此種情形下，件數仍具有其相當之指標性意義。
二、案件持續增加將達執法容量之飽和
其次，如果我們以案件數之變化過程為觀察對象，復可發現關於第二十四 條之處分案，其數量自公平法施行以來，除民國 84 年較前一年為少外，其餘均 一律穩定地不斷上昇。9此一情況如果持續發展下去，自會令人懷疑本條案件是 否會趨近執法容量之飽和點？會產生何種影響？固然公平會隨執法經驗之累積 與處理原則之逐一訂定，會增加每一個案之處理速度，惟處理速度之增加亦有其 極限，處理每一個案仍有其需投入之固定行政成本，故案件量如果太多乃至超過 行政機關執法容量之飽和點者，仍可能造成處理時程向後拖延或有品質降低之疑 慮。因此對於案件量之不斷增加，仍值得正視其原因與對策。三、公平法第二十四條實務操作之輪廓
公平法第二十四條之用語概括，僅從文義本身甚難得知其具體之內涵。概括 條款之實質內容，本來就要在實際案例之適用中才能逐漸被具體化。故執法機關 對於本條如何解釋適用，實甚重要。公平會自本法施行以來，對於本條之執行有 下列之主要方向：101、對公平法第二十四條做基礎性之解釋說明
為使事業與人民對本條有一定之基本認識，公平會雖未於本法施行細則中對 本條加以解釋11，惟公平會卻利用訂定「處理原則」等內規之方式，對本條之概 念、類型與適用加以闡明。公平會所訂定涉及公平法第二十四條之處理原則有許 多12，其中「公平交易法第二十四條之適用原則」13則是對本條規定之一般性說 9 關於第二十四條之各年度處分案件數為：民國 81 年 1 件；82 年 13 件；83 年度遽增 為 53 件（本年度之處分案件比前一年度增加四倍以上）；84 年 40 件；85 年 59 件；86 年 71 件；87 年 83 件；88 年 59 件；89 年 1 至 3 月 14 件。參閱公平會統計室於 89 年 4 月所做之統計，載於公平交易季刊，第八卷第二期，第 168 頁。 10 本節僅說明本條在實務上適用之主要情形，至於更細緻之案例類型問題，參考梁哲 瑋，足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之規範理論與實務檢討，台大法律研究所碩士 論文，2000 年 6 月，頁 29 以下。 11 這類透過法規命令之解釋具有使法律內容明確化之重要功能，如民國 88 年 8 月 30 日公平會（八八）公秘法字第 0 二四二 0 號令修正發佈之「公平交易法施行細則」中， 第二、三條對於獨占認定之說明、第五條對於聯合行為之進一步解釋、第六條對於本法 第十一條第一項第三款所稱「銷售金額」之定義、第二十四條對於差別待遇之「正當理 由」判斷標準之揭示以及第二十五條對於本法第十九條第六款所稱之「限制」所加較為 詳細之說明等均屬之。惟此等位於施行細則中之法律解釋，應注意不得違背母法之規定 與精神，且應將基礎重要之事項移歸母法，始稱正確。故諸如施行細則第三條、第五條 與第二十五條之規定，似宜納入公平法內較妥當。 12 公平會總結諸多個案之處理經驗後，對於個別違法行為類型或產業制訂有多項之「處明。本處理原則可視為本條規定之「基礎處理原則」，訂定有關適用公平法第二 十四條之一般性問題，對於該條之基本概念與行為類型有所闡釋。14
2、作為規範特定產業中競爭與交易行為之政策工具
公平會曾多次運用本條規定，作為規範特定產業上競爭行為之政策工具，用 以補充公平法上其他規定之不足。我們可以說，公平會如以特定產業為對象而進 行執法時，本條規定幾乎是政策工具上不可或缺之一環。此種情形多半是公平會 運用「處理原則」、「規範說明」等內規或政策聲明，以行政解釋之方式擬訂抽象 性質之行為規範內容，或對某產業之整體從事超越個案、性質為「行政指導」之 所謂「行業導正」時為之15。 舉例而言，公平會在一系列「行政院公平交易委員會有線電視案件處理原則」 理原則」、「適用原則」等處理案件之內規或對外闡述其實務上處理方針之政策聲明 (policy statement) 。上述內規或聲明之內容全部或一部為涉及公平法第二十四條者，為 數不少。此等「處理原則」、「適用原則」或政策聲明，均不具有所謂法源(Rechtsquellen) 之性質，其對於法院及人民並不具有直接之拘束力。惟此等內規或政策聲明在公平會處 理案件時，具有拘束公平會內部運作之效力。在公平會作為專業之中央主管機關，對於 公平法之執行具有決定性影響力之情形下，此等規定所發揮類似法規範之實質拘束力則 不容忽視。又此等內規在行政法學上稱為「行政規則」(Verwaltungsvorschriften)，其意 義、效力與發佈等一般事項已規定於 88 年 2 月 3 日公佈之行政程序法第一五九條以下， 請逕參閱之。 13 本處理原則為 82.12.29 第一一七次委員會議通過，並於 90.12.20 第五二八次委員會議 修正通過，而於 91.1.9 發布施行。 14 公平會另針對特殊之行為類型或產業訂有特別之處理原則，則在下文中有關之處再予 討論。 15 公平會將所謂之「行業導正」定位為行政指導，參見該會訂定之「本會行政指導處理 原則」，85.4.1.第二三三次委員會議訂定，87.7.22.第三五Ｏ次委員會議修正，87.7.29.(87) 公法處發字第Ｏ二八七Ｏ號函分行。該原則之第一點「行政指導之種類」開宗明義即說 明道：「事業違反公平交易法之行為由來已久，為該行業之普遍現象，而與產業特性有 關，有先予全面導正之必要者，本會得先進行行業導正。」關於行業導正之其他問題， 除參閱該處理原則外，可參見劉孔中，論公平交易委員會之行業導正，公平交易季刊， 第四卷第四期，民國 85 年 10 月，第 1 頁以下。關於行政指導等非正式之法律執行，請 參閱蘇永欽等，「非正式程序」與「補充性規則」──簡介兩個落實公平交易法的重要 機制，收錄於氏著，經濟法的挑戰，民國 83 年 5 月，第 83 至 176 頁；黃銘傑，行政指 導與日本獨占禁止法，公平交易季刊，創刊號，民國 81 年 10 月，第 119 至 149 頁；陳 春生，行政法學上之非正式行政行為與行政指導，載於氏著，行政法之學理與體系（一）， 民國 85 年 8 月，第 221 至 270 頁；劉宗德，是論日本之行政指導，載於氏著，行政法 基本原理，民國 87 年 8 月，第 181 至 200 頁；紀振清，行政指導與獨占禁止法於行政 法學上之爭議問題，法學叢刊，第一四六期，民國 81 年 4 月，第 137 至 151 頁；蔡達 智，論行政指導──以日本法制為中心，法學叢刊，第一六二期，民國 85 年 4 月，第 107 至 121 頁；並應注意行政程序法第六章「行政指導」之有關規定（該法第一六五至 第一六七條所規定關於行政指導之意義、限制與內容方式等）。中，均不乏運用本條以規範有線電視之產業競爭行為。例如在「事業涉及銷售有 線廣播電視頻道節目交易資訊透明化案件審理原則」16之第三點，規定拒絕對交 易相對人充分揭露頻道之授權價格或優惠計價方式，或以上述方式從事交易而無 正當理由者，為違反公平法第二十四條之行為。又如「行政院公平交易委員會對 瘦身美容業消費資訊透明化暨不當行銷行為處理原則」17以及「行政院公平交易 委員會對加盟業主資訊揭露之規範」18中，對於上述產業之業者隱匿或遲延揭露 重要交易資訊從事交易而足以影響交易秩序者，即論以本條規定之違反。再如「瓦 斯安全器材業者銷售行為導正計畫」19中，對於瓦斯業導正之行為態樣有：(1) 瓦斯安全檢查應與銷售行為分離(2)瓦斯防災宣導應與銷售行為分離(3)交易資訊 應透明化(4)產品名稱及廣告問題等四項，其中前三項之違反，均可能觸犯本條 之規定。以上處理原則或行業導正，均屬以本條管制特定產業競爭行為之適例。 20
3、補充不公平競爭之規定
本條在實務上另一項主要之適用領域，為對於公平法中性質屬於不公平競爭 規定之補充。在不公平競爭法之立法例中，設立概括條款本來即為相當普遍而典 型之立法技術，我國也不例外，蓋不公平競爭行為之態樣繁多，為濟既有法律規 定之不足，乃有設立概括條款之必要。21 此一脈絡下典型法律補充適用之狀況，可舉「行政院公平交易委員會處理公 平交易法第二十條原則」為例加以說明。依該處理原則之第十六點，對於襲用他 人著名商品或服務之表徵，雖未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事者；或抄 襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人之努力成果，而對競爭者顯失公平，足 以影響交易秩序者，雖均未符合本法第二十條仿冒之構成要件，該處理原則卻認 為有適用本條之可能。例如在完全仿照名牌商品之設計與外觀，進而從事產品生 產之所謂「高度抄襲」(skavische Nachahmung)案例類型中，如在實際個案中基 於仿冒品與真品在品質上之明顯差異，或出賣人事前已明白告知消費者其為仿冒 品而低價出售之情事，使消費者並未誤以其所購買之產品為真品時，雖然因為「未 致混淆」而未構成本法第二十條關於仿冒之構成要件，惟該行為卻仍可能對於競 爭者顯失公平，並足以影響交易秩序，依據該處理原則此種行為即可被論以公平 法第二十四條之違反。上述補充不公平競爭規定之情形，在本條規定之實務運作 16 公平會 87.1.21 第三二六次委員會議通過；88.4.14 第三八八次委員會議決議。 17 公平會 88.2.24 第三八一次委員會議通過。 18 公平會 88.6.2 第三九五次委員會議通過。 19 公平會第二 0 二次委員會議通過。 20 另外，公平會以本法二十四條對於瘦身美容業、建築業、銀行葉及房屋仲介業之管制， 請參閱下文「５」。 21 參閱下文之「參」，將有進一步之說明。上佔有相當大之比例。其他之適例諸如濫發警告函、對象為事業之交易資訊隱 匿、藉違法獲得競爭優勢（如以逃稅、雇用非法勞工獲得成本優勢或萬客隆等大 型超商之驗證不實等）以及真品平行輸入之搭便車行為等不一而足。本條在補充 不公平競爭之規定上發揮其功能，對於維護市場競爭之公平性，實具有重大之意 義與貢獻，蓋市場僅有充分之競爭，尚有不足，須市場上之競爭均為公平之競爭， 始能創造健全之競爭環境。故效率、自由與公平，均為公平法上不可或缺之目標 價值。
4、補充反托拉斯法之規定
公平會在操作本條之過程，除以本條補充性質為不公平競爭法之規定外，復 將本條之適用範圍擴及於補充性質為限制競爭法之規定。此一對於反托拉斯法規 定之補充適用，其是否妥適將另行討論22，此處僅先將此一執法之發展狀況做一 說明。 本條對於公平法中性質為反托拉斯法規定之補充適用，多係集中在事業市場 力量之不當濫用。例如有線電視系統業者處於不同之法定經營區域，且為有控制 從屬關係之關係企業者，彼此應無競爭關係，且受支配之事業是否為一「獨立之 事業」亦有疑問，從而其協議自不構成公平法第七條聯合行為之要件23。惟不同 經營區域之系統業者與其關係企業及直接、間接控制之系統業者，其訂戶數達全 國三分之一，或其系統業者之總家數達同一行政區系統業者總家數二分之一，或 達全國系統業者總家數三分之一者，其市場之影響力仍不容忽視，此時如上述系 統業者之間從事「聯買」有線電視頻道之行為者，依「事業涉及共同購買有線廣 播電視頻道節目案件審理原則」24第四點之規定，仍可能構成本法第二十四條之 違反。故此一規定可說是對聯合行為關於事業須有「獨立性」與具有「競爭關係」 兩項要件之補充。本條補充反托拉斯法之情形尚有數種，將在下文中再加詳論。 25 公平會將本條之規範功能擴展至補充性質為限制競爭法之規定，在反托拉斯 之管制上，含意重大而影響深遠。其基本之意義，在於公平法上關於反托拉斯案 件之法律控制，除本法既有個別規定之管制外，現在也多了一道截堵不構成個別 22 請參閱下文「肆」。 23 公平法第七條所定義之聯合行為，限於「有競爭關係」之事業間所訂定之契約、協議 或其他方式之合意；另依民國 88 年 8 月 30 日修正公佈之公平法施行細則第五條第一項， 聯合行為亦以「事業在同一產銷階段之水平聯合」為限。又依公研釋 0 二八號解釋，勞 工「因缺乏事業所應具有之獨立性，非公平交易法第二條所稱之事業」，可見「獨立性」 為聯合行為一項不成文之構成要件。學者之意見亦同，參見廖義男，卡特爾之概念，收 錄於氏著，公平交易法之理論與立法，民國 84 年 10 月，第 104 頁以下。 24 87.9.23 第三五九次委員會議決議；88.4.14 第三八八次委員會議修正。 25 參見下文「陸」。規定之行為的攔截網。一些尚未構成個別規定之不合構成要件行為、未遂行為或 先期行為，如有欺罔或顯失公平之情事，並對交易秩序有所影響者，仍可依本條 加以管制。反托拉斯法之法律適用將更形複雜，主管機關之介入與控制範圍將為 之擴大，維護競爭秩序之政策工具與管制之彈性也為之增加，惟法之安定性與可 預測性則面臨須同時加強之迫切壓力。
5、以本條從事直接保護消費者之工作
消費者之保護應作為公平交易法立法目的之一，是毫無疑問的，此觀諸本法 第一條「為維護交易秩序與消費者利益……」之立法宗旨說明，即屬自明。惟一 般認為公平法係以維護市場之競爭秩序為主要立法目的，而有別於以直接保護消 費者為立法目的之消費者保護法。消費者在一個自由、充分且公平的競爭環境之 下，自然會享受到終極的利益與福祉。惟在這種對於競爭法之傳統理解下，消費 者之保護毋寧是競爭法屬於其中一項終極性但卻為較間接之立法目的。競爭法之 主管機關係以執行影響競爭秩序之限制競爭或不公平競爭行為為職掌，其較少做 的，則是以行政權直接介入與競爭秩序關連較遠之個別消費者所受到之不公平待 遇，或管制某行業中普遍性對於消費者欺罔或顯失公平之行為。而本文在此處所 指者，就是公平會藉公平法第二十四條也進行上述「直接」保護個別或某行業全 體消費者之工作。 公平會所進行此種消費者保護之工作，為數甚夥，如發佈關於事業對於消費 者隱匿交易資訊之處理原則。針對瘦身美容業者公佈資訊透明化之處理原則，即 為一例26。另外對於不動產交易糾紛案例27、銀行經營行為28以及房屋仲介業29等 26 參見「行政院公平交易委員會對瘦身美容業消費資訊透明化暨不當行銷行為處理原 則」，公平會 88.2.24 第三八一次委員會議通過。本處理原則對於瘦身美容業者所提供之 服務課程、產品、使用儀器、服務課程效果、聘僱人員之專業資格及其他如會員之權利 義務等重要消費資訊，均要求業者應以書面對消費者充分揭露（處理原則第三點）。此 外亦要求業者須在營業場所內明顯處，以中文公開展示或陳列上述之書面資訊（處理原 則第四點）。在成立特定之交易之前，復應進一步揭露關於該項交易所提供之產品或服 務之諸項重要資訊（處理原則第五點）。另外亦要求凡屬會員制之消費方式以及繼續性 或組合性之套裝服務課程，均須訂定書面契約，且應給予消費者七日以上之契約審閱期 間（處理原則第六點）。最後在該原則之第七點，又禁止業者趁消費者處於窘迫或正進 行瘦身美容服務之際，以強迫或煩擾之方式進行增加消費金額之促銷等不當之行銷方 式。而違背上述規定者，均有構成違反公平交易法條款（主要為本法第二十四條）之虞 （處理原則第八點）。 27 關於公平會介入不動產交易糾紛以保護消費者之情形，例如公研釋 0 八一號解釋就 「關於建商就預售屋未出售部份逕自變更隔間設計以增加戶數銷售行為」加以解釋，認 為建商未知會原買受人即逕自變更原廣告上所載之設計，使原買受人無從選擇而不得不 接受，係憑恃其已收受價金等優勢地位，為影響交易秩序之顯失公平行為，應論以公平 法第二十四條之違反。其他公平會依本條所處理過之不動產交易糾紛案型，可參考公平 會特別整理訂定之「公平交易委員會處理不動產交易糾紛案例類型表」，有相當清楚之 說明。依該案例類型表，諸如建商要求客戶給付定金始提供契約書、未提供消費者至少五日以上之契約審閱期間、隱匿關於土地因為於高速鐵路路線而須被政府無條件徵收或 位於重劃區而須受用地限制或負擔重劃費等資訊、建築業者就公共設施所含部份及其分 攤之計算方式未於契約中說明、建商指定貸款銀行或要求客戶於交屋之際繳回契約書等 行為，均有違反公平法第二十四條之虞。上述違法行為之管制，均以保護建商之交易相 對人，即購屋之消費者為主要目的。 28 消費者與銀行業者之間，具有明顯之經濟地位及資訊之不對等，故公平會為平衡其不 對等，對於銀行業之過去不當之經營行為曾從事多次之行業導正。參考公平會所整理訂 定之「公平交易委員會就銀行業經營行為重點導正計畫類型表」（民國八十六年十月制 訂），導正內容涉及本法第二十四條及消費者保護之情形有下： 壹、就銀行之「借貸契約」，公平會提出七項契約條款之建議修正方向，其內容為： 一、 有關「民法保證章節抗辯權之拋棄」：（一） 保證人之債務應貫徹從屬性原則。（二） 保證債務之約款，不得有排除民法第七百四十一至七百四十四、七百五十一至七百 五十三、 及七百五十五條之規定。但工商貸款契約條款涉及民法第七百五十五條 規定者，得由銀行與 工商業者個別商議。 二、 有關「未到期債權之抵銷權行使」：有左列三種情形之一者，銀行不得行使抵銷權： （一）法令有禁止抵銷之規定者。（二）當事人有約定不得抵銷者。（三）基於無因 管理或第三人因交易關係經由委任該銀行向借款人付款者。 三、 有關「抵充權之約定」：銀行處分擔保物所得價金，或( 及 )抵償金額，如不足抵 充借款人所負全部債務者，應依民法第三百 二十一至三百二十三條之規定為抵 充。但銀行指定 之順序及方法較民法第三百二十三條之規定更有利 於借款人者， 從其指定。 四、 有關「債務人債信不足時，強制拋棄期限利益，且債權人免除通知義務：(一)銀行 行使「加速條款」事由，以左列情形為限：1.任何一宗債務不依約清償本金時。2. 依破產法聲請和解、聲請宣告破產、聲請公司重 整經票據交換所通知拒絕往來、 停止營業，清理債務時。3.依約定原負有提供擔保之義務而不提供時。4.因死亡而 其繼承人聲明為限定繼承或拋棄繼承時。5.因刑事而受沒收主要財產之宣告時。6. 任何一宗債務不依約付息時。7.擔保物被查封或擔保物滅失、價值減少或不敷擔保 債權時。8.立約人對銀行所負債務，其實際資金用途與該銀行核定用途不符時。9. 受強制執行或假扣押、假處分或其他保全處分，致銀行有不能受償之虞者。(二)銀 行依前開第 6~9 事由行使「加速條款」應於事先以合理期間通知或催告立約人。(三) 銀行公會應按季蒐集各金融行庫實施加速條款之件數及案例供公平交易委員會參 酌。 五、 有關「不確定概括條款之遵守」：除借貸契約本約及附約各項約定外，如有未盡事 宜 ，應由雙方另行議定。 六、 有關「確定抵押權擔保之範圍」( 最高限額抵押權 )：(一)關於最高限額抵押權所 擔保債權範圍之約定，宜適 時配合民法物權編修正草案初稿第八百八十三條之 一 之增訂條文，作適法之約定，使之在今後抵押契 約簽訂中，逐步回歸至因授信關 係所生之債務。 (二)未修正前，有關最高限額抵押權之擔保債權範圍之 保證』部 分，建議由銀行授信人員向抵押人詳為 解說，或以紅色或大型粗黑字體( 或線條 ) 印載， 以喚起抵押人之注意，俾便其與銀行商議是否將本 部分納入擔保範圍之內。 七、 有關「義務之不對等」：請各銀行自競爭服務觀點斟酌訂定。例如銀行於借 款人清 償抵押權所擔保之債權後，應即協力辦理塗 銷抵押權登記。 公平會並認為，上開導正內容是為最低標準，各銀行仍得斟酌自身情形，研訂更利於交
之介入，亦係屬之。
6、以本條規範其他影響交易秩序之行為
除上述適用公平法第二十四條之情形外，市場上如發生其他不當之營業交易 行為而足以影響交易秩序者，公平會如認為有管制之必要，則亦有依本條規定加 以處理之情形。其適例如菸酒零售商囤積米酒，圖等待市場價格急遽上漲後始予 以賣出賺取差價之行為，公平會認為行為人違反依法負有供應米酒之責任，影響 民生物資之供應，破壞市場機能，影響消費者之權益，具有商業倫理之非難性， 且足以損害公共利益，故屬於公平法第二十四條足以影響交易秩序之顯失公平行 為。30四、綜合觀察與問題之提出
從上述分析，我們可見到公平會在三百多個處分案與涉及個案之行政函示與 行政解釋中，努力將本條之要件扣緊在個案事實上做認定判斷，而予以具體化。 其次，公平會並累積整合類似案件之執法經驗，在足夠成熟後，便透過處理原則、 政策聲明或在導正案中，宣示超越個案意義，涉及某類行為或某種產業全體事業 易相對人之條款。公平會雖未明白指出違反上述建議條款之法律效果為何，惟依導正行 為之內容觀之，應屬於本法第二十四條足以影響交易秩序顯失公平行為之範疇。 貳、關於「設定抵押權登記規費之轉嫁」：為追求締約過程之公平，公平會要求金融機 構如以特約轉嫁土地法第七十六條所定之登記規費負擔者，應於簽訂契約時，以個別商 議之方式為之，並載明於「特別條款」中。未依上開方式簽訂者，即認其為違反公平交 易法第二十四條之規定 參、關於「定期儲蓄存單逾期處理相關資訊之揭露」：為重視交易資訊之充分透明化， 公平會要求金融機構應事先在契約或類似書面資料中，明白記載有關定期儲蓄存款逾期 處理辦法等規定，以告知存款人有關資訊，俾利其作最適切之選擇。未依上開內容調整 相關作業者，即認為有違反公平交易法第二十四條規定之嫌。 肆、關於「信用卡循環信用利息計算」：公平會認為一、為利息計算之透明化，循環信 用起息日不得早於實際撥款日。二、應於契約中以淺顯文字輔以案例具體說明計息方 式、利率。未依上開內容調整相關作業者，即屬違反公平交易法第二十四條之規定。 伍、關於「支票存款留存金額之資訊透明」：導正之內容為金融機構如要求支票存款戶 留存一定金額，應於於契約中明定存款餘額、調整之通知及生效時間；以及未達存款數 額之效果，如扣繳定額費用、或停止使用支票。未依上開內容調整相關作業者，亦認為 違反公平交易法第二十四條之規定。 另外，公研釋 0 七八號解釋中處理關於銀行一年以三百六十天為計息基礎不利於消費 者，是否違反公平交易法之問題，亦與本條規定息息相關。 29 公平會為保護消費者而對於房屋仲介業依二十四條之管制，依前述「公平交易委員會 處理不動產交易糾紛案例類型表」諸如有仲介業者違法賺取差價或違法多次賺取服務費 之情形。 30 參見公平會（八八）公處字第 0 七六號處分書，即所謂之「米酒案」。之行為規範。故公平會已大力展開具體化與類型化公平法第二十四條之工作，而 此一工作在許多問題上可說已獲得難能可貴之成果。一方面這使得公平法第二十 四條成為政府介入市場交易秩序一條方便且有力之途徑；另一方面也使得本條規 定的法律臉龐逐漸在浮現與清楚當中，法的安定性與可預測性也比剛立法通過時 高出很多。惟整體而言，截至目前為止公平法第二十四條之實務操作仍呈現較為 片段而零碎之面目，對於局部之若干特殊問題已有確實之掌握，整體性與一貫性 之思考與格局則較為欠缺。此外，本條在實務上被適用之範圍非常廣泛，包括對 不公平競爭、限制競爭及消費者保護之案件均有適用之餘地，故本條規定已被實 務運作成跨越不公平競爭法、限制競爭法及消費者保護法三大領域之大型概括條 款，為其特色。 公平法第二十四條在目前實務運作的結果，會引發許多令人深思，並值得 一探究竟之問題。本文擬依序提出下列五項問題，並以其作為本文討論之架構： 1、法學上概括條款之基本理論內容為何？ 2、概括條款在競爭法上又扮演何種角色功能？有何特殊之必要性與重要性？ 3、公平法第二十四條應被適用於何一法域中，即應作為何種性質行為之概括規 定？本問題之討論，在於界定公平法第二十四條是否僅應補充適用不正競爭 法之規定？或公平法第三章之規定？或包括同法第二章之限制競爭規定？或 者甚至包含消費者保護法，而成為數法域共同之概括條款？ 4、基於執法機關有限之行政資源，並基於公平法第二十四條之立法目的，國家 在依本條介入市場交易行為時，是否應有一定之限制？其界線何在？換言 之，在適用法域界定之後，其次應探討國家在介入該法域關於第二十四條之 案件時，有無一定最低門檻規定之要求，以進一步剖析該條之規範效力得以 到達之範圍。 5、最後則應探討能否將違法行為較理想地具體化為各種案例類型，建構較完整 而實用之案型體系？他國有何種有價值之參考模型？能否依據我國現有之案 例，發展並建構一適合我國之案型體系？及針對個別之案型，如何建立較為 精緻之判斷標準？ 上述問題所涉及之層面相當廣泛，幾乎任何一種案型皆可獨立被研究而撰 寫成一篇專文，故其全面而深入之研究，有待將來之持續進行。本文將著眼於公 平法第二十四條尚待研擬確定之若干基本問題，探討其妥適之解決方案，以作為 未來進一步研究之基礎。
貳、競爭法上概括條款之特殊必要性與重要性
針對上述問題，首先可以研究的是，第二十四條種種問題之解決，是否應朝 「移除概括條款，以個別具體規定代之」的方向思考。也就是說，根本上應先問， 概括條款在競爭法中究竟有無存在之特殊價值與必要性。如其可有可無，價值不 高，則廢除之可能是斧底抽薪的根本解決之道；只有它具有特別的重要性與高度 之實際需要時，我們才有容忍其概括與模糊，大費周章地逐步尋找解決之道的必要。這要先從簡述概括條款的意義、功能與操作原則說起，然後再談公平法規範 客體的特性，並對於他國法制做一番之觀察，以期獲得較周延穩妥之見。
一、概括條款之意義、功能與操作
1、意義與功能
概括條款，係由性質上屬於一般性、概括性用語之所謂「不確定法律概念」 (unbestimmte Rechtsbegriffe) 31 ， 或 「 需 價 值 補 充 之 法 律 概 念 」 (wertausfüllungsbedürftige Rechtsbegriffe)32所組成，立法者以之盡可能地涵蓋掌握 廣泛之相關法律事實的法律條款。如公平法第二十四條以及民法第一百四十八條 第二項之「誠實信用原則」33，均為法律上典型之概括條款。上述之「不確定法 律概念」或「需價值補充之法律概念」構成了概括條款之核心意旨(Kernstück)， 揭示了概括條款之中心價值與違法認定之關鍵標準。惟由於概括條款之法律用語 過於抽象，法院或執法機關一般無法以之直接適用，而須於個案中經過詮釋之過 程後，將概括條款之意旨與規範內容具體化於某一類型之個案。換言之，概括條 款之真正實質內容，乃是被法律適用者經過解釋其核心意旨於眾多個別類型之案 例上，而被一步步「發展」出來的。立法者使用概括條款之立法技術，通常是要 透過較為抽象之法律語言，將複雜多樣之事實盡可能地納入規範，以免有所遺漏。 採用概括條款之理由與概括條款所具備之功能一般有： A、 在行為類型繁多之領域，立法者甚難就個別行為一一明示其法律上之構成要 31 「不確定法律概念」一般係指，無論關於事實或價值表述之概念，其概念內涵無法用 明確、周延而完整之法律構成要件加以描述，而必須在法律適用之時，依案例事實，做 個案之認定和判斷者，例如「夜間」、「公共利益」、「誠實信用」等。此等概念，其內容 明確之「概念核心」範圍狹小，反之其不明確之「概念外圍」部份則特別地大，故造成 邊界案例特別多，而在個案適用之際，尤其須透過解釋，始能確定何種案例屬之。進一 步之探討可參閱翁岳生，論「不確定法律概念」與行政裁量之關係，收錄於氏著，行政 法與現代法治國家，第三版，民國 68 年 10 月，第 37 頁以下。 32 「需價值補充之概念」又稱為「規範性概念」(normative Begriffe)，一般係相對於所 謂之「描述性概念」(deskriptive Begriffe, beschreibende Begriffe)而言。後者係指對於客 觀事實或狀態描述之概念，而前者則指概念之內涵必須經過若干之價值判斷（即所謂價 值補充）後始能確定者，例如「無正當理由」、「不公平」、「善良風俗」等，vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.Aufl., 1983, S.214f.。惟「需價值補充之概念」與 「描述性概念」之區分毋寧乃相對，並非絕對。兩者之關係可參考吳秀明，罪刑法定主 義與聯合行為之定義，公平交易季刊，第六卷第四期，民國 87 年 10 月，第 57 頁以下。 又「需價值補充之法律概念」與「不確定法律概念」之間，自然亦關係密切，蓋不確定 法律概念之不確定處，一般而言即是需要透過解釋加以價值補充之處；而需價值補充之 法律概念因須透過價值補充之後，其內容始能確定，故一般亦較容易被歸類為不確定法 律概念。 33 該條項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」另如民法第七十二條 規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」亦為概括條款之適例。件。如配合使用使用概括條款，可省去對於每一種可能出現之個別情況均明 文加以規定之勞煩，而具有立法經濟之功效。 B、在某些法律領域中，縱欲對違法行為詳加規範，立法者對於將來可能出現之 違法行為類型與具體判斷標準，掌握能力卻相當薄弱。故立法時除對於已能 掌握之行為類型加以明文規定外，復以較為抽象之概念，揭示規範之基本原 則，立為補充之概括條款，以補其缺漏。易言之，概括條款之設立，能夠補 充個 別規 定之 不 足所 產生 之規 範漏 洞， 而具 有所 謂「 截堵 構成 要件 」 (Auffangtatbestand)之功能，即能攔截被個別規定所遺漏，惟依立法意旨卻應 予以規範之案例類型。34 C、立法機關透過概括條款，能將解釋與價值補充之權限讓諸於行政與司法機 關，由其充實法律之實質內容。其實，立法者放棄自為詳細之規定，僅以原 則性之概括條款規範，即表示有意將形成具體規範之權，交給執法者或裁判 者。而概括條款之抽象構成要件，正使執法者與裁判者有廣闊之判斷與形成 空間，能夠斟酌個案之情況，並配合立法目的與交易習慣，建立各種類型案 例之具體行為準則。35 D、 在法律所規範之社會或經濟生活領域，具有動態多變之現象，常有新的行為 型態出現者，法律使用較為彈性之規定，可以伺應事實面無窮快速之變遷， 並因應時代與環境之需求，透過法律之解釋產生妥適之規範內容。法律見 解、交易習慣或一般社會觀念之移動改變，也可在適用概括條款時被納入考 慮，使法律適應時空環境與觀念變化之能力大為提昇。 消極而言，立法上使用概括條款能避免因為不採用概括條款（而採取例如列 舉性之規定），而使所規範之領域被不當地縮小。積極而言，概括條款乃創造了 法官或執法者造法(Rechtsfortbildung)之空間與可能性。總之，如果由立法者預先 作價值判斷，將使法律規定過於粗糙與僵化，無法因應未來執法之所需者，立法 者即應使用較為彈性、一般之法律用語或概括條款加以規範，使執法者能依事件 之性質作個案之認定，始為妥當。36至於用語之「彈性程度」與「抽象高度」若 34 公平法第二十四條立法理由之第一項云：「本條為不公平競爭行為之概括性規定，蓋 本法初創，而不公平競爭行為之態樣繁多，無法一一列舉，除本法已規定者外，其他足 以影響交易之欺罔或顯失公平之行為，亦禁止之，以免百密一疏，予不法者可乘之機會。」 即著眼於此。 35 公平法第二十四條立法理由之第二項中提到：「……本條規定並無具體之犯罪構成要 件，有無違反本條規定將由公平交易委員會依實際情事判斷，……。」固在說明何以本 條規定之處罰方式僅限於罰鍰而不宜科處刑罰，惟立法者在此亦明白表示了，將來違法 行為之實際判斷將交由公平會為之之立法意旨。至於法院於具體案件之審判中，自更有 解釋本條法律之權。 36 須補充說明者，為法律對於構成要件用語之明確性，有要求其不能過於概括，而應達 到一定之最低明確程度(Mindestmaß an Bestimmtheit)，以保障人民之權益者。此一要求， 在刑法上乃屬於罪刑法定主義下之基本要求。違反此一要求之法律，會因違反「法律保
何，自應視個別規範對象之特色與所具有之不同規範需求而定。立法者於此處， 具有相當廣泛的裁量餘地。
2、操作原則
嚴 格 講 ， 概 括 條 款 本 身 僅 是 提 出 一 些 尚 乏 具 體 內 容 之 法 律 思 想 (Rechtsgedanke)或法律原則，其真正落實於人民之法律生活，成為具有生命力及 規範效力之法規範，則有賴行政與司法機關在每一個實際案例中，將概括條款與 個 案 情 況 加 以 掛 鉤 連 結 ， 進 行 詮 釋 ， 使 概 括 條 款 從 抽 象 用 語 「 具 體 化 」 (Konkretisierung)為更精緻之行為規範；並累積經驗，將案例「類型化」，以建立 各種典型之案例類型(Fallgruppen)；且與我國之政治、經濟、社會與文化之現況、 條件與發展等配合（本土化）。上述「三化」，可作為操作概括條款之基本原則。 實際適用概括條款時，在每一個行政或司法機關解釋與適用概括條款之處 分或裁判中，概括條款所揭示之法律思想或原則，僅被關連至某特定之個案中加 以認定與處理，並根據個案情形產生該一般性之原則（僅）適用於此一個案中所 應得出之具體行為規範(Verhaltensnormen)與違法判斷標準。惟此種個案性質之法 律解釋與適用，亦有其一般性之重要意義。因為，個案之解釋亦代表：對於所有 與該個案可比較(vergleichbar)之類似案例而言，一個抽象的、較為精緻之判準已 然產生。而對於概括條款整體而言，一項新的、前所未有、更為具體的內容也因 此而被發展出來。概括條款就是如此地逐步成長，內涵變為豐富而細緻。這種因 案例之發生處理，長期不斷具體化概括條款，使其判斷標準日益充實精緻之過 程，即為概括條款法律生命的發展進程。37此一進程，將因社會之不斷變遷而生 生不息，不知其止境之日也。38 最後，概括條款與個別具體規定之間，法律應如何適用，不無疑問。以德 國 為 例 ， 德 國 聯 邦 最 高 法 院 對 於 該 國 不 正 競 爭 防 止 法 (Gesetz gegen den unlauterern Wettbewerb vom 7.Juni 1909，簡稱 UWG)第一條之概括條款39與其他 個別規定間之適用關係，在”Betonzusatzmittel”一案40所形成之一貫見解為：個別 規定能適用時，固然一般而言無再適用概括條款之必要，惟理論上該法第一條之 「善良風俗」與個別規定之其他構成要件並不相同，亦不互斥，故其彼此間並非 留」與「國會保留」之原則，而構成違憲。參見吳秀明，前揭註 31，第 62 頁。在經濟 法規上，如不涉及刑事處罰，一般而言基於經濟事實之多變，對於法律明確性之要求則 相對較低。 37 此一大陸法系概括條款實質內容之發展過程，其實與英美判例法之形成過程，頗為類 似。 38 參閱 Larenz,, a.a.O., S.214。 39 德國 UWG 的第一條規定：「營業交易中，為競爭之目的從事背於善良風俗之行為者， 負不作為及損害賠償之責。」 40 BGH GRUR 62, 45, 48 “Betonzusatzmittel”.「法規競合」、「特別法優於普通法」之關係，而係在解釋時內涵上能相互支援、 可同時並存之請求權競合(Anspruchskonkurrenz)關係。換言之，個別規定之適用 並不排除不正競爭法第一條概括條款之適用，而第一條在整個不正競爭法領域 內，皆有適用之餘地。 我國公平法第二十四條之規定，已經考慮該條與本法其他規定間之關係， 解釋時必須加以尊重與考慮，故與德國法之情形略有不同。公平法第二十四條規 定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失 公平之行為。」條文中對於「除本法另有規定者外」，以及「其他…之行為」等 事項已有明白之揭示，故依本條規定之意旨，本條似僅能適用於本法之其他規定 所未涵蓋規範之行為。換言之，如本法第二十四條以外之個別具體規定已經「涵 蓋殆盡對於某項行為之規範者」，應無本法第二十四條之適用。至於如何為上述 之判斷，本文係以所謂之「窮盡規範原則」加以處理，其詳細之內容請參見後文。 41
二、規範客體之特殊性與概括條款
公平法所規範者，經濟生活中影響交易秩序之市場競爭與交易行為也。而 事業之市場行為及競爭行為，其作為法律所規範之客體，基於經濟現象之本質， 實具有複雜性、動態性、不確定性與未來發展之開放性（Komplexität, Dynamik, Unbestimmtheit und Entwicklungsoffenheit des Regelungsgegenstandes）等之特質。42 復有進者，公平法所規範者，為各種產業之市場行為，可謂幾乎涵蓋整個市場 經濟之領域，其多樣性、變化性與產業之特殊性等現象，在立法時均須予以考慮 兼顧，實不待多言。故面對如此變化多端之經濟事實與市場行為，立法者通常必 須使用較為抽象之法律語言或概括條款，以掌握這些市場行為中，對於自由與公 平之競爭機制運作有不利之影響者，妥善加以規範。 以獨占事業之價格行為為例，獨占事業訂定異乎尋常之高價、低價或差別 取價者，其動機、理由與市場效果均不一而足，法律實無法就個別情況一一訂定 構成要件與違法判斷之標準，故僅能規定獨占事業不得「對商品價格或服務報 酬，為不當之決定、維持或變更」（公平法第十條第二款），而將決定實質違法標 準之權交給執法者或法院斟酌情形訂之。43進一步而言，獨占事業之濫用行為除 價格行為外，更有諸多之其他可能，難為立法者所一一掌握，故公平法第十條第 41 詳見下文「肆、一」。 42
Möschel, Wettbewerb im Schnittfeld von Rechtswissenschaft und Nationalökonomie, in: Gernhuber (Hrsg.), Tradition und Fortschritt im Recht, 1977, S.350; ders., Ö konomische Kriterien in der Anwendung des Kartellgesetzes, JA, 1986, S.525.
43
有關獨占事業價格行為之違法認定標準，請參閱許宗立、單驥、莊春發、吳秀明，獨 占事業濫用市場地位價格行為認定方法之研究，公平會八十六年合作研究計畫（八）， 民國 86 年 6 月。
四款須以概括規定之方式，禁止獨占事業為「其他濫用市場地位之行為」，其理 亦同。 簡言之，立法者如欲廣泛地保護市場競爭，則其很難使用具體明確之法律 要件去逐一規範限制競爭或不公平競爭之行為。其結果，在公平法（亦包括其他 經濟法規）中，不確定法律概念或概括條款之使用頻率與必要性自然會較其他法 領域為高，其目的乃是為能更週延地掌握多樣性的規範客體。44
三、限制競爭與不正競爭法上之區別
立法上使用概括條款之必要性，在不公平競爭法和在限制競爭法之領域中 有所不同。一般而言，此種必要性在不公平競爭法上又比在限制競爭法領域中來 得更高。這是因為限制競爭法所規範之行為態樣雖亦富有變化，惟相對上較可為 立法者所掌握，而不公平競爭之行為類型則較有隨國別與產業別而有不同特色之 情形，且有不斷翻新、層出不窮之傾向。故限制競爭法上使用概括規定之情形固 不乏之45，使用整條概括條款立法之情形亦屬間而有之（如美國聯邦貿易委員會 法第五條）46，惟相對而言則遠比不上在不公平競爭法上採用概括條款之立法例 為普及。47 44 參閱吳秀明，前揭註 31，第 73 頁。 45 如前述公平法第十條第四款所禁止之「其他濫用市場地位之行為」。 46 參見劉孔中，美國聯邦交易委員會法第五條之研究，人文及社會科學集刊，第七卷第 一期，民國 84 年 3 月，第 159 頁以下。 47 根據 Köhler 、Baumbach/Hefermehl、Emmerich 等人之研究，在不公平競爭法（又稱 不正競爭法）或其他法律（如民法）上採用概括條款以規範不公平競爭行為之立法模式 者，至少有德國 1909 年「不正競爭防止法」(UWG)第一條、比利時 1991 年「交易行為 與 資 訊 及 消 費 者 保 護 法 」 (Gesetz vom 14.7.1991über die Handelspraktiken und die Information und den Schutz des Verbrauchers)第九十三與九十四條禁止一切違反正當之交 易風俗，而損害或企圖損害其他營業經營者或消費者之交易行為、法國乃基於法國民法 (Code Civil)第 1382 與 1383 條關於侵權行為之概括條款，透過法院之解釋適用而創造出 一套法官造法之不公平競爭法體系、希臘與德國 UWG 第一條接近之 1914 年「不正競 爭法」(Gesetz über den unlauteren Wettbewerb vom 27.1.1914)第一條、義大利民法(Codice Civile)第 2598 條 Nr.3 含有一規範不正競爭之概括條款、奧地利 1923 年「聯邦不正競 爭防止法」(Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 26.9.1923)之結構內容與 前述德國法酷似，其第一條亦為概括條款、西班牙 1991 年「不正競爭法」(Ley de Competencia Desleal)第五條、保加利亞 1991 年「競爭保護法」(Gesetz zum Schutz des Wettbewerbs vom 13.5.1991)第十一條、波蘭 1993 年「不正競爭對抗法」(Gesetz über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 16.4.1993)第三條、羅馬尼亞 1991 年「第十 一號不正競爭對抗法」(Gesetz Nr.11 über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 28.1.1991)、瑞士 1986 年「聯邦不正競爭防止法」(Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19.12.1986)第一條、斯洛維尼亞(Slowenien)1993 年「競爭保護法」(Gesetz über den Schutz des Wettbewerbs vom 25.3.1993)第十三條、捷克 1991 年之商法典第五章 對於「經濟上競爭」(Wirtschaftlicher Wettbewerb)加以規範，其第四十四條第一項設有概我國公平法第二十四條在體例上亦置於公平法第三章「不公平競爭」之末， 故解釋上其最直接可被用於補充有關不公平競爭之規定，應無疑問；而該規定是 否亦能補充有關限制競爭之規定，理論上容有疑義，將於下文中另行討論48。惟 縱使答案為肯定，補充不公平競爭規定之重要性，亦將顯然大於對於反托拉斯法 之補充，則屬肯定。
四、他山之石
概括條款在競爭法上之必要性與重要性，可以若干先進國家競爭法之發展 為例簡要說明如下。1、德國法
首先以相當多國家之不正競爭法所採之德國法模式為例。此一模式係指德 國「不正競爭防止法」之立法模式而言，其特徵在於：一、不正競爭法單獨立法； 二、法律中包含有個別行為之構成要件以及補遺之用的概括條款；三、概括條款 僅作為不正競爭法所規定行為之概括條款，而不對於如獨占、聯合行為、結合、 垂直約價等限制競爭法上之行為進行補充規範。此模式因德國法之立法最早，且 廣為後續之立法例所參考，故以其為代表。49 我們可從德國現行之「不正競爭防止法」(UWG)50的發展史，清楚觀察概括 條款對於不正競爭法之高度必要性。德國不正競爭法之發展，起源於十九世紀 末。1869 年之「營業條例」(Gewerbeordnung)以及 1874 年之「標示保護法」(Gesetz über den Markenschutz)均未對不正競爭加以規定。最早對於不正競爭加以立法規 範者，為 1894 年之「商標保護法」(Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen)， 惟該法僅對於商品來源之不實標示等少數行為加以規定。德國真正專門以規範不 正競爭為目的的第一個立法，為 1896 年的「不正競爭對抗法」(Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs)。該法之第一條，雖設有禁止引人錯誤廣 告(irreführende Werbung)之規定，可對誤導行為加以規範，惟全法並未設有概括 條款之規定。當時僅以個別規定來規範不正競爭之行為已經無法應付實務之所 需。負起補充該法漏洞之任務而具有攔截未予規定之不正競爭行為的功能者，乃 括條款以及匈牙利 1990 年「不正市場行為禁止法」(Gesetz Nr.LXXXVI/1990 über das Verbot unlauteren Marktverhaltens)第三條第二項等十幾個以上國家立法史長遠不等之立 法例，足見不公平競爭法上對於概括條款之需求甚殷。Vgl. Köhler, in: Köhler/Piper, UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1995, Einführung, Rdn.94-141; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 16.Aufl., 1990, Einl. Rdn.2ff., Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 4.Aufl., 1995, S.3ff.48 參閱下文「參」。 49 參閱徐火明，論不當競爭防止法及其在我國之法典化（一）、（二），中興法學，第二 十、二十一期，民國 73 年 3 月、74 年 3 月，第 369、303 頁。 50 Vgl. RGBl. S.499。
為緊接其後施行（1900 年 1 月 1 日）之德國民法(BGB)第八百二十六條關於故意 以背於善良風俗之方法加損害於他人應負損害賠償責任之概括條款規定，以及隨 後由實務界所發展出來關於所謂「營業權」(Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrib)之判例法。以此兩種民法上之管道，補充不正競爭法之 規範漏洞，隨即被普遍認為顯有不足，蓋德國民法第八百二十六條之成立限於行 為人有故意，而判例對於「營業權」之發展則過於緩慢，無法濟急。有鑑於此， 德國遂於 1909 年 6 月 7 日立法通過現行的「不正競爭防止法」，以取代 1896 年 的「不正競爭對抗法」。該法在第一條即設有概括條款，其規定：「營業交易中， 為競爭之目的從事背於善良風俗之行為者，負不作為及損害賠償之責。」以補充 個別規定之不足。51德國不正競爭法之發展，可謂由僅有個別規定到以民法上之 概括條款補充之，再由民法之概括條款轉變到專設競爭法之概括條款。此時，民 法之規定僅作為不符合 UWG 第一條時最後之補充規範。印證於德國不正競爭法 將近一世紀之發展，概括條款在不正競爭法上之重要性實不容置疑。 德國不正競爭防止法第一條自 1909 年立法至今，經過法院大量之判例與學 說見解約一世紀之努力，已從簡單的「違反善良風俗」寥寥數語，發展為依行為 型態之不同，分化精緻而內容深入周詳之規範體系。此一規範架構，多年以來不 斷隨著政經社會之變遷而發展調適，早已構成最重要之市場競爭行為規範準則。 故該法第一條之規定，從各方面看都當之無愧為不正競爭法上最為重要之「帝王 條款」，支配整部不正競爭防止法。該條與同法第三條關於不實廣告之規定，已 涵蓋了實務上絕大多數不正競爭法之案件。52
2、美國法
從美國法之發展，亦可見到概括條款對於競爭法之重要補充作用。立法於 一 九 一 四 年 ， 並 經 多 次 修 正 之 美 國 「 聯 邦 交 易 委 員 會 法 」 (Federal Trade Commission Act，簡稱 FTC Act)第五條第(a)項第(1)款亦設有一著名之競爭法上 概括條款。依該款之規定：「商業上或影響商業之不公平競爭方法以及商業上或 影響商業之不公平或欺罔之行為或手段，乃構成違法。」53從該法之立法背景以 觀，一般均同意美國聯邦交易委員會法之制訂，係出於國會對於「休曼法」 (Sherman Act)之法院判決實務深為不滿之反應，並在於補充休曼法之不足。休曼 法於 1890 年通過並執行一段時間後，美國國會認為該法之立法與執行無法充分 51 關 於德 國 不正 競爭 防止 法 之立 法史 與 採取 概括 條 款之 考慮 ， 參考 Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd.II, 1983, S.372f.; Piper, in: Köhler/Piper, UWG, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1995, Einführung, Rdn.1ff.52 其結果為，德國不正競爭防止法上第一條與第三條以外之其他規定，其實務意義則相 形失色許多，vgl. Emmerich, a.a.O., S.10f.
53
FTC Act §5 (a) (1): “Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful. “本條 規定已編入「美國法典」(United States Code)第十五編(Title 15)第 45 條，即 15U.S.C§45。
保障競爭，達成社會之期望，致產生諸多不滿，故制訂聯邦交易委員會法以為補 充。國會對於休曼法不滿之處，除認為休曼法所管制之範圍過於狹窄，無法涵蓋 有危害競爭傾向之潛在行為外，亦認為休曼法未設立專屬之執法機關，僅由一般 法院管轄，會造成如專業性不足、訴訟費時過久欠缺時效、裁判前後不一致、由 法院決定反托拉斯政策致使法院形同取代了國會之立法權、依賴法官個人之學識 及經濟理念從事判斷會導致欠缺法之安定性與可預測性等多項之缺失54。尤其是
美國法院在 Standard Oil55以及 American Tobacco56兩案中正式發展出所謂之「合
理原則」(rule of reason)，使得並非一切限制競爭之協議均為違法，法院得審查 其是否為「合理」之限制競爭而定其違法性，造成許多自由派人士認為休曼法之 效力將因而被嚴重削弱，而且業者方面對於何種行為將被認定為合法或違法亦感 無所適從57。故當時普遍認為反托拉斯法之執行不能徒恃法院對違法者加以懲 罰，而是需要一個具有高度專業能力之獨立機關，對於反托拉斯行為予以持續之 監督與管制；亦即需要成立一個擁有調查權限之強有力執行機關，始能保障反托 拉斯法「充滿活力地被貫徹執行」。58 美國國會為回應上述之立法需求，遂一方面以聯邦交易委員會法設立一個 專 業 之 競 爭 法 主 管 機 關 ─ 美 國 「 聯 邦 交 易 委 員 會 」 (Federal Trade Commission)(FTC Act §1)，賦予其行政上調查權、對違法行為發佈「停止命令」 (cease-and-desist-order) 之 權 以 及 具 有 準 立 法 功 能 之 所 謂 「 規 則 制 訂 權 」 (rule-making power)(FTC Act §18)等多項權限。FTC 因此而具有強大之執法功 能，並成為具有高度獨立性之執法機關。另一方面國會則透過該法第五條概括性 條款之制訂，使若干未達休曼法或其他反托拉斯法違法標準之行為，能透過對於 該條之廣泛構成要件，即所謂「不公平之競爭方法」(unfair methods of competition) 加以解釋而包含在內。59該條規定遂因此而具有概括條款之補遺功能。60另一項
54
參見劉孔中，美國聯邦交易委員會法第五條之研究，人文及社會科學集刊，第七卷第 一期，民國 84 年 3 月，第 161 頁以下；Schwartz/Flynn/First, Free Enterprise and economic organization: Antitrust, 6.Ed., 1983, p.20; Areeda/Hovenkamp, Antitrust Law, Vol.II, revised Edition, 1995, p.10-12.，關於美國聯邦交易委員會法之立法史，其最為詳盡而膾炙人口 之著作一般認為係 Henderson, The Federal Trade Commission: A study in administrative law and procedure, 1924。
55
Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1, 31 S.Ct. 502(1911). 56
United States v. American Tobacco Co., 221 U.S. 106, 31 S.Ct. 632(1911). 57
Hovenkamp, Federal antitrust policy, 1994, p.57; Areeda/Hovenkamp, supra note 53. 58 參見 Robert Cushman 對於美國聯邦交易委員會法之立法背景所為之描述，Cushman, The Problem of the Independent Regulatory Commissions, in: Report of United States President’s Committee on Administrative Management in the Federal Government 205, 211 (1937), 引自 Areeda/Hovenkamp, supra note 53。
59
FTC ACT 之立法當時並非沒有主張應明確列舉不公平商業行為之聲音，惟主流之多 數意見則是反對列舉式之規定，而認為應由聯邦交易委員會在法院之監督下，視具體案 件之發生情況，而將「不公平競爭方法」之意義予以具體化。立法者甚至期望 FTC 能
之重大發展，乃為國會透過 1938 年對於 FTC ACT 之修訂，將「商業上或影響商 業之不公平或欺罔之行為或手段」(unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce)加入聯邦交易委員會法第五條第 a 項第（1）款中，使得該條 規定除保護競爭之外，亦具有「直接保護消費者」之功能。 整體而言，美國聯邦交易委員會法對於該國其他競爭法而言，具有重要之 補充作用不容置疑，惟基於美國法之特殊立法背景與發展過程，該法之補充功能 具有以下之特色： 1、該法第五條第 a 項第(1)款係屬於概括條款之立法形式，惟該條規定不僅屬於 不公平競爭法之一般性規定，從其發展史來看，其主要功能反而係在於補充 反托拉斯法規定之不足。換言之，美國法上不僅有不公平競爭法之概括條款， 更具有反托拉斯法之概括條款。這與德國式之不正競爭法僅單純作為不正競 爭行為之概括條款而卡特爾法上則無全面性之概括條款者，其補充之涵蓋面 實大相逕庭。 2、聯邦交易委員會法第五條不僅在保護市場競爭功能與競爭者，其透過 1938 年之修正案，使該條規定比其他國家之概括條款具有更強、更明顯之直接保 護消費者功能，聯邦交易委員會因此而能直接介入許多重大之消費爭議。 3、聯邦交易委員會法之制訂，不僅在法律實體內容上，補充競爭法與消費者保 護法之不足，更在推動執行之程序與組織上，針對原有之弱點補強。這使得 夠因應市場情況，主動訂定一套界定不公平競爭方法之行政上法則，而不受法院判例當 時 對 於 不 公 平 交 易 行 為 (unfair trade pratices) 既 有 見 解 之 嚴 格 限 制 ， 參 見 Areeda/Hovenkamp, supra note 53。
60 美國聯邦交易委員會除對於「聯邦交易委員會法」具有執法之專屬管轄權(exclusive enforcement authority)，並與美國聯邦司法部反托拉斯局(the Antititrust Division of the Department of Justice) 對 於 克 萊 登 法 (Clayton Act) 以 及 羅 賓 森 ─ 派 特 曼 法 (Robinson-Patman Act)具有共同管轄權(concurrent authority of enforcement)以執行美國之 反托拉斯法外，更透過美國聯邦最高法院對於聯邦交易委員會法第五條中所謂「不公平 競爭之方法」一要件之擴張解釋，使得該要件被認為可包括休曼法所規定之一切反托拉 斯之行為，參見 FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 405U.S.233(1972)。FTC 至此可謂對於 一切反托拉斯之行為均具有直接或間接之管轄權。此一「不公平競爭方法」之要件甚至 於被美國法院進一步解釋為可補充反托拉斯法有關規定之不足，而能夠包含若干未違反 休曼法或克萊登法文義(letter)之行為。此種行為首先為所謂違反休曼法或克萊登法「精 神」(spirit)之行為，包括若成熟發展即將觸犯反托拉斯法之「初期行為」(incipiency acts and practices)，亦即雖尚未構成上述二法之違反，但具有扼殺競爭之強烈潛在危險(strong potential for stifling competition)之「潛在違法行為」(potential violations)，see FTC v. Texaco Inc., 393 U.S. 223 (1968);也包括處於上述二法漏洞地帶(“gaps” in Sherman and Clayton Acts)之行為，甚至並不違反休曼法或其他反托拉斯法之文義或精神，而是與更一般性之 所謂公共政策(public policy)或公共價值(public values)相違背之行為，亦可為該條法律所 規範。FTC 於此時，已幾乎是在扮演一種類似衡平法院之角色(act like a court of equity)， 參見 FTC v. Sperry & Hutchinson Co., 405U.S.233(1972);FTC v. Indiana Federation Dentists, 。
