亡者的新生-死後生殖之法律與政策

全文

(1)國立交通大學科技法律研究所碩士論文. 亡者的新生 – 死後生殖之法律與政策. Birth After Death – The Law and Policy of Posthumous Procreation. 研究生：李怡萱指導教授：林志潔. 博士. 陳鋕雄. 博士. 中華民國九十七年六月.

(2) 亡者的新生 – 死後生殖之法律與政策 Birth After Death – The Law and Policy of Posthumous Procreation. 研究生：李怡萱. Student：Yi-Hsuan Lee. 指導教授：林志潔、陳鋕雄. Advisor：Chi-Chieh Lin, Chi-Hsiung Chen. 國立交通大學科技法律研究所碩士論文. A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master in Technology Law June 2008 Hsinchu, Taiwan, Republic of China. 中華民國九十七年六月.

(3) 亡者的新生-死後生殖之法律與政策學生：李怡萱. 指導教授：林志潔博士陳鋕雄博士. 國立交通大學科技法律研究所碩士班. 摘. 要. 本論文乃欲探討死後生殖之合法可能性，並以「有條件合法化死後生殖」為主軸，討論法律及政策之相關配套措施。現行人工生殖法雖全面禁止死後生殖之實行，然於科技可能，生育市場又具有需求龐大且超越國界等特性，全面禁止恐難達到預期之效，故本論文將以科技與法律之間的缺漏著眼，兼顧各利益相關，研擬立法建議及政策評估配套，以期達成社會整體效益最大化之目標。研究方法除採用回顧及分析相關文獻法，蒐集國內外學說及實務層面相關討論外，更採用法學實證研究法之深度訪談法，取得實務專業人士之寶貴意見，以建立屬於本土的法的論述。本論文之研究結果發現，若欲開放死後生殖，需達成下列兩大目標：首先，死者的意志需確切落實，以實現其精子處分自由，及身體/遺體自主權，同時，現行人工生殖法對於施術主體資格之限制，並不具有法律上正當性，有違憲之嫌而應予以刪除，以兼顧死者配偶或伴侶之生育自主權；再者，死後生殖子女之法律身份及身心環境亦需加以確保，故應以子女最佳利益為原則，針對現行親屬、繼承等相關規定酌以調整，如將親子關係與繼承關係脫鉤認定，並規劃等待期間及身心評估等配套措施。雖然死後生殖尚未立法通過，但隨著生殖科技使用態度的轉變，以及生育選擇的多元發展趨勢，未來可能出現更多欲行死後生殖之個案，故本論文希冀以前瞻性的角度，挑戰傳統法學中，深刻且固有的法律概念，並作為後續研究的基石，以及立法與政策制訂者參考之依據。關鍵字：死後生殖、死後取精、人工生殖法、人工生殖、身體/遺體自主權、生育自主權、子女最佳利益. i.

(4) Birth After Death-The Law and Policy of Posthumous Procreation Student：Yi-Hsuan Lee. Advisor：Dr. Chi-Chieh Lin Dr. Chi-Hsiung Chen Institute of Technology Law National Chiao Tung University. ABSTRACT The objective of the thesis is to achieve the “conditional legalization of posthumous procreation” and give law and policy suggestions. Although the current Artificial Reproduction Law completely prohibits posthumous procreation, the effect is unclear because of the developed bio-technology and the tremendous growing demand of reproductive market. As a result, the thesis will not only focus on the gap between technologies and current law, but give law and policy suggestions for the total maximum welfare of the society. The researching methods are reviewing and analysis of papers and legal empirical study. Theories and discussions about posthumous procreation are gathered to be the analytical basis of moral conflicts and value debates. Also, to fit in with the social customs and people feelings, the depth interview method of legal empirical study is taken to establish the law of the land. The conclusion of the thesis can be divided into two parts. First, the will of the dead should be realized. On the other hand, the restrictions in the current Artificial Reproduction Law, such as prohibiting unmarried people to take artificial reproduction operation, do not satisfy the due process of Constitution. Second, the law status and physical and mental environment of posthumous children should also be protected. For best interest of the child, we can revise the current law and plan the prior evaluation project. Although posthumous procreation is illegal now, more and more cases are anticipated by the transformation of using attitude of bio-technology and the trend of multiple reproductive choices. Hope the thesis will become the pilot study and the basis of law-making and policy-establishing. Keywords：posthumous procreation, posthumous reproduction, posthumous conception, Artificial Reproduction Law, artificial reproduction, body right, reproduction right, best interest of the child. ii.

(5) 誌. 謝. 經過 3 年法律專業訓練，並完成碩士論文研究後，終於又跨越了另一面挑戰自己的里程碑，而對於一路上曾經支持、幫助我的人，希望能在此再向您們說聲感謝。首先，感謝兩位在研究路上，給予我許多指點與鼓勵的指導老師：林志潔老師、陳鋕雄老師。在碩一的生物科技法律課程中，志潔老師建議我將心中所思轉化成研究目標，成為日後研究的最佳基礎，而在研究之初的摸索階段，老師更給予我許多心靈上的激勵，以及研究方法的啟蒙，並藉由參與國科會計畫的機會，學習到更多關於學術研究的精神。而在寫作的過程中，鋕雄老師不但點出許多研究中自己未能發現的盲點，以精闢的問題與法律概念的傳授，強化研究議題的全面整體性外，每一次的書信往返或面談中，更耐心地聆聽我的問題與想法，傳遞最溫暖的關懷。另外，也要感謝我的外審口試委員，雷文玫老師，於百忙之中參與口試，給予我許多關於研究架構上的建議，以及法理探討的意見。老師們的幫助，都使得我的論文更加完整且精實，並深刻體認到學術研究應有的嚴謹態度。科法所的老師們，亦於就學期間協助我奠定紮實的法學基礎。劉尚志老師對於學生學習與課外活動的支持，總是不遺餘力，並且致力推動許多創新法學教育，鼓勵學生參與各項競賽活動，拓展學生主動學習的機會與態度；倪貴榮老師、王文杰老師，以及王敏銓老師的教導，也讓我學習到不同法律體系的法學概念，成為研究路上的堅強後盾；另外，特別感謝三元學長在法律學習路上的諄諄教誨，於課堂上傳授法學的思考模式與寫作秘訣，不厭其煩地解答我的疑難雜症，研究過程中，更給予我許多研究方法與方向的指點，以及法學實證研究之協助。並且，感謝研究過程中協助研究的四位受訪者，以及約訪過程中，協助聯繫的張秘書，及兩位賴委員助理，由於您們的大力協助，才使得論文研究得以順利完成。而在研究的路上，也謝謝許多陪伴我一同走過的好朋友們。科技四人幫的映潔、芯芸、可嘉，多虧有你們，才能一起熬過繁重的傳統法學學習之路；謝謝筑安在我身處異鄉時的關懷、小梅的義氣支援與關心、琳君於法學註記上的大力協助、玉佩每次的耐心幫忙，還有秉芳、慧芝、姿瑩、瑀嫻、建中、景澤，大家一起去日本畢旅的回憶，是我研究路上的美好記憶。另外，也要感謝一直以來的麻吉，心美，在遠赴外地訪問時，大方出借床位與後座，讓我可以順利完成研究。最後，感謝我的家人，給予我無條件的支持與關懷。謝謝爸爸、媽媽、哥對我的包容，總是為我加油打氣，讓我能夠全心全力地體會研究生活；謝謝小猪和 bon 的貼心陪伴，讓我在煩悶的研究過程中，擁有放鬆的角落。因為有你們，我才能在 3 年內，心無旁騖地完成科法所的學業，而在未來的人生旅途中，我一定會更加努力，朝著自己的目標邁進！李怡萱謹誌于國立交通大學科技法律研究所九十七年六月 iii.

(6) 目中文摘要英文摘要誌謝目錄表目錄圖目錄第一章 1.1 1.1.1 1.1.2 1.1.3 1.2 1.2.1 1.2.2 1.3 第二章 2.1 2.1.1 2.1.2 2.2 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.3 2.3.1 2.3.2 第三章 3.1 3.1.1 3.1.2 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.3 3.3.1. 錄. ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… ……………………………………………………………… 緒論………………………………………………………… 研究動機…………………………………………………… 事實背景…………………………………………………… 立法背景…………………………………………………… 研究必要性………………………………………………… 研究範圍及研究方法……………………………………… 研究範圍…………………………………………………… 研究方法…………………………………………………… 研究架構…………………………………………………… 死後生殖相關技術………………………………………… 科技溯源與歷史背景介紹………………………………… 人工生殖技術發展歷程…………………………………… 死後生殖使用技術………………………………………… 死後生殖的樣態…………………………………………… 生前便已懷孕，父親死後子女始出生…………………… 生前預先保存生殖細胞，以作為死後生殖之用………… 死後或進入無意識狀態後始取出生殖細胞，以用於生殖生殖細胞的來源…………………………………………… 死後取精…………………………………………………… 死後取卵…………………………………………………… 死後生殖之道德衝突及價值爭議………………………… 死者………………………………………………………… 精子之法律地位及其處分………………………………… 身體/遺體自主權 ………………………………………… 死者配偶或伴侶…………………………………………… 生育自主權………………………………………………… 人工生殖施術主體身份限制……………………………… 人工生殖施術期間限制…………………………………… 死後生殖子女……………………………………………… 法律身份之確立……………………………………………. iv. i ii iii iv v vi 1 1 1 3 5 7 7 7 8 11 11 11 12 14 14 14 15 15 15 16 17 17 18 31 38 40 56 68 70 71.

(7) 3.3.2 3.4 3.4.1 3.5 3.5.1 第四章 4.1 4.1.1 4.1.2 4.1.3 4.2 4.2.1 4.2.2 4.3 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.4 4.4.1 4.4.2 4.4.3 第五章 5.1 5.1.1 5.1.2 5.1.3 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 第六章 6.1 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.2. 生來無父或成為替代品…………………………………… 既存繼承人………………………………………………… 遺產利益及管理秩序……………………………………… 社會大眾…………………………………………………… 主流價值之確立…………………………………………… 死者意志的落實…………………………………………… 死者意願之推定…………………………………………… 贊同推定同意說…………………………………………… 反對推定同意說…………………………………………… 小結………………………………………………………… 死者意願表達之要件……………………………………… 死者意願之形式…………………………………………… 死者意願之內涵…………………………………………… 最近親屬之意願…………………………………………… 最近親屬之同意權………………………………………… 最近親屬之否決權………………………………………… 小結………………………………………………………… 用於生殖以外之其他目的………………………………… 我國法律現況……………………………………………… 以死者意願為前提………………………………………… 小結………………………………………………………… 死後生殖之評估與配套…………………………………… 死後生殖子女之法律政策配套…………………………… 死後生殖子女法律地位之認定…………………………… 死後生殖子女繼承地位之認定…………………………… 生殖科技之應用…………………………………………… 死後生殖之前置評估及配套措施………………………… 訪談資料蒐集方法………………………………………… 我國實務界現況…………………………………………… 死後取精之前置評估……………………………………… 死後生殖之配套措施……………………………………… 小結………………………………………………………… 結論………………………………………………………… 研究發現…………………………………………………… 死者意志的落實…………………………………………… 死後生殖子女之身心環境………………………………… 小結………………………………………………………… 研究貢獻……………………………………………………. 78 80 80 81 81 82 82 82 82 83 83 83 86 87 87 89 90 91 91 91 92 93 93 93 94 98 102 102 104 104 107 109 110 110 110 113 114 115.

(8) 6.3 參考文獻附錄一. 研究限制及期許…………………………………………… ……………………………………………………………… 訪談記錄……………………………………………………. 115 116 121.

(9) 表目錄表1 表2. 死者與其他親屬意願權衡表………………………………… 訪談對象資料表………………………………………………. v. 90 103.

(10) 圖目錄圖1. 精子地位圖…………………………………………………. vi. 27.

(11) 第一章. 緒論. 1.1 研究動機 1.1.1 事實背景 2005 年 9 月，前陸軍上尉孫連長吉祥在軍事演習時，遭到坦克車碾斃，於緊急救治後仍然宣告不治，因公殉職，這場突發性的軍事意外不僅奪走了一條 20 多歲的年輕生命，更留下了一場長達 3 個多月的死後取精留後爭議之戰。意外發生隔天，各大媒體頭條均瀰漫著哀淒與感傷的氣氛，從電視新聞實況轉播中，不斷傳來孫連長之未婚妻，李幸育小姐泣訴著未婚夫生前真摯深情的承諾1：「你不是要讀研究所，讓我當將軍夫人？」「為什麼你將戰車視為生命，最後卻死在戰車下？」「你不是說只要我在哪裡教書，你就要在哪裡買房子、生孩子，兩人廝守一生？」這一聲聲的呼喊，雖已無法喚回心中的至愛，但卻引燃李幸育小姐完成兩人約定-為未婚夫留下後代-的強烈決心。頂著紅腫的雙眼，李幸育仍挺直疲累的身軀，各方奔走，祈求法外開恩，一圓生子的夢想。起初，主管機關衛生署乃以死後取精依法無據為由，拒絕李幸育小姐進行死後取精留後的請求，但在其聲淚俱下的哀求聲中，與社會大眾輿論的壓力之下，衛生署終於於孫吉祥身亡 56 小時後，以人道精神及死後取精之時效性考量，先行允許死後取精的程序，並要求立法機關盡快填補法律規範的空白之處，訂定死後生殖及所生子女之法律地位的相關規定 2 。歷經三天的煎熬，李幸育總算破涕為笑，她親吻著冰冷的孫吉祥，聲聲訴說 1. 「他說要給我小孩」孫吉祥妻子夜訪名醫尋求取精, http://www.nownews.com/2005/09/08/10844-1841743.htm (最後點閱時間：2008 年 4 月 16 日) 2 取精留後/政策轉彎！謝揆指示下衛生署放行, http://www.ettoday.com/2005/09/09/10844-1842455.htm (最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日) 1.

(12) 著：「你看到了嗎？大家都在幫忙，我很快就會有你的孩子了，我要雙胞胎，男的像你、女的像我，我會好好撫養他們，讓孩子知道，他們有位勇敢的爸爸，永遠以你為榮。」 3 這一刻，李幸育從淚人兒轉而眼神篤定，她深深地一鞠躬，謝謝大家連日來的協助。然而，雖然已經完成死後取精手術，但距離達成李小姐的終極目標-生育子女，仍為漫漫長路，主要乃由於當時我國欠缺後續將精子用於人工生殖的法源依據，且亦未能直接適用於國外實行死後生殖之立法先例。首先，事件發生當時，人工生殖法草案並未容許死後生殖及單身者進行人工生殖，故不論政府機關或醫療單位，均無法逕自為無法律上配偶關係的李幸育小姐實行人工協助生殖，並且，此議題涉及倫理、醫學、法律、宗教等多方層面，專家學者爭論之餘，亦遲遲未能達成一個大多數人認同的解決方案；另一方面，有學者意欲直接引進國外允許死後生殖的實際先例，卻又因孫吉祥連長生前並未表明任何與死後取精留後有關之意願，而形成欠缺死者生前意願之困境；同時，我國現行法令並未針對死後始孕育、出生之子女，其法律地位予以確立，故在未能確保死後生殖子女擁有一個優質且平等的成長環境、法律上權益下，立法者亦不願妄自准許死後取精生子的可行性，而形成已完成死後取精，卻未能用於生子的進退兩難。本事件沸沸揚揚了 3 個多月，雖然在孫吉祥的父親簽署放棄精子同意書，進而銷毀精子後劃下句點，但也凸顯了法律設計與科技演進間的大幅落差，並且，立法的空窗與模糊也提醒我們應該正視死後取精生子的問題，例如在孫連長死後不久，便發生了另一個類似的案例。一位名為楊凱偉的男子，由於不明原因，在上班途中突然昏倒，送醫後猝死，但由於其生前看過孫吉祥事件的相關報導，又為家中獨子，尚於新婚期間的他， 3. 惹人疼惜的幸福微笑幸育懷希望, http://www.gclub.com.tw/news/news_list.asp?no=vivi20050909201744 (最後點閱時間：2008 年 4 月 16 日) 2.

(13) 便立下遺囑，希望若不幸遭逢意外，得行死後取精生子 4。與孫吉祥案不同的是，本案死者有法律上婚姻關係之配偶，與孫案僅為未婚夫妻之關係有別；且其已於生前以遺囑，即死者意願最正式的表達形式，表明願為死後取精生子的意願，因此，在此案例中，是否應該尊重本案死者生前對其遺體與生殖細胞之自主權及處分權？又其中可能產生哪些爭議及利益衝突？應如何解決？以下將藉由我國目前人工協助生殖相關法規對於死後取精生子議題之基本態度，凸顯法律與科技之間的巨大落差，並點出本研究之核心主張，以使法律界與科技面緊密接軌。. 1.1.2 立法背景我國目前與死後取精生子議題最密切相關之法律，乃為 2007 年 3 月 21 日公佈施行的「人工生殖法」，然而，關於人工生殖的相關法規卻早已於二十多年前便已開始籌備規劃，試整理其重大立法階段如下： 1.. 人工生殖技術管理諮詢小組要點(1986.4.14)：此乃為立法準備工作之初始。1985 年 4 月 16 日，榮民總醫院誕生了台灣第一位試管嬰兒張小弟，自此為確保人工生殖技術之正確使用，行政院衛生署便開始著手進行相關法規的制訂，以避免造成社會秩序及親子身份之混亂。. 2.. 人工生殖技術倫理指導綱領(1986.7.8)：此乃揭示關於人工生殖之基本原則 5 ，並成為日後人工生殖法之中心精神。其中明文規定，為維護生命之倫理與尊嚴，我國人工生殖技術之立法，應以夫妻間實施人工生殖之生育為限，排除未婚單身男性或單身女性藉此方法生育子女，且為避免子女身份認定上之法律疑義及違反人性尊嚴，禁止未婚者及鰥寡之人使用人工生殖技術；又夫妻間人工生殖生育子女，以治療不孕症為目的，而非作為創造生命之方法，此乃將人工生殖技術定位為醫療行為；. 4. 男子預立遺囑死後順利取精醫師：礙於法令要有後仍困難, http://ettvasia.ettoday.com/2005/11/13/545-1868921.htm (最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日) 5 衛生署人工生殖技術倫理指導綱領第一原則第一點、第二原則及第四原則。 3.

(14) 並且，禁止將生殖細胞精卵提供於商業交易，不得任意移為人類品種改良之實驗；最後，針對人工生殖子女之地位，指示應以子女最高利益為指導原則，維護其權益。 3.. 人工協助生殖技術管理辦法(1994.11.23)：此乃由行政院衛生署所公布，為人工生殖法之前身。其規範內容包括從事人工生殖醫療機構之條件、實施人工生殖之條件與醫療機構之說明義務、生殖細胞之捐贈規範、生殖細胞及胚胎之保存或銷毀，及人工生殖資料之保存及管理等 6 ，但因僅屬行政命令位階，法律效力仍相當薄弱，且已於 2007 年 9 月 10 日廢止。. 4.. 衛生署特別會議共識(2005.9-2005.11)：於孫吉祥案件爆發後，衛生署便緊急邀請醫學、法律、倫理、社會等跨領域專家學者，舉行 3 場特別會議，會中所達成的共識如下 7 ：人工協助生殖係於不得已的情況下，所施行的必要性醫療行為，乃以治療不孕為目的；孫吉祥死後取精留立法走向後案與人工生殖法規範範圍有別，故應與人工生殖法草案(現為人工生殖法)及代理孕母法草案分別處理。法律的制定，宜尊重生命倫理，超越傳統父權社會及立法考量. 子嗣傳承之觀念，對於女性懷孕生子之自主權應作適度的規範，並充分考量未來子女之利益。死後取精生子無法兼顧家庭圓滿、社會健全的結構，背離自然生子規律，且涉及死者生前有無明確表達意. 立法結論願、子女身份應如何確認，及未來成長與人格發展有無影響等問題，所涉層面非常廣泛，影響甚為深遠，. 6 7. 蘇淑貞，「談『人工生殖法』」，律師雜誌，第 318 期，頁 30（2006）。同前註，頁 34。 4.

(15) 宜本於維護子女之最佳利益，多方蒐集意見並作通盤考量，不宜在短期內匆促做成決定。由以上三點共識可發現，針對死後取精生子之合法化，短期內尚無法定論，但其中提及如死者意願之表明、女性生育自主權，及子女法律地位與最佳利益等面向，實可作為本研究討論之重要方向。 5.. 人工生殖法(2007.3.21)：此法延宕 10 年，終於 2007 年三讀通過，而由法條中的意涵可推知，目前立法政策仍不允許死後取精留後之合法可能性，相關法條整列如下：為健全人工生殖之發展，保障不孕夫妻、人工生殖子女與第1條捐贈人之權益，維護國民之倫理及健康，特制定本法。第 21 條受術夫妻之生殖細胞有下列情形之一者，人工生殖機構應第2項. 予銷毀：…二、生殖細胞提供者死亡。… 受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一. 第 21 條者，人工生殖機構應予銷毀：一、受術夫妻婚姻無效、撤第3項銷、離婚或一方死亡。… 由上述之第 1 條立法目的可知，我國目前認定人工生殖技術僅限使用於治療不孕症之醫療用途，且需具有法律上婚姻關係之配偶間始可使用，此不但與死後取精生子之目的大相逕庭，死者生前與欲一同實行人工生殖者之間即使具有法律上婚姻關係，亦因死亡而不合於「夫妻」之要件；且如將第 21 條有關生殖細胞處置之規定適用於死後取精生子，將形成既需於提供者死後銷毀生殖細胞或胚胎，不得再用於人工生殖，則又何以在死後再取出生殖細胞，實行人工協助生殖之理呢？. 1.1.3 研究必要性. 5.

(16) 由衛生署針對死後取精生子議題之特別會議共識，以及人工生殖法相關規範，不難發現我國目前對於死後生殖之政策態度，仍較傾向全面禁止，但也一如前述兩個案例中所示，死後生殖之所以引起許多關注與爭辯，主要乃由於其牽涉到「生育」的抉擇。自古以來，生育便被歸類為人類生命中一個不可或缺的重大階段，尤其對於女性而言，持續不斷地受到「生育始可使生命更加完整而圓滿」的訊息所洗腦，不論古今中外，為另一半生下「愛的結晶」似乎已成為女性的天職。而現今由於醫學以及人工生殖技術的進步，即使死亡，死者的生殖細胞仍可藉由冷凍技術加以保存，再佐以人工受精，孕育出得以延續死者血脈的下一代，「死後生殖」已非絕無可能之事，生育不再因為死亡而劃下句點，反而由於科技演進，增添了無限可能性。一旦科技容許生育的可能性提高，對於求子若渴的人們，將不顧一切地傾盡所有財富，罔顧現行的道德、法律規範，只為掌握自我生育的控制權。或許，對於反對死後生殖的一方而言，「全面禁止」乃為最佳解決之道，然而，杜絕技術之施行可能性，僅會有表面上的功效，只要需求存在，且技術障礙已可克服時，就註定會有供給 8 ，因此，想成為父母的人會怎麼作呢？用盡一切檯面下的辦法以求得一子，是方法之一；或者，他們開始旅行，在地球板塊上流動，「尋找」他們的孩子，於是知情的業者開始搶攻這些跨國的客戶，利用法理上的缺漏精心打造出一門生意 9 ，當木已成舟，滿心歡喜的父母，牽著他們夢寐以求的孩子返抵國門時，所有的禁令都將形同具文，毫無意義可言。在供給方與需求方默默謀合，且預期將持續成長之時 10 ，國家及政府通常選擇扮演積極的參與者，訂定相關規範以使生育市場得以正常運作，或至少在理論上，能為公共利益把關 11 ，顧全社會整體福利最大化。本研究即基於上述的科技 8. DEBORA L. SPAR, THE BABY BUSINESS, 劉怡伶譯，造人：生育科技的商業運作方式，頁 21（2006）。同前註，頁 16。 10 See Katheryn D. Katz, Parenthood from the Grave: Protocols for Retrieving and Gametes from the Dead or Dying, 2006 U. CHI. LEGAL F. 289, 294 (2006). 11 DEBORA L. SPAR, 前揭註 8，頁 21。 9. 6.

(17) 可行性，以及生育市場所具有之龐大需求與超越國家界線等特性，希望能以「有條件地開放死後生殖，並制訂相關配套措施」為著眼點，而非一昧地禁止，卻未能收預期之效，來探討死後生殖的合法可能性。. 1.2 研究範圍及研究方法 1.2.1 研究範圍本研究所稱之「死後生殖」，包含於死者生前尚具意思及行為能力時，便事先預留生殖細胞做為死後生殖目的者，以及因突如其來的意外，或時程進展快速的疾病，而面臨死亡者，是否可於其死亡之初，摘取其遺體上殘存的生殖細胞 12 ，或於其無意識的狀態下，自瀕臨死亡的身體取得生殖細胞，保存並作為生殖之用。廣義的死後生殖雖亦包含生前已受孕，死者死後始出生之樣態，然本研究所指之死後生殖，將不包含此種型態所涉及之權利義務之探討。而「死後取卵生子」之無母生殖，以及「死後取得精、卵生子」之無父母生殖，因將涉及代理孕母等更為複雜的人工生殖相關議題，均不列入本研究討論的範圍，合先敘明。. 1.2.2 研究方法本研究之研究方法主要乃採回顧及分析相關文獻法 13 ，以及法學實證研究之深度訪談法。首先，於前半部關於死者之權利基礎、意志自由，以及其他各利益相關者因死後取精所可能受到之權利義務影響，均以參酌外國立法、判例及學說之回顧及. 12. 在病患死亡之後，才從遺體內取出精子的作法，在美國最早的手術乃於 1980 年，由洛杉磯市立中央醫院醫生Cappy Rothman所進行的取精手術。請參見取精/死後取精有道德爭議美國仍未立法規範, http://www.ettoday.com/2005/09/10/138-1842549.htm （最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日） 13 楊仁壽，法學方法論，頁 151（1986）；Neuman,William Lawrence, 朱柔若譯，社會研究方法：質化與量化取向，頁 176（2000）。 7.

(18) 分析相關文獻法，加以解析，以作為我國立法之建議基礎。採用此研究方法的原因在於，針對可否死後取精，以及死者於生前存精，死後始欲用於人工生殖之法理探討部分，美國、歐洲及日本等國家，均已有實際案例發生，並已於其人工生殖等相關法令，或法院實務判決中，規範並判定有關死後取精生子所可能涉及之各項權利義務變動，及其實行之前置評估與配套措施，而其中有許多討論均可作為我國法律制定及詮釋之參考之用，故採取回顧並分析相關外國文獻之研究方法，可歸納出因死後取精生子，或生前存精，死後用於人工生殖的案例中，所可能衝擊到的法律面向，並且，憑藉著衡平各方權益的精神，規劃出相關法律與政策建議。然而，以法學實證研究方法蒐集我國相關實務見解，以貼近我國社會習慣及人民感情，實為立法與政策建議不可或缺者。此乃由於法律作為一種社會規範，其終極目的在於影響人類行為趨向公平正義，對於此種社會現象的觀察，自應根據特定社會與人類行為所發生的實際結果而為判斷，換言之，上述的立法建議與政策方向是否妥適，仍須經由實際證據與資料蒐集及分析，才能有效判斷，並確立其知識價值與社會接受性 14 ；因此，於本研究中，死後生殖所需的前置評估與配套措施之部分，即採取法學實證研究方法中的深度訪談法，以訪談死後生殖所涉及之各方立法、醫療及社會福利等專業人士，蒐集實務界對於此議題的真正想法，以及取精生子運作之實際情況，驗證由外國法律制度及相關學說所導論之抽象法律原理原則，據此提出死後生殖之法律及政策建議，以建立屬於本土的法的論述及依據 15 。. 1.3 研究架構本研究乃由六大章所組成，茲分敘如下：. 14. 劉尚志、林三元、宋皇志，「法學實證研究之發展：註釋法學的侷限與突破」，2006 年第一屆全國法學實證學術研討會論文集，頁 6（2006）。 15 同前註，頁 3。 8.

(19) 第一章即本章，以研究死後生殖議題之動機破題，並提出「有條件開放死後生殖合法化」之法律與政策主張，以為本研究之中心論點。於本章中，除敘明死後取精之實際案例、人工生殖相關法規背景外，更點明現行法令未能與科技俱進之盲點，並謹以本研究作為後續研究的開端。第二章則為死後生殖所需相關人工生殖技術層面之概述。其中包含人工生殖科技的發展歷程，以及目前臨床上最常使用之人工生殖技術，最後，以死後生育的樣態及生殖細胞的來源，明確區分並定義本研究所指之「死後生殖」。第三章乃以死後生殖所涉及之各利益相關者為討論主軸，提出因而產生之道德衝突及價值爭議，並以各方權衡為立基點，達成法理層面的平衡。此章共可分為五大部分，即為死後生殖若欲合法化，所可能衝擊的各權利主體，其中包括死者、死者之配偶或伴侶、死後生殖之子女、死者之既存繼承人，以及社會大眾。首先，由於死後生殖將干預死者對其精子之處分自由，及身體/遺體自主權，故將探討其權利之基礎，以及法律限制之正當性；其次，死者之配偶或伴侶乃實際實行死後人工協助生殖者，故以其生育自主權為中心，討論現行人工生殖法對於施術主體身份限制之合憲性；再者，死後生殖子女之法律地位如何確立，以及身心評估等配套之必要，相關法理亦將於此呈現；最後，再點出死者之既存繼承人，以及社會大眾因死後生殖可能受到的影響，以建立完整的法理論述架構，並作為後續章節中，法律政策層面之建構基礎。第四章中，即以死者意志之落實為出發點，規劃死者意志於死後生殖案例中的各影響層面，及相關立法設計。於前半部份的兩個小節中，將針對可否推定同意，及死者意願表達之形式，加以討論；後半部份的三、四小節，則分別闡述其他親屬對於死後生殖之意願，以及於死者意志下，可否用於生殖以外其他目的兩個議題，並與既有其他法律規範作一整合性的結合。第五章則以死後生殖子女為中心，討論存精時、取精後，並用於人工生殖前，相關的評估程序及配套措施之政策設計。其中包含如死後生殖子女與死者間的親子關係認定、繼承地位界定、以及使用其他生殖科技等相關議題，而為保護死後 9.

(20) 生殖子女之最佳利益，並同時兼顧死者之意志決定，本研究將佐以法學實證研究之深入訪談法，獲取實務界各相關專業人士之經驗與意見，提出更為周全且合於我國人民法感情的法律與政策建議。最後，第六章將針對上述各章作一總和性的結論，以作為立法者對於死後生殖議題之法律與政策制定依據。. 10.

(21) 第二章. 死後生殖相關技術. 2.1 科技溯源與歷史背景介紹 2.1.1 人工生殖技術發展歷程無須經過性交即可懷孕生子的技術，約於 2 個世紀前開始，便已可行 1。1770 年，英國醫生John Hunter成功完成了第一個以人工體內受精之技術達成生育子女的案例，自此，歐洲的人工生殖科技開始蓬勃發展；美國則由於社會大眾對於人工生殖的成功率及安全性持有高度的不信任及懷疑，且社會的價值觀及認同感亦不讚許此種非自然的生育方式，故直至 1866 年，才開始發展人工受精之技術 2 。近百年來，科學家則開始致力於發展生殖細胞脫離人體後，仍得長期保存之相關技術，以延長人工生殖的時效性，增加生育選擇可能性。往昔，人體組織脫離身體後，該組織很快就會死亡，因為低溫醫學的發展，情況逐漸開始改觀 3 ； 1866 年，義大利科學家Paolo Mantegazza首度發現精子可被冷凍保存，並提出丈夫可於戰爭前事先保存精子，倘不幸死於戰事，便可將其生前預先冷凍的精子給予寡婦作為生育使用 4，自此萌生死後生殖的構想；1946 年，法國科學家Rostrant 提出應用甘油(Glycerol)作為青蛙精子的冷凍保護劑，奠定了日後人類冷凍精子的基礎 5；1949 年，科學家Polge終於完成藉由添加甘油來維持人類冷凍精子的存活率，以及其解凍後的活動力，達成精子長期冷凍保存 6；1953 年，科學家Bunge 使用乾冰冷凍人類精子的方法，完成第一個受孕成功的案例；1962 年，科學家 Sherman採用液態氮蒸氣的方法，冷凍保護精子，促使國際精子銀行的蓬勃發展，目前使用液態氮蒸氣作為精子冷凍保護的設備，因而成功受孕的例子，不計其數 1. See Michael K. Elliott, Tales of Parenthood from the Crypt: The Predicament of the Posthumously Conceived Child, 39 REAL PROP. PROB. & TR. J. 47, 51 (2004). 2 游彥城，以生殖為目的使用與處分人類精卵之法律問題研究，中原大學財經法律學系碩士學位論文，頁 8（2005）。 3 同前註，頁 10。 4 Elliott, supra note 1, at 51；游彥城，同前註，頁 8。 5 張明揚等，不孕症及生殖內分泌學，頁 265（2003）。 6 Elliott, supra note 1, at 51；游彥城，前揭註 2，頁 8。 11.

(22) 7. 。. 2.1.2 死後生殖使用技術死後生殖的過程，包含取精、冷凍及受孕三大步驟。取精的過程可分為自由意志下及非自由意志下的取精，自由意志下的取精多為男性出於自我主動之意願，以自慰或其他方式，將精液取出；非自由意志下的取精則多於死亡或無意識狀態下，藉由副睪切除 8、輸精管抽吸，或直腸刺激 9 等方式取出體內殘存的精子，然須注意的是，死後取精必須於死者死亡 48 小時內完成，除非屍體保存於攝氏 5 度以下，始可以延長至死後 72 小時內取精 10 。過去人體精子是無法長時間存在精囊以外的，但藉由冷凍精子的技術，使精子可以長時間存於精囊以外，且於解凍後仍具有生殖能力。取精完成後，需將取出的精子於 1 小時內送至生殖醫療機構，由技術員會進行精液分析並記錄結果，洗滌並離心除去白血球及活動力不佳的精子，將活動力好的精子濃縮於小試管中，加入冷凍保護劑後，放入攝氏零下 196 度的液態氮中，急速冷凍並加以保存。死後取精生子的萌芽與發展，則與低溫醫學的進步息息相關，由於取精至實際進行人工生殖受孕之間，可藉由冷凍保存精子技術，間隔一定的緩衝期期間，欲一同實行死後取精生子的配偶或伴侶，及死者其他家屬便可擁有較長時間的身心評估期。低溫醫學約誕生於 20 世紀中期，最先起步的精子和虹細胞的半永久性冷凍保存法，以及隨後發展起來的冷凍手術技術，在今日均已為一般性的技術，臨床醫學使用上十分廣泛；而目前在實驗室中最方便且最容易達到的低 7. 張明揚等，前揭註 5，頁 265。將睪丸切開，取出部分切片，或是抽出副睪丸中的液體，再分離出精子。請參見取精留後/取精+冷凍+國外受孕代價 30~40 萬, http://ettvasia.ettoday.com/2005/09/10/545-1842495.htm（最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日） 9 直腸刺激乃將探針放入直腸，於靠近前列腺處通電刺激附近的交感神經，進而使骨盆腔肌肉收縮，達到刺激射精的目的。轉引自吳介尊，「我要你的精子！『死後取精』倫理法律相關問題初探」，萬國法律，第 145 期，頁 32（2006）。 10 取精留後/衛生署同意了！孫吉祥遺體即將被取精, http://ettvasia.ettoday.com/2005/09/09/327-1842352.htm（最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日） 8. 12.

(23) 溫，乃為液態氮的溫度，大約是攝氏零下 190 度，理論上在此溫度下，任何酶均會停止活動，達到一種生命靜止的狀態，待溫度回升到酶可作用的溫度時，生命便再度恢復生機，利用這樣的技術，便可以把想要保存的細胞或組織冷凍起來，等到需要使用時再解凍即可 11 。完成取精並冷凍保存後，尚必須佐以人工生殖技術 12，始可完成孕育子女的夢想，以下乃兩種最常使用的人工協助生殖技術： 1. 人工受精(Intrauterive Insemination, IUI)：此乃最為普遍實行的技術，即於收集精子後，經過離心、分離篩檢的程序，提高精子的穿透力，再以導管經由陰道直接打入子宮腔，如此到達輸卵管的精子數將大幅增加，以提升自然受孕率的過程 13 ，其中又依精子的來源可分為以丈夫精子進行人工受精(Artificial Insemination by Husband, AIH)，及以捐贈者精子進行人工受精 (Artificial Insemination by Donor, AID) 14 。由於AIH並以體內注射之人工生殖技術施術過程簡單，且懷孕分娩之方式與自然受孕無異，故除不得藉由精蟲處理過程來選擇胚胎性別 15 外，此技術之實施並不納入人工生殖法之規範。死後取精生子的案例多為欲以丈夫或伴侶的精子進行生育，故若以人工受精之法使受術對象受孕，應較偏向AIH，理論上較無基因及血緣認定上的爭議。 2. 體外授精(in vitro Fertilization, IVF)：顧名思義乃分別取出精子與卵子，將原本應於輸卵管內進行受精的過程，移至體外試管中進行，再將胚胎植入子宮，達成懷孕的目的 16 。此乃輸卵管阻塞者之首選，先刺激女性多個卵泡成熟，再取出卵子，於實驗室受精完成後，經由子宮頸將胚胎植入子宮. 11. 張永生，「冷凍技術在人工協助生殖的應用」，助產雜誌，第 44 期，頁 31（2001）。人工生殖，係指凡利用生殖醫學之協助，以「非性交之人工方法」達到受孕生育目的之技術均稱之。請參見蘇淑貞，「談『人工生殖法』」，律師雜誌，第 318 期，頁 30（2006）。 13 游彥城，前揭註 2，頁 14。亦可見蘇淑貞，同前註，頁 30。 14 Elliott, supra note 1, at 52. 15 人工生殖法第 16 條第三款規定如下：實施人工生殖，不得以下列各款之情形或方式為之：… 三、選擇胚胎性別。但因遺傳疾病之原因，不在此限…。 16 蘇淑貞，前揭註 12，頁 30。 12. 13.

(24) 腔內，使女性懷孕 17 ，故孕母與子女間可能並無血緣上的聯結。. 2.2 死後生殖的樣態生殖(procreation)包括：受精(begetting)、懷孕(gestating)、養育(rearing a child one has begotten or gestated)三個階段，而死後生殖則表示上述其中一項乃於死後發生者，即於死後受精，或死後懷孕，或僅死後養育者。廣義的死後生殖可依其受精或取精的時點，分為下列三種樣態 18 ： 2.2.1 生前便已懷孕，父親死後子女始出生此一般又稱為「遺腹子」，受精的時點均為父親乃有意識地進行可能導致生子之行為，即如自然的性交，或以人工生殖方法受孕，後因意外、疾病或戰爭，於子女出生前便已過世，此所生之子女乃繼承法中原本便已容許的繼承人，親子關係亦無爭議，為父親之婚生子女。另一種相似但較少發生的情形，即女性於分娩前便已呈現植物人狀態，有些醫療機構便會依死者之生存遺囑(living will)，決定是否以生命維持系統延展死者之身體機能，直到懷胎之子女出生為止。. 2.2.2 生前預先保存生殖細胞，以作為死後生殖之用由於醫療技術的進步，不論男性或女性，均已可於生前有意地預先保存其精子或卵子細胞。原本採行者僅有進行輸精管切除手術，接受化學治療或放射治療前的病患，現則擴大到太空人及軍人等族群，其動機均出於預防無法留下後代，或基因可能因外力產生變質的潛在可能性。此種死後生殖的樣態中，便衍生出生前意願的判定問題，尤其在生前保存精 17. 游彥城，前揭註 2，頁 15。 See Katheryn D. Katz, Parenthood from the Grave: Protocols for Retrieving and Gametes from the Dead or Dying, 2006 U. CHI. LEGAL F. 289, 291-94 (2006). 18. 14.

(25) 子，卻未明言是否得以死後使用的情形，產生許多爭議，倘若存精者儲存精子時，精子銀行或保存機構已要求一併給予死後處分方式的指示，在不違反公共政策的前提下，均應以存精或存卵者之意願作為首要選擇。. 2.2.3 死後或進入無意識狀態後始取出生殖細胞，以用於死後生殖除上述兩者外，現亦可於人死亡、昏睡或於植物人狀態下，切除男性生殖器官，或使用外力刺激男性釋放出體內殘存的生殖細胞，作為生殖之用，在此情形，便多欠缺死者生前對於死後生殖意願的表達。而不論是否為生前已保存生殖細胞，死後若欲用於生殖之用，其所生子女依照現行的親子關係與繼承權的相關規定，其判定均可能產生爭議。. 2.3 生殖細胞的來源死後生殖亦可依死後取出生殖細胞之來源，分為下列二者： 2.3.1 死後取精 1980 年，美國出現第一個死後取精生子的成功案例，自此死後取精之需求大增，有來自死者配偶、未婚妻、女友，甚至父母者，根據統計，1997 年，美國國內共有 82 件由家屬提出的死後取精要求，其中有三分之二也成功地從遺體取精 19 。而在缺少全國統一的法令規範下，某些醫療機構制定其自有的內部規則，要求需符合其規定之前提要件下，始可進行死後生殖，例如New York長老醫院便要求：死後取精需因突發性且非傳染性，或非對精子產生有負面影響的疾病而死亡者，始可為之；精子需於死者死亡後 24 小時內取出；取精後需由鄰近的精子銀 19. 取精/死後取精有道德爭議美國仍未立法規範, http://www.ettoday.com/2005/09/10/138-1842549.htm （最後點閱時間：2007 年 11 月 21 日） 15.

(26) 行立即保存該精子；並且，要求取精者不代表擁有其使用權等規定 20 。. 2.3.2 死後取卵目前雖尚未有實際案例，但預計很快便可實際運作，其與死後取精的原理大致相同，惟困難度較高，因取得卵子需先以藥物促使排卵 21 ，目前臨床實驗上亦假設，卵子於人死亡後，較精子更易喪失活動力 22 ，且即便成功取得卵子，尚需有另一位女性作為孕母，代為孕育胚胎 23 。. 20. Katz, supra note 18, at 295. Id., at 296. 22 See Michael R. Soules, Commentary: Posthumous Harvesting of Gametes—A Physician’s Perspective, 27 J. L. MED. & ETHICS 362, 363 (1999). 23 Katz, supra note 18, at 296. 21. 16.

(27) 第三章. 死後生殖之道德衝突及價值爭議. 由於實行死後生殖，將對於各相關之權利主體產生利益上的衝突，而法律與政策的設計，乃應盡可能地以各方利益間的權衡為目標，故本章將以各權利主體作為討論之主軸，化解因而產生的道德衝突及價值爭議。與死後生殖合法化有關之權利主體，共可分為下列五者：死者、死者配偶或伴侶、死後生殖子女、死者之既存繼承人，以及社會普羅大眾。大多數反對死後生殖的原因，均可歸納成兩大面向，一是關於死者的權益，另一則是有關於死後生殖子女的福祉，之所以產生許多爭議與討論，主要乃由於現仍存在於世上的死者配偶或伴侶、死者既存之繼承人，以及普羅社會大眾的意願，多為較容易取得且可得確定的，但死者已逝，死後生殖子女尚未出生，在實行死後生殖的當下，均無法對於死後生殖再為任何意思表示，然而，卻又是極為相關、影響甚鉅的兩大利益相關族群，故對此兩大主體之權益保全，將成為死後生殖合法化的重要前提；此外，本研究認為，死後生殖之主要實行者乃為死者之配偶或伴侶，故針對其生育自主權與現行人工生殖法之間的衝突，亦為死後生殖之重要議題之一，將一併於本章中加以分析闡釋。. 3.1 死者倘實行死後生殖，與死者權益直接相關之爭議可分為下列兩大面向，即死者精子之法律地位與其處分權之歸屬，以及死後生殖對於死者之身體/遺體自主權之干涉。首先，由於死後生殖涉及對於死者精子之使用，故將先行探討於不同的死後生殖樣態中，死者精子之法律地位，以界定得為處分之權利歸屬；再者，死後生殖中的死後或進入無意識狀態後始取精，佐以人工生殖之樣態，將侵入死者之身體/遺體以取得精子，故於未基於死者意志下而為者，將可能侵害死者之身體/ 遺體自主權，同時，此部分亦將探討死者之身體/遺體自主權，與現行法律規定 17.

(28) 下，權利能力隨著死亡而消滅 1 之法律爭議。. 3.1.1 精子之法律地位及其處分 1. 我國法律現況死者仍在世時，其精子細胞乃為其身體之構成部分，得適用身體之法律地位，任其自由處分，然一旦死亡，生前預先保存或死後始取出之死者精子，究應歸屬何人？或由何人取得處分之權利？為了確立精子之處分權，以下將從精子於我國民法上的定位開始論起，亦即死者之精子細胞是否為「物」？可否作為繼承之標的？又何人享有處分死者精子之權利？我國民法傳統上對於「物」的定義，其要件分析如下 2 ： (1) 物包括有體物及自然力：有體物指客觀上占有空間，而實體上存在者，不論固體、液體或氣體，均可以為物，例如土地、房屋等；自然力是指人的機能可以感覺的自然界之作用，例如電力、水力、聲、光、熱等。 (2) 物需不具人格性：人為權利義務之主體，人體為人格所附麗，以個人尊嚴為基本原理的近代法思想，不允許對生存中之人體或其部分具有排他性或全面性支配權，因此在現代民法中，生存中人體的一部或全部，均不得視為物。 (3) 物需為人力所能支配：民法上的物需為人類所能排他支配者，始足當之，人類所不能支配控制的實體，則欠缺為物權客體的資格，至於能否支配，應以科學技術及社會觀念判斷之。 (4) 物需有獨立性：近代法否認對非特定物建立所有權，此稱之為「物權標的特定性」原則，同時也確立一個物上只允許成立單一排他的所有權，並要求所有權的客體具有該當一個物的統一性，此即為「一物一權主 1 2. 民法第 6 條規定如下：人之權利能力，始於出生，終於死亡。鄭玉波，民法總則，頁 191-93（2003）。 18.

(29) 義」，準此，法律上的物需具有獨立性與單一性，而個別獨立存在始可。因此大氣、海水等人類共有之物，如果不予以分離，使其成為可能支配的形式，或不予以場所性限界，如設置界標或登記，因其尚未具有獨立性，不能認為法律上之物；此外，物之一部份，尚未分離者，如花果、土石，因自身也欠缺獨立性之要求，而不能該當為物。試就以上要件分析精子之法律地位：首先，人體精子確實實際存在，屬於有體物，符合第一項要件；再者，以現今科技而言，精子已可透過技術導引脫離人類支配之，並非必須藉由人類具有意識下的協助，同時亦能於體外長期保存，故亦符合第三項要件，得為人力所支配者；而人體精子細胞具有與人體脫離，而能獨立單一存在，受人支配使用之特性，符合「物權標的特定性」的獨立性原則 3 ，故第四項要件亦無爭議；然而，關於第二項要件，精子究竟是否具有人格性，其負有遺傳功能的特殊性，是否將影響其法律地位的判定？倘若精子具有人格存於其上的特性，便不得歸類於一般之物，需賦予其類似於人及主體的保護，因而無法完全以客體待之。我國民法第 1148 條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」因此，繼承的標的限於財產上的一切權利義務，兼括積極財產及消極財產 4 。財產乃屬於某特定人的一切權利及權利關係的綜合，包括動產、不動產、債權及其他財產權在內 5 ，其他財產權則以具有財產價值的權利為限，但並非必然為經濟上的價值，具有精神、文化或紀念價值者，如智慧財產權，亦得為繼承的客體，而純粹的人格權及身份權，則不屬於財產權的範圍 6 ，亦因其為被繼承人之一身專屬權，故不得由繼承人繼承。由上述的討論可知，假使精子因具有人. 3. 游彥城，以生殖為目的使用與處分人類精卵之法律問題研究，中原大學財經法律學系碩士學位論文，頁 25（2005）。 4 王澤鑑，民法總則，頁 252（2002）。 5 遺產及贈與稅法第 4 條規定如下：本法稱財產者，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。 6 施啟揚，民法總則，頁 32（2005）。 19.

(30) 格性，而非屬於物，亦不符合財產權的定義時，當然亦不得由繼承人直接繼承。然而，於我國現行法規或實務見解中，並無任何界定精子是否具有人格性之明文，故下個段落中將介紹外國近代判決中，對於精子法律定位之相關見解，以為我國法的借鏡。. 2. 外國相關見解 (1) 法國 1984 年，法國即發生一件關於死者繼承人與精子儲存機構間，爭奪死者精子所有權的實際案例。事件起因於Alain Parpalaix唯恐其可能因為癌症的治療喪失生殖能力，而於法國公立之精子研究暨儲存機構Centre d’Etude et de Conservation du Sperme Humain (CECOS)儲存其精子。然接受治療後，仍不治死亡，死者妻子Corinne Parpalaix與父母主張其乃死者之法定繼承人，以契約為請求權基礎，佐以死者之默示意願，向CECOS請求返還其夫生前儲存之精子細胞，以用於死後生殖；CECOS則主張精子乃兼具生殖元素及與人體不可分離之特性，在欠缺精子儲存者之明確指示下，不得任意交付予他人，亦不得作為繼承之標的，而由於死者生前僅因憂其可能喪失生殖能力而儲存精子，並未表示同意死後生殖之使用，在欠缺死者明確意思表示下， CECOS並無返還該精子細胞之義務 7 。本案判決中，法院認為精子之歸屬及使用應由其來源提供者決定之，即以死者意願為決定要素 8 ，並且，精子儲存機構唯一得拒絕交付精子之正當. 7. See Evelyne Shuster, The Posthumous Gift of Life: The World According to Kane, 15 J. CONTEMP. HEALTH L. & POL'Y 401, 405-06 (1999). see also Cindy L. Steeb , A Child Conceived After His Father’s Death?: Posthumous Reproduction and Inheritance Rights. An Analysis of Ohio Statutes, 48 CLEV. ST. L. REV. 137, 149-51 (2000). 8 Id. see also Amy L. Komoroski, After Woodward v. Commissioner of Social Services: Where Do Posthumously Conceived Children Stand in the Line of Descent?, 11 B.U. PUB. INT. L.J. 297, 304 (2002). 20.

(31) 性，僅於其已事先告知精子儲存者，於儲存者死亡時，其可拒絕返還其精子之政策。於判決理由中，法院即明確將精子定義為「生命的種子，與選擇生育與不生育之基本權利密切相關 9 」，並且「此基本權利應受到保護，而不宜單純以契約法的原則加以適用 10 」，更表示其無法將人類的精子細胞定義為現行法規中所稱之「可轉讓的、可繼承的財產 11 」。然而，法院亦認為死者配偶與其父母乃最適合舉證證明死者意願之人，於其舉證下，死者欲使其妻使用系爭精子於生育子女之意圖乃明確可得的，故於CECOS未能盡已為事先告知之舉證責任之下，法院便依死者配偶及其父母所證之死者意願，判定其應將死者生前儲存之精子，交予死者之妻。 Parpalaix 一案之後，CECOS 便開始制訂其生殖細胞保存之相關管制規範，要求精子提供者需於儲存精子前，簽署書面文件，同意其精子僅於儲存者在世時，依其明確指示而為處分。 1991 年，類似的案例再度發生，死者Michel G.亦因罹患癌症而儲存其精子，於其過世後，其妻Claire同樣要求CECOS返還丈夫之精子，而遭到拒絕。Claire因而控告CECOS剝奪其生育之基本權利 12 。本案法院駁回了死者妻子之請求，表示生育的權利並不等於必然擁有子女的權利(a right to procreation is not a right to a child)，沒有人有義務實行所有科技所能達成之生育可能性；並且，CECOS已事先告知精子儲存者，於儲存者死後，其拒絕將儲存之精子交予死者之配偶，故CECOS無須執行死者配偶之請求；同時，法院亦言明，死後生殖乃貶損子女之價值，將子女視為手段，而非目的，此種創造「紀念品寶寶」的行為是不應允許的 13 。. 9. Shuster, supra note 7, at 405. Id. 11 Komoroski, supra note 8, at 304. 12 Shuster, supra note 7, at 406. 13 Id., at 406-07. 10. 21.

(32) (2) 英國無獨有偶地，英國也出現了類似的個案，1991 年結婚的 Blood 夫婦，於 1995 年，丈夫因細菌性髓膜炎發作，陷入昏迷，醫師應其妻子 Diane Blood 之要求採集夫之精子；丈夫去世後，妻子欲以其遺留之精子進行人工生殖，卻遭政府當局(Human Fertilization and Embryology Authority, HFEA)禁止，理由是此乃為妻子個人希望的單獨行為，並非與夫共同之治療行為，在未得丈夫書面同意之下，依法不得將該遺留之精子使用於人工受精或體外授精，並禁止其將該精子出口至比利時，此乃當時死後生殖技術已屬合法之國家。死者妻子因而向法院提出確認HFEA之命令無效之訴，上訴法院之判決可分為兩個部分：首先，法院認同HFEA對於死者生前同意要求之見解，認為因欠缺提供精子者的同意文件，HFEA並無許可妻子使用之權限，故Blood 夫人不得將該遺留之精子使用於人工生殖技術；然而，法院將精子視為「物」，因此基於死者妻子「有權繼承丈夫遺產，而精子屬於遺產的一部份」之理由，准許其拿回精子，並且，依歐盟設立條約第 59 條之規定，各會員國間有貨品及醫療服務運送之自由，Blood夫人依此擁有到比利時接受醫療服務之權利，故得將該精子出口，至比利時進行人工受孕 14 。. (3) 美國再反觀美國法對於死者遺體及其生殖細胞的處理模式，首先，於美國 Uniform Anatomical Gift Act (UAGA)中，雖有規範關於人死後其器官與身體組織的移轉方式，但該法僅可適用於移植或醫療之用途 15 ，而以死後生殖的精子取得及隨後的使用用途來看，與移植或醫療毫不相關，故無法適用於 14. See Katheryn D. Katz, Parenthood from the Grave: Protocols for Retrieving and Gametes from the Dead or Dying, 2006 U. CHI. LEGAL F. 289, 297-98 (2006). 15 See Carson Strong, Ethical and Legal Aspects of Sperm Retrieval after Death or Persistent Vegetative State, 27 J.L. MED. & ETHICS 347, 355 (1999). 22.

(33) UAGA之規定 16 。在無成文法規範之下，法院便於判例中，創造出“quasi-property rights(準財產權)”的概念 17 ，即認為死者遺體不得以一般財產權看待，但為使死者配偶及最近親屬，得基於正當權利基礎下處理死者的遺體，因而創設出的權利概念。此權利的主要目的，並非為了防止對於遺體本身的侵害，而是為了避免可能引起家屬情感上痛苦的不正行為的發生，由此權利衍生而出、對於遺體的處分權限包含有：處理遺體的方式、時間、地點；同意為死者捐贈器官的權限；同意解剖屍體的權限等等。並且，在公共利益或正義的需求之下，法律或法院的裁定仍可剝奪此項權利，例如即使未取得最近親屬的同意，仍可於因意外或暴力死亡的狀況下強制驗屍 18 。直至 1993 年，美國法院見解於第一個與死後生殖直接相關的案例， Hecht v. Superior Court 19 中，終於有了突破性的發展，判決中直接賦予精子財產權的概念，顛覆了過往普通法中，精子僅具有準財產權之地位。本案的死者 William E. Kane，並非由於疾病或突發性的意外死亡，而是以自殺結束自我生命，並且，死者乃以遺囑的形式，表示不論生前或死後，均同意將生前已保存之精子，給予其無法律上婚姻關係之女友 Deborah Ellen Hecht 使用，為其孕育子女。判決理由中，加州上訴法院闡釋了人體與財產權之間的關聯，建立出生殖細胞具有財產權，以及於死者表示明確意願下，得以將精子以遺產方式遺贈予他人，以進行死後生殖之前例 20 。在此之前，普通法均拒絕承認人體可財產權化，或僅認為其具有準財產. 16. Id. Id. see also Jamie Rowsell, Special Issue Separated and Unmarried Fathers and the Courts, 41 FAM. CT. REV. 400, 407 (2003). 18 Id. 19 Hecht v. Superior Court, 16 Cal.App.4th 836 (Ct. App. 1993). 20 Steeb, supra note 7, at 153. 17. 23.

(34) 權 21 ；本案法院則認為，若生前保存的精子乃為進行人工生殖之用，便與其他人體組織不同，因其具有發展新生命的潛力，故精子的提供者，即如本案的死者，對其儲存之精子具有財產權，其中包含自由使用、收益、處分等所有權權限，而於死亡之時，更擁有對其精子使用之決策權，可決定是否用於死後生殖用途，而這種權益，已足以構成加州繼承法 22 中的財產概念，同時， Hecht案法院亦採用American Fertility Society對此議題曾經發表的言論，其認為人的生殖細胞，包括精子，均屬於捐贈者的財產，捐贈者擁有完全的處分權及支配權，除非與醫療、法律或道德規範有所抵觸，否則應尊重捐贈者的意願 23 。因此，由於本案死者已於遺囑中明確表示其精子之使用權人及使用方法，在死後生殖並未違反公共政策，立法機關亦未立法禁止的前提下，司法機關不應逕自裁決禁止死後生殖及相關生殖科技的實行，侵害人民生殖與隱私的基本權利 24 。 1994 年，美國聯邦第四巡迴上訴法院於Hall v. Fertility Institute of New Orleans 25 一案中，再度處理到有關於精子細胞的歸屬及處分之爭議，並再次肯認精子具有財產權，且得為繼承之標的。於本案中，罹患癌症的死者 Barry S. Hall 於生前存放了 15 管精子細胞，並表示精子之存放乃為使其女友 Christine C. St. John 得於日後進行人工受精，預防因化療可能導致的不孕，影響兩人的生育計畫。並且，在女友的法律顧問見證下，死者乃於生前以一正式的移轉程序(act of donation)，將系爭精子之利益移轉予其女友，然直至死者往生，St. John 均尚未使用死者精子進行人工受孕。. 21. Moore v. Regents of University of California, 51 Cal.3d 120, 271 Cal.Rptr. 146, 793 P.2d 479 (Cal. 1990). 22 California Probate Code Section 62. 23 Rowsell, supra note 17, at 407. 24 See Michael K. Elliott, Tales of Parenthood from the Crypt: The Predicament of the Posthumously Conceived Child, 39 REAL PROP. PROB. & TR. J. 47, 58 (2004). 25 Hall v. Fertility Institute of New Orleans, 647 So.2d 1348 (La. Ct. App. 1994). 24.

(35) 於死者死亡後，死者的母親，即其遺囑執行人，便主張死者臨終前移轉系爭精子利益的行為，乃受其女友 St. John 的控制及影響，並非基於自由健全的意志下所為，且其真意實乃欲於康復後，使用保存的精子完成生前生育，而非死後生殖，因此產生了遺囑執行人、死者女友 St. John 與儲存機構三方，對於死者精子所有權的拉鋸戰。在法院的認定中，不僅重申系爭精子乃具有財產之地位，可為繼承之客體，且即使死者以禮物的方式將精子贈與或遺贈予他人，亦不違反公共政策，並且，將精子用於死後生殖之用，仍不悖於公共之倫理道德價值，故法院的判定實乃以死者的意願，而非社會的道德取向，作為精子歸屬及處分的依據 26 。. (4) 小結由上述各國案例可知，英國與美國的近代判決走向較為類似，其均將精子解釋為物，賦予財產權的概念，可歸屬於遺產的一部份，而為繼承或遺贈的標的，故以精子的提供者作為主要處分權人，於欠缺精子提供者之處分意願時，始由其法定繼承人繼承並取得處分權；而法國法院雖基於精子的生殖意義，認其負有人格價值，故不認同將精子與一般的物與財產權等而視之，但仍認為其來源提供者為最適處分權人，承認其處分之權利。因此，雖然各國法院對於精子本身法律地位之認定不完全相同，但均以精子提供者之意願，作為精子處分方式的主要依據，故若死者，即精子提供者已為精子處分之意思表示時，各國法院便以其意願為優先處分原則，僅於死者未言明處分方式時，始有因可否繼承精子而產生法律判定結果上的差異。. 26. Steeb, supra note 7, at 154. 25.

(36) 3. 我國學說補充由於我國法規並未明文處理精子法律地位之爭議，故於參酌外國見解後，我國學者即針對「精子究竟是否具有人格性」加以補充詮釋，並且，於死後生殖的情形，應以是否已與人體分離分別討論之，即如下列兩種情形： (1) 生前預先取出並保存精子，以作為死後生殖之用首先，生前便預先取出精子者，應自分離開始，由尚存活之原主，當然原始取得精子之所有權，而在不違背公共秩序、善良風俗的範圍內，應得自由使用、收益、處分系爭精子，如銷毀、捐贈等，並且，亦可做為死者的遺產，由其繼承人依繼承之規定取得所有權 27 ，其法律性質似同一般之物。然而，王澤鑑教授在對於德國「儲存精子滅失案」(Vernichtung von Sperma) 28 討論中，對於生前取出保存之精子的法律地位有了精闢的剖析。案件中，某甲預見有不能生育的可能性，而將精子取出並冷凍儲存於某乙大學附屬醫院，其後甲結婚，欲取用精子時，獲知因乙醫院的過失致其儲存的精子遭致滅失，乃向乙請求 25,000 馬克的慰撫金，下級和原審法院均否認甲的請求權，德國聯邦法院則肯定乙係侵害甲的身體 29 。在王澤鑑教授摘錄之德國聯邦法院基本論點中，有幾個與精子的法律地位有關之論點，試述如下： (A) 德國通說認為，身體的部分一旦與身體分離，即成為物，由身體權轉為對分離身體部分之物的所有權，依此見解，原告精子的滅失，非屬對身體的侵害，無德國民法第 847 條的慰撫金請求權。 (B) 德國聯邦法院則認為，前項見解過於狹隘，表示身體權乃法律特別形成的部分人格權，德國民法第 823 條第一項的保護客體不是物質，而是人 27. 李悌愷，「論屍體(骨)之法律性質」，台灣本土法學雜誌，第 56 期，頁 21-22（2004）。 BGHZ 124, 52. 轉引自王澤鑑，侵權行為法第一冊，基本理論：一般侵權行為，頁 121-22 （2001）。 29 同前註。 28. 26.

(37) 格的存在及其自主決定領域，實質化於身體的狀態之上，並以人的身體作為人格的基礎加以保護。 (C) 基於現代醫學科技的進步，身體部分的分割，依權利主體者的意思係為保持身體功能，或其後將再與身體結合時，則為保護權利主體者的自主決定權與身體本身，從法律規範目的而言，應認為此項身體部分在其與身體分離期間，乃構成功能上的一體性，如用於自我移植的皮膚或骨骼、為用以受胎而先分離取出之卵細胞等。對此種分離之身體部分的侵害，應認係對身體的侵害。於本案例中，德國下級及原審法院將精子視為「物」，可為所有權的客體，如依此見解，精子似可為我民法第 1148 條之繼承之客體，為遺產的一部份，當然得由死者的配偶及法定繼承人繼承之；然而，德國聯邦法院卻推翻下級及原審法院見解，認為人格權保護的客體並非物質，但是卻必須實質化於身體之上，並基於「功能一體性」的觀點，將身體人格權的保護範圍擴及於與身體分離的精子。案件中，甲儲存精子旨在生育繁殖，雖與身體終局地分離，但系爭精子乃欲代替喪失的生育能力，實踐權利主體者生育的身體機能，其目的涉及權利主體的自我決定與自我實現，亦屬於人格權所保護的客體之一，因此，人格延伸至身體，再由身體延伸至與身體分離的精子，圖示如下 30 ：. 人格. 精子. 30. 顏厥安，「財產、人格，還是資訊？論人類基因的法律地位」，台大法學論叢，第 31 卷第 1 期，頁 25（2002）。 27.